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Processo n.º 69/09
2ª Secção Relator: Conselheiro João Cura Mariano

Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional
Relatório A. e outros recorreram para o Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 24.1.08, que rejeitou o recurso contencioso interposto do “acto administrativo” contido no Decreto-lei n.º
252/02, de 22.11, cuja prática imputou ao Primeiro Ministro e outros.
O Supremo Tribunal Administrativo negou provimento ao recurso, com a seguinte fundamentação:
“1. Antes de mais, importa referir estarmos perante uma rejeição de um recurso contencioso por se ter entendido que inexistia o acto administrativo impugnado. Desta circunstância decorrem duas consequências inultrapassáveis. A apreciação a que iremos proceder não pode passar daí, sendo, assim, irrele­vantes todas as considerações tecidas pelos recorrentes a respeito da legalidade do “acto recorrido”; por isso, se o presente recurso proceder, o processo terá de baixar para serem conhecidas as restantes questões suscitadas. A outra conse­quência traduz-se na circunstância de a manutenção da rejeição do recurso não determinar nenhuma limitação aos direitos que os recorrentes se arrogam, uma vez que têm ao seu dispor outros meios processuais através dos quais os podem exercitar. Está em causa, portanto, apenas, saber se o meio processual utilizado é o adequado, ou seja, se o acto administrativo apontado pelas recorrentes efectivamente existe. Nada mais.
2. Nas alíneas a/1 das conclusões da sua alegação os recorrentes vêm arguir a nulidade do acórdão recorrido, com fundamento em contradição entre os fundamentos e a decisão, invocando para o efeito o disposto no art.º 668º, n.º
1, al. c), do CPC, aplicável por força do art.º 1 da LPTA. A contradição consistiria no facto de o tribunal, por um lado, para efeitos de definição da competência, ter considerado ser a jurisdição administrativa a competente para apreciar a legalidade de um acto administrativo que se dizia estar contido no DL
252/02, de 22.11 e, por outro, para efeitos de apreciação das restantes excepções suscitadas pelo Primeiro Ministro, ter dado como inexistente qualquer acto administrativo con­tido nesse diploma legal e, com esse fundamento, ter rejeitado o recurso conten­cioso. Sem qualquer razão. Em primeiro lugar, convém sublinhar que o conheci­mento da competência precede o de qualquer outra matéria
(art.º 3 da LPTA). Depois, é inquestionável que a competência (ou jurisdição) de um tribunal se determina pela forma como o autor configura a acção, definida pelo pedido e pela causa de pedir, isto é, pelos objectivos com ela prosseguidos
(acórdãos do Tribunal dos Conflitos de 21.10.04 proferido no Conflito 8/04 e de
15.7.07 proferido no conflito 5/07, entre muitos outros). Sendo assim, quando o tribunal está a proceder à definição da competência do tribunal está a ater-se à versão trazida aos autos pelo interessado (art.º 36 da LPTA), fazendo dela uma análise abs­tracta, superficial e meramente formal, sem curar de saber se essa versão é ver­dadeira, decidindo afirmativamente se a hipótese colocada for susceptível de se transformar em realidade. No âmbito dos recursos contenciosos, decidida a questão da competência passa-se às fases seguintes apreciando-se, em primeiro lugar, as condições de existência do processo – onde se inclui a irrecorribilidade do acto impugnado - depois, as condições de procedibilidade ou pressupostos processuais e, finalmente, as condições de procedência. Foi justamente isso que o tribunal recorrido fez. Como os recorrentes disseram que o aludido DL continha um acto administrativo impugnável, o que era perfeitamente verosímil no plano teórico, os tribunais administrativos eram materialmente competentes. Terminou essa fase. Importava, por isso, dar o passo seguinte, saber se de facto um tal acto ali estava contido. Como é evidente, essa apreciação tinha que ser livre e não estar dependente daquela que havia sido feita anteriormente, com uma finalidade distinta. Agora, já não se estava no campo das hipóteses mas sim no das realidades. Não existe, pois, qualquer contradição se na primeira fase se admite a exis­tência de um acto e na segunda se decide pela sua inexistência.
3. Vejamos o que está em causa. Vê-se na matéria de facto que “entre cada um dos Recorrentes e a Comissão Nacional para as Comemorações dos Descobrimentos Portugueses (CNCDP, hoje extinta) foi celebrado um «contrato de prestação de serviços, a prazo», conforme os documentos de fls. 50 a 148, cujo conteúdo se considera aqui reproduzido. Por outro lado, relembremos que o recurso contencioso foi rejeitado (art.ºs 54 LPTA e 57 § 4 do RSTA) por falta de objecto, por se ter entendido que o DL 252/2002 não continha nenhum acto administrativo, e muito menos, lesivo de direitos dos recorrentes. Diz-nos o acórdão recorrido que “Os Recorrentes, por força dos contratos «de prestação de servi­ços» documentados nos autos, prestaram serviço e desempenharam funções na CNCDP. Considerando o tempo e o modo do exercício de tais funções, alegada­mente regidas segundo a disciplina jurídica típica do funcionalismo público, postulam os mesmos Recorrentes que se estabeleceu assim uma relação de emprego público que lhes deveria possibilitar finalmente o ingresso nos quadros de pessoal da função pública, mediante o processo estabelecido no Decreto-Lei 195/97, de 31 de Julho, com vista à regularização das situações precárias do pessoal que, sem título jurídico adequado, desempenhava funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços. Apesar de não terem sido incluídos nesse processo de regularização, os Recorrentes continuaram a alimentar a expectativa de integração na função pública, que entendiam ser-lhes devida e, assim, quando a Lei 16-A/2000, de 31 de Maio, operou a extinção do CNCDP, a par de outros institutos e organismos, reputaram-se abrangidos pelo respectivo Artigo 2º/3, por força do qual o Governo ficou autorizado a legislar, além do mais, sobre «a rea­fectação do pessoal» dos serviços extintos. No entanto, o Decreto-Lei n.º
252/02, de 22 de Novembro, que veio regular o processo de extinção da CNCDP, nada prevê quanto à reafectação dos Recorrentes a outro serviço. É esta omissão de regulamentação, caracterizada pelos Recorrentes como uma decisão concreta, individual e imediatamente lesiva dos seus direitos e interesses, em suma como um acto materialmente administrativo sob a forma de lei, que aparece configu­rada como objecto do presente recurso.” E, mais adiante, “Um acto administra­tivo é uma decisão de um órgão da Administração (artigo 120º CPA). Não um indício de vontade psicológica mas uma resolução expressa, isto é, uma pronún­cia como se vê claramente no artigo 9º do CPA sobre o dever de decisão
(“Os órgãos administrativos têm... o dever de se pronunciar...”). Por outras palavras, é um comportamento declarativo que incorpora, expressa, uma manifestação de vontade destinada à obtenção de certos efeitos jurídicos. É verdade que o silêncio dos órgãos da Administração pode valer como declaração jurídica, mas apenas quando esse valor lhe for atribuído por lei (pelo menos no campo do exercício unilateral da autoridade, pois no plano das relações contratuais, tal como no direito comum, artigo 218º C.C., também no uso ou convenção podem fundar-se declarações negociais). Assim o silêncio pode equivaler a indeferimento tácito quando (e só quando) se formar sobre uma pretensão (requerimento) dirigida pelo particular ao órgão administrativo (artigos 9º e 109º CPA). Trata-se de um expediente, que consiste em ficcionar uma manifestação de vontade para facilitar o exercício do direito de impugnação contenciosa. É claro que nos referimos aqui ao regime da LPTA, mas acrescente-se que mesmo no novo regime do contencioso administrativo
(inaplicável nestes autos) o meio que substitui o abolido recurso do indeferi­mento tácito (acção de condenação à prática do acto devido) igualmente pressu­põe uma prévia recusa, ou omissão de decisão, sobre um requerimento do parti­cular - cfr. Artigo 67º CPTA. Também as operações materiais que excedam os limites do acto exequendo são susceptíveis, por extensão, de impugnação contenciosa (artigo 151º/1 CPA), mas tal como no caso do indeferimento tácito, trata-se de excepção à regra geral devidamente caracterizada na lei, onde a situação dos autos não tem enquadramento. Em conclusão, é procedente a questão prévia em análise, visto a omissão de regulamentação da situação dos Recorrentes no Decreto-Lei n.º 252/02, de 22 de Novembro não constituir acto administrativo nem configurar qualquer situação de facto susceptível de ser contenciosamente impugnada.”
4. O acórdão sob recurso é para confirmar, nos seus precisos termos. Pese embora o exercício interpretativo subjacente ao juízo contido no trecho decisório acima transcrito, que procurou cobrir todas as hipóteses teóricas que a situação factual trazida aos autos podia colocar, parece, nos termos da petição de recurso, que as recorrentes vêem o acto impugnado na não transposição do conteúdo do art.º 2, n.º 3, da Lei n.º 16-A/2002, de 31.5 (designadamente o segmento referente à reafectação de pessoal), segundo o qual “no prazo de 45 dias, a con­tar da data da entrada em vigor da presente lei, serão aprovadas por decreto-lei as alterações resultantes do disposto no número anterior, a cessação de funções do pessoal dirigente, a reafectação do pessoal e do património dos serviços extintos, bem como dos respectivos direitos e obrigações” (o n.º 2 do preceito havia extinto a Comissão onde exerciam funções), para o DL 252/2002, de
22.11, diploma que veio regular “o processo de extinção da Comissão Nacional para as Comemorações dos Descobrimentos Portugueses” (art.º 1), e que apenas deter­minou a cessação das comissões de serviço do pessoal dirigente (art.º 2), o des­tino do património (art.ºs 3 e 4) e a sucessão como parte nos litígios pendentes (art.º 5). De resto, é essa perspectiva que vem colocada nas suas alegações como pode ver-se das conclusões p) e q) (“o Artigo 2º, n.º 3 do diploma impôs ao Governo que as alterações a que podia proceder, deviam contemplar, entre outras coisa, «a reafectação do pessoal», o que omitido” e
“esta omissão de reafectação dos Alegantes, é imediatamente definidora das situações jurídicas dos Alegantes e traduz-se em violação de lei de que enferma o acto impugnado no recurso em primeira instância, por violação directa do citado preceito da lei n.º 16-A/2002”). Por outras palavras, referem-no igualmente nas alegações apresentadas no recurso contencioso, “como vem equacionado no recurso, impugna-se nos presentes autos o Decreto-Lei n.º
252/2002, não enquanto diploma legal, na sua face legislativa do ponto de vista formal, mas sim enquanto acto que encerra efeitos jurídicos concretos imediatos, redutíveis a acto administrativo lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos dos Recorrentes, ora Alegantes”. Não se vê onde está o acto administrativo, a “conduta voluntária de um órgão da Adminis­tração que, no exercício de um poder público e para prossecução de interesse postos por lei a seu cargo, produza efeitos num caso concreto”, conceito extraído de Marcelo Caetano, que o art.º 120 do CPA acolheu. Essa conduta voluntária, no caso dos autos, não existe. Aquilo que se aponta como sendo o acto adminis­trativo não é uma acção mas uma (pretensa) omissão. Ou melhor, uma inacção traduzida na não efectivação do comando do art.º 2, n.º 3, da Lei n.º 16-A/2002 para o DL
252/2002. Observe-se que o recurso contencioso não foi interposto com vista à declaração de ilegalidade de normas regulamentares1 (artº 66 da LPTA), ao reconhecimento de direitos ou interesses legítimos (art.º 69) ou, finalmente, com vista à efectivação de responsabilidade civil por omissão de normas regula­mentares (art.º 71). Não, o recurso foi intentado visando anular um acto admi­nistrativo lesivo dos direitos dos recorrentes que, não sendo um acto expresso, como se viu, só pode ter sido um acto tácito (art.º 109 do CPA). Sucede, contudo, que esse tipo de acto, como de extrai da norma, apenas se coloca quando e se existir uma “pretensão dirigida a órgão administrativo”. Não foi esse o caso. Os recorrentes não formularam qualquer pedido à Administração sobre o qual tivesse recaído o silêncio. Portanto, naquela eventual discrepância não existe acto administrativo nem assenta nenhuma opção definidora da situação dos recorrentes. Improcedem, assim, as conclusões m/p. Face ao que ficou dito, tudo quanto se diz nas conclusões seguintes, por se situar fora do âmbito do recurso, é completamente irrelevante não podendo ser apreciado.”
Os impugnantes recorreram então para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto do artigo 70.º, n.º 1, al. b), da Lei 28/82, de 15 de Novembro, nos seguintes termos:
“O presente recurso é interposto ao abrigo do Artigo 70º, n.º 1, al. b) da Lei n.º 28/82 de 15 de Novembro e é restrito à inconstitucionalidade suscitada no recurso de anulação interposto pelos Recorrentes, relativa ao Decreto-Lei
252/2002, na parte em que daí resulta uma violação directa da disciplina constitucional relativa às autorizações legislativas em matéria de lei do orçamento, como consagrado nos Artigos 161º, al. g) e 165º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa – Artigo 71º da Lei n.º 28/82.”
O Conselheiro Relator não admitiu o recurso com o seguinte fundamentação:
“As recorrentes vêm, assim, referir, nisso consistindo, exclusivamente, os fundamentos do seu recurso, que “o presente recurso é interposto ao abrigo do Artigo 70º, n.º 1, al. b) da lei n.º 28/82 de 15 de Novembro e é restrito à inconstitucionalidade suscitada no recurso de anulação interposto pelos Recorrentes, relativa ao Decreto-lei 252/2002, na parte em que daí resulta uma viola­ção directa da disciplina constitucional relativa às autorizações legislativas em matéria de lei do orçamento”. De acordo com aquele preceito
“cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais: que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo”. Todavia, a simples leitura do acórdão recorrido mostra à evidência que nele se não aplicou qualquer norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. De resto, este Tribunal limitou-se a confirmar uma decisão do TAF que rejeitara o recurso contencioso por falta de objecto, por se não vislumbrar a existência de qualquer acto administrativo como alvo do recurso contencioso. Não se passou ao mérito do recurso, não se entrando na análise das ilegalidades imputadas a tal acto. Nem, tão pouco, nas conclusões das alegações apresentadas no recurso para este STA, se imputou um tal vício à deci­são recorrida. O que as recorrentes pretendem, verdadeiramente, é conseguir a fiscalização abstracta da Constituição, não sendo esta via a adequada. Os recursos para o Tribunal Constitucional têm que se fundar ou na recusa em aplicar normas com fundamento na sua inconstitucionalidade ou na aplicação de preceitos que violem a Constituição. As recorrentes invocam como fundamento do seu recurso a alínea b) do nº 1 do artigo 70 da Lei do Tribunal Constitucional. Como se não aplicou nenhuma das normas referidas pelos recorrentes o recurso para o Tribunal Constitucional não é admissível.”
Os recorrentes reclamaram desta decisão, argumentando o seguinte:
“1. Nos presentes autos, iniciados ainda ao tempo do regime processual do recurso contencioso directo de anulação, os Recorrentes, ora Reclaman­tes, impugnaram o acto administrativo contido no Decreto-Lei n.º 252/2002 de 22 de Novembro, na parte em que encerra efeitos jurídicos concretos e imediatos – redutíveis, portanto, a acto administrativo.
2. Trata-se do diploma legal que extinguiu a ex-Comissão Nacional para as Comemorações dos Descobrimentos Portugueses (CNCDP), produzido ao abrigo da Lei n.º 16-A/2002, de 31 de Maio – lei orçamental que alterou a Lei n.º 1 09-B/2001, de 27 de Dezembro que, no que a este âmbito se refere, tem natureza de autorização legislativa.
3. Os Reclamantes suscitaram, desde logo, na petição de recurso – artigos 93º a
100º, e demais artigos com estes conexos, v.g. artigo 90º – a inconstitucionalidade do diploma, por violação da referida Lei n.º 16-A/2002, Artigo 2º, n.º 3 e, daí resultante, das regras constitucionais relativas às autorizações legis­lativas, no quadro das normas de competências constitucionais
– no caso, dos Artigos 161º, al. g) e 165º, conjugados com o Artigo 112º, n.º 2 da CRP.
4. A inconstitucionalidade concretamente suscitada foi reiterada em alegações em primeira instância de recurso contencioso directo de anulação e em alegações de recurso jurisdicional junto do Supremo Tribunal Administrativo, como pode ver-se a fls.
5. Daí que – e como o determina os Artigos 70º e 72º, n.º 2 da Lei n.º 28/82 – os Reclamantes tenham delimitado o objecto do recurso para este Tribu­nal Constitucional à inconstitucionalidade suscitada nos autos.
6. Ainda que no douto Acórdão de fls. –, produzido em recurso jurisdicional, se haja sufragado a decisão tomada em 1ª instância de recurso conten­cioso directo de anulação no sentido de que o Decreto-Lei n.º 252/2002 não con­teria efeitos concretos e imediatos lesivos dos direitos e interesses legítimos dos Reclamantes e, nessa medida, de que não seria um acto administrativo na parte questionada no recurso, não pode derivar daí não ter sido aplicada, nas duas instâncias, norma cuja inconstitucionalidade foi legalmente suscitada.
7. Com efeito, o iter decisório seguido nas duas instâncias passou necessariamente pela ponderação da relação entre os dois diplomas legais, i.é., entre o Decreto-Lei n.º 252/2002 e a lei de autorização legislativa em que se suporta.
8. O que se discute é a natureza da omissão dos efeitos jurídicos regulados neste diploma legal vis a vis a respectiva lei de autorização legislativa, cuja valoração não pode deixar de se colocar no plano da relação entre um e outro.
9. Nem de outra forma se poderia salvaguardar e tutelar a defesa dos direitos essenciais dos Reclamantes neste caso, tendo presente que o Governo, participando do exercício das duas Funções de Estado Legislativa e Administrativa – a par da política – como é óbvio, e é uma decorrência normal desse modo de repartição das funções de Estado, o mesmo facilmente se refugia na forma legislativa para administrar.
10. Como se pode ler no douto Acórdão de fls. -, proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, para concluir pela inexistência de acto administrativo no caso, discute-se e analisa-se essa relação entre os dois diplomas legais em causa.
11. Ou seja, a conclusão decisória tirada sobre a natureza ou não de acto administrativo dos efeitos concretos e imediatos regulados pelo Decreto-Lei n.º
252/2002 passou pela análise da sua relação com a lei de autorização legislativa em que se suporta, e contém um juízo de valor sobre a sua validade constitu­cional, nos seus pontos 3 e 4.
12. Daí que deve considerar-se ter o douto Acórdão de fls. - aplicado norma cuja inconstitucionalidade foi expressamente suscitada no processo, devendo, por isso, ser o recurso interposto admitido, para ser julgado até final.”
Os recorridos e o Ministério Público responderam, pronunciando-se no sentido de ser indeferida a reclamação apresentada.

* Fundamentação No sistema português de fiscalização de constitucionali­dade, a competência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconstituciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputadas a normas jurídicas ou a inter­pretações normativas, e já não das questões de inconsti­tucionalidade imputadas directamente a deci­sões judi­ciais, em si mesmas considera­das. Por outro lado, tratando‑se de recurso interposto ao abrigo da alínea b), do n.º
1, do artigo 70.º, da LTC – como ocorre no presente caso –, a sua admis­sibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionalidade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo processualmente ade­quado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2, do artigo
72.º, da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente. Esta última exigência destina-se a garantir a natureza instrumental do recurso de constitucionalidade. De modo a que este não tenha um mero interesse académico
é necessário que o juízo de inconstitucionalidade peticionado possa ter influência no sentido da decisão recorrida. No recurso interposto os reclamantes pretendem a declaração de inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 252/2002, “na parte em que daí resulta uma violação directa da disciplina constitucional relativa às autorizações legislativas em matéria de lei do orçamento”. Ora, conforme se acentuou na decisão recorrida, nesta apenas se efectuou a verificação se aquele diploma podia encerrar um acto administrativo susceptível de recurso contencioso, tendo-se concluído pela negativa. A decisão recorrida, apesar de ter analisado o referido Decreto-lei n.º
252/2002, para poder concluir que o mesmo não continha qualquer acto administrativo, não aplicou qualquer dos seus conteúdos como fundamento da sua decisão, pelo que uma eventual pronúncia no sentido da sua inconstitucionalidade orgânica nunca se reflectiria no juízo efectuado pela decisão recorrida – o Decreto-lei n.º 252/2002 continuaria a não conter qualquer acto administrativo susceptível de recurso contencioso, pelo que a impugnação deduzida pelos recorrentes nos tribu­nais administrativos nunca poderia ser conhecida. Assim, atenta a natureza instrumental do recurso de constitucionalidade, não pode o recurso interposto ser conhecido, devendo, por esse motivo, ser indeferida a reclamação apresentada.

* Decisão Pelo exposto, indefere-se a reclamação apresentada por A. e outros, do despacho que não admitiu o recurso para o Tribu­nal Constitucional do acórdão proferido nestes autos pelo Supremo Tribunal Administrativo.

* Custas pelos reclamantes, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º
303/98, de 7 de Outubro (artigo 7.º, do mesmo diploma).
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2009 João Cura Mariano Mário José de Araújo Torres Rui Manuel Moura Ramos

1 O pedido de declaração de ilegalidade por omissão regulamentar para além de não ter sido colocado em discussão não estava contemplado na LPTA e só veio a admitido no CPTA (art.º 77).