Imprimir acórdão 

Processo n.º 871/08
2.ª Secção Relator: Conselheiro Benjamim Rodrigues
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:
A – Relatório


1 – A., melhor identificado nos autos, reclama, ao abrigo do disposto no artigo 76.º, n.º 4, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual redacção (LTC), do despacho do Juiz Desembargador relator do Tribunal da Relação do Porto que não admitiu o recurso de constitucionalidade interposto de acórdão proferido naquela instância por não ter sido suscitada nos autos a inconstitucionalidade de qualquer norma (fls. 92 v).

2 – A reclamação tem o seguinte teor:

“(...) Por despacho de fls. 494, notificado ao arguido em 18.06.08, não foi admitido o recurso por este interposto para o Tribunal Constitucional com fundamento no facto de alegadamente em nenhum momento ter sido suscitada nos autos a inconstitucionalidade de qualquer norma.
Ora, conforme resulta dos articulados produzidos nos autos pelo arguido, verifica-se que logo nas alegações de Recurso da sentença proferida em primeira instância, foi suscitada a questão da inconstitucionalidade do entendimento perfilhado relativamente à interpretação do artigo 287° do C.P.P e invocada a violação do disposto no artigo 32° da Constituição da República Portuguesa.
(confrontar artigo IV e ss das alegações e conclusão nº 2).
Tendo o Tribunal da Relação do Porto no Acórdão que proferiu na sequência do recurso apresentado pelo arguido concluído pela improcedência da nulidade invocada e inexistência de ofensa da lei ordinária e constitucional.
Entendimento esse, que com todo o respeito, não mereceu a concordância do arguido, daí a razão do recurso interposto tempestivamente para o Tribunal Constitucional.
Logo, salvo melhor opinião, não se pode concluir que nunca foi invocada nos autos a inconstitucionalidade de qualquer norma porquanto tal questão, designadamente a violação do disposto no artigo 32° da C.R.P, foi suscitada nos autos antes da interposição do presente recurso.
Por outro lado, o recurso apresentado pelo arguido visa a fiscalização concreta da constitucionalidade do entendimento perfilhado pelo Tribunal da Relação do Porto, quanto aos artigos 40º, 43°, 50°, 51°, 70° e 71° do Código Penal, porquanto tal interpretação, em nossa modesta opinião, é ostensivamente contrária ao consagrado na Lei Fundamental.
Na óptica do ora recorrente, com o devido respeito, a interpretação que o Tribunal da Relação do Porto fez dos aludidos preceitos legais peca por ser uma interpretação restritiva e contrária ao espírito que levou o legislador a consagrar tais normativos, violando o disposto na nossa Constituição, designadamente no artigo 13°, 18° e 27° da C.R.P..
O que só poderia ser invocado pelo arguido após lhe ter sido notificado e depois de analisada a douta fundamentação constante do Acórdão proferido pela Relação do Porto.
Não podendo deixar de se realçar que a decisão recorrida não teve minimamente em consideração não só os argumentos aduzidos pelo arguido como a própria posição do Ministério Público e do Sr. Procurador Geral Adjunto junto da Relação do Porto, que também se pronunciaram pela procedência parcial do recurso no que tange à suspensão da execução da pena de prisão.
Tendo igualmente, em nossa modesta opinião, sido ignorada a tendência consagrada nas alterações introduzidas no Código Penal pela Lei nº 59/2007 de 04.09 com o intuito de promover a reintegração social dos condenados, designadamente com a previsão de novas penas substitutivas da pena de prisão e de onde resultou o alargamento das já existentes.
Nomeadamente, não se pronunciou a douta decisão recorrida quanto à aplicação do disposto no artigo 44° do Código Penal, que expressamente prevê a possibilidade de uma pena de prisão não superior a um ano (como é o caso dos autos) poder ser executada em regime de permanência na habitação.
Com efeito, as condições de vida do arguido, o seu esforço por obter uma plena integração na sociedade e o seu actual bom comportamento cívico (argumento aduzido e sustentado por factos concretos) mostram inequivocamente que seria suficiente para manter afastado o arguido da prática de qualquer tipo de crime a aplicação de uma pena detentiva mas com a sua execução suspensa por determinado período em conjugação com a aplicação de determinados deveres de conduta.
Todos estes factores face à filosofia dominante do actual Código Penal deveriam, in casu, ter sido levados em linha de conta na determinação da medida concreta da pena, o que efectivamente não aconteceu e o que contraria os direitos constitucionalmente consagrados do arguido, o que apenas poderia ser invocado após conhecimento do Acórdão recorrido e nunca antes, até porque as alterações do Código Penal e de Processo Penal são posteriores à data da interposição do recurso para a Relação.
Daí que a aplicação das disposições previstas na actual redacção do Código Penal designadamente o disposto nos artigos 40º, 43°, 44º, 50°, 51°, 70° e 71º, evitando o cumprimento efectivo de uma pena de prisão de um ano em Estabelecimento prisional, seja do ponto de vista de prevenção geral e especial, benéfico para a sua reinserção social e para afastar o arguido da criminalidade, situação que injustificadamente não foi contemplada.
A reacção penal encontrada faz-nos concluir que a interpretação feita dos artigos 40°, 43º, 44°, 70° e 71° do Código Penal e a opção por não aplicação do disposto nos artigos 50° e 51° do mesmo diploma legal se cingiu à prossecução da finalidade de protecção de bens jurídicos ofendidos pela actuação do arguido, olvidando ostensivamente a finalidade da reintegração e ressocialização do agente prevaricador.
Já que mal se compreenderia que face aos argumentos aduzidos e perante as posições vertidas nos autos pelo Ministério Público e face ao comportamento do arguido posterior aos factos, os Ilustres Senhores Juízes Desembargadores, autores do aresto ora recorrido, pretendessem prosseguir tal finalidade, aplicando a um cidadão activo e inserido no mercado de trabalho uma pena de prisão efectiva de um ano, que irá certamente marcar negativamente as possibilidades de reintegração do arguido na sociedade e afectar todos os que de si dependem, designadamente os seus filhos menores e os trabalhadores que actualmente se encontram ao seu serviço.

É consabido que a uma pena, qualquer que ela seja, não lhe basta ter uma função meramente retributiva; outrossim, à aplicação de uma pena, deve presidir sempre a ideia de recuperar e reinserir o condenado.

É esta, salvo melhor opinião, a única interpretação consentânea com o espírito do legislador e o texto vertido nos aludidos normativos e com a Constituição.
Face ao supra exposto, é convicção do recorrente que a interpretação feita dos artigos 40º, 43º, 50°, 51°, 70° e 71° do Código Penal, está subjacente à aplicação de uma pena de prisão efectiva de que o arguido foi alvo, decorre de uma interpretação restritiva daqueles preceitos legais.
Interpretação essa que se considera, com o devido respeito, inadmissível porque manifestamente conflituante com o disposto na nossa Lei Fundamental e com os nossos Princípios Constitucionais.
Acresce que, do teor do Acórdão recorrido pode concluir-se que se não tivesse no passado o recorrente sido condenado pela prática de crimes de emissão de cheques sem provisão (resultantes da emissão de cheques pré-datados que hoje nem merecem tutela penal), poderia ter um tratamento substancialmente diferente, o que, não sendo um factor que o arguido possa apagar apesar de ter já cumprido todas as penas daí decorrentes e se encontrar hoje plenamente integrado na comunidade, revela, em nosso modesto entender, uma clara violação do principio da igualdade, estando pois em causa o disposto no artigo 13° da Constituição.
Em conclusão: Conforme resulta do supra alegado o arguido contrariamente ao que consta do douta despacho de não admissão do recurso para o Tribunal Constitucional já havia suscitado nos autos a inconstitucionalidade da decisão recorrida por violação do disposto no artigo 32° da C.R.P. bem como o recurso por si apresentado visa a fiscalização concreta da constitucionalidade do entendimento perfilhado pelo Tribunal da Relação do Porto, quanto aos artigos 40°, 43°, 50º,
51º, 70° e 71° do Código Penal, porquanto tal interpretação, em nossa modesta opinião, é ostensivamente contrária ao consagrado na Lei Fundamental, já que na
óptica recorrente, como devido respeito, a interpretação que o Tribunal da Relação do Porto fez dos aludidos preceitos legais peca por ser uma interpretação restritiva e contrária ao espírito que levou o legislador a consagrar tais normativos, violando o disposto na nossa Constituição, designadamente no artigo 13°, 18° e 27° da C.R.P.


3 – O Representante do Ministério Público junto deste Tribunal pugnou pelo seu indeferimento por considerar que:

“Nem no âmbito do recurso de fiscalização concreta que interpôs, nem na presente reclamação, trata o reclamante de delinear, em termos inteligíveis, uma questão de inconstitucionalidade normativa, susceptível de integrar objecto idóneo do controlo da constitucionalidade cometido a este Tribunal – o que naturalmente dita a manifesta improcedência da reclamação deduzida”.

B – Fundamentação


4 – Constitui requisito do recurso interposto ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 280º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e na alínea b) do n.º 1 do art.º 70º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, em cuja categoria se insere o interposto pelo recorrente, e como decorre dos mesmos preceitos, quando falam de aplicação de norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, mas que encontra, igualmente, tradução no n.º 2 do art.º 75º-A da LTC, que a questão de inconstitucionalidade da norma efectivamente aplicada como ratio decidendi da decisão recorrida tenha sido suscitada durante o processo. O sentido deste conceito tem sido esclarecido, por várias vezes, por este Tribunal Constitucional. Assim, por exemplo, no Acórdão n.º 352/94, publicado no Diário da República II Série, de 6 de Setembro de 1994, disse-se que esse requisito deve ser entendido “não num sentido meramente formal (tal que a inconstitucionalidade pudesse ser suscitada até à extinção da instância)”, mas
“num sentido funcional”, de tal modo que essa invocação haverá de ter sido feita em momento em que o tribunal a quo ainda pudesse conhecer da questão, “antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matéria a que (a mesma questão de constitucionalidade) respeita”. Por seu lado, afirma-se, igualmente, no Acórdão n.º 560/94, publicado no Diário da República II Série, de 10 de Janeiro de 1995, que «a exigência de um cabal cumprimento do ónus de suscitação atempada - e processualmente adequada - da questão de constitucionalidade não é [...] “uma mera questão de forma secundária”. É uma exigência formal, sim, mas essencial para que o tribunal recorrido deva pronunciar-se sobre a questão de constitucionalidade para o Tribunal Constitucional, ao julgá-la em via de recurso, proceda ao reexame da questão (e não a um primeiro julgamento de tal questão». Neste domínio, há que acentuar que, nos processos de fiscalização concreta, a intervenção do Tribunal Constitucional se limita ao reexame ou reapreciação da questão de (in)constitucionalidade que o tribunal a quo apreciou ou devesse ter apreciado (nesta linha de pensamento, podem ver-se, entre outros, o Acórdão n.º
155/95, publicado no Diário da República II Série, de 20 de Junho de 1995, e, aceitando os termos dos arestos acabados de citar, o Acórdão n.º 192/2000, publicado no mesmo jornal oficial, de 30 de Outubro de 2000 - e sobre o sentido de tal requisito, José Manuel M. Cardoso da Costa, A jurisdição constitucional em Portugal, 3.ª edição, revista e actualizada, pp. 40 e 72). Usando os termos do Acórdão n.º 192/2000 dir-se-á, ainda, que “quem pretenda recorrer para o Tribunal Constitucional com fundamento na aplicação de uma norma que reputa inconstitucional tem, porém, a oportunidade de suscitar a questão de constitucionalidade perante o tribunal recorrido, antes de proferido o acórdão da conferência de que recorre...”. E é claro que não poderá deixar de entender-se que o recorrente tem essa oportunidade quando a apreensão do sentido com que a norma é aplicada numa decisão posteriormente proferida poderá/deverá ser perscrutado no(s) articulado(s) processual(ais) funcionalmente previsto(s) para discretear juridicamente sobre as questões cuja resolução essa decisão tem de ditar, por antecedentemente colocadas, e em que aquele sentido, cuja constitucionalidade se poderá questionar, se apresenta como sendo um dos plausíveis a ser aplicados pelo juiz. Ao encararem ou equacionarem na defesa das suas posições a aplicação das normas, as partes não estão dispensadas de entrar em linha de conta com o facto de estas poderem ser entendidas segundo sentidos divergentes e de os considerar na defesa das suas posições, aí prevenindo a possibilidade da (in)validade da norma em face da lei fundamental. Digamos que as partes têm um dever de prudência técnica na antevisão do direito plausível de ser aplicado e, nessa perspectiva, quanto à sua conformidade constitucional, sendo certo que tal doutrina apenas sofre restrições, como se salientou naquele Acórdão n.º 354/94, em situações excepcionais ou anómalas, nas quais o interessado não dispôs de oportunidade processual para suscitar a questão de constitucionalidade antes proferida ou não era exigível que o fizesse, designadamente por o tribunal a quo ter efectuado uma aplicação de todo insólita e imprevisível.
Concretizando, ainda, aspectos do seu regime, cumpre acentuar que, sendo o objecto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade constituído por normas jurídicas, que violem preceitos ou princípios constitucionais, não pode sindicar-se, no recurso de constitucionalidade, a decisão judicial em si própria, mesmo quando esta faça aplicação directa de preceitos ou princípios constitucionais, quer no que importa à correcção, no plano do direito infraconstitucional, da interpretação normativa a que a mesma chegou, quer no que tange à forma como o critério normativo previamente determinado foi aplicado
às circunstâncias específicas do caso concreto (correcção do juízo subsuntivo).
Deste modo, é sempre forçoso que, no âmbito dos recursos interpostos para o Tribunal Constitucional, se questione a (in)constitucionalidade de normas, não sendo, assim, admissíveis os recursos que, ao jeito da Verfassungsbeschwerde alemã ou do recurso de amparo espanhol, sindiquem, sub species constitutionis, a concreta aplicação do direito efectuada pelos demais tribunais, em termos de se assacar ao acto judicial de “aplicação” a violação
(directa) dos parâmetros jurídico-constitucionais. Ou seja, não cabe a este Tribunal apurar e sindicar a bondade e o mérito do julgamento efectuado in concreto pelo tribunal a quo. A intervenção do Tribunal Constitucional não incide sobre a correcção jurídica do concreto julgamento, mas apenas sobre a conformidade constitucional das normas aplicadas pela decisão recorrida, cabendo ao recorrente, como se disse, nos recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, o ónus de suscitar o problema de constitucionalidade normativa num momento anterior ao da interposição de recurso para o Tribunal Constitucional [cf. Acórdão n.º 199/88, publicado no Diário da República II Série, de 28 de Março de 1989; Acórdão n.º 618/98, disponível em
www.tribunalconstitucional.pt, remetendo para jurisprudência anterior (por exemplo, os Acórdãos nºs 178/95 - publicado no Diário da República II Série, de
21 de Junho de 1995 -, 521/95 e 1026/9, inéditos, e o Acórdão n.º 269/94, publicado no Diário da República II Série, de 18 de Junho de 1994)].
Finalmente, deve referir-se que decorre, ainda, dos referidos preceitos que a questão de inconstitucionalidade tenha de ser suscitada em termos adequados, claros e perceptíveis, durante o processo, de modo que o tribunal a quo, ainda, possa conhecer dela antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre tal matéria e que desse ónus de suscitar, adequadamente, a questão de inconstitucionalidade, em termos do tribunal a quo ficar obrigado ao seu conhecimento decorre a exigência de se dever confrontar a norma sindicanda com os parâmetros constitucionais que se têm por violados, só assim se possibilitando uma razoável intervenção dos tribunais no domínio da fiscalização da constitucionalidade dos actos normativos.
É evidente a razão de ser deste entendimento: o que se visa é que o tribunal recorrido seja colocado perante a questão da validade da norma que convoca como fundamento da decisão recorrida e que o Tribunal Constitucional, que conhece da questão por via de recurso, não assuma uma posição de substituição à instância recorrida, de conhecimento da questão de constitucionalidade, fora da via de recurso.
É, por isso, que se entende que não constituem já momentos, processualmente, idóneos aqueles que são abrangidos pelos incidentes de arguição de nulidades, pedidos de aclaração e de reforma, dado terem por escopo não a obtenção de decisão com aplicação da norma, mas a sua anulação, esclarecimento ou modificação, com base em questão nova sobre a qual o tribunal não se poderia ter pronunciado (cf., entre outros, os acórdãos n.º 496/99, publicado no Diário da República II Série, de 17 de Julho de 1996, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 33º vol., p. 663; n.º 374/00, publicado no Diário da República II Série, de 13 de Julho de 2000, BMJ 499º, p. 77, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 47º vol., p.713; n.º 674/99, publicado no Diário da República II Série, de 25 de Fevereiro de 2000, BMJ 492º, p. 62, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 45º vol., p.559; n.º 155/00, publicado no Diário da República II Série, de 9 de Outubro de 2000, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 46º vol., p. 821, e n.º 364/00, inédito).
Por outro lado, importa reconhecer que não basta que se indique a norma que se tem por inconstitucional, sendo, antes, necessário que se problematize a questão de validade constitucional da norma (dimensão normativa) através da alegação de um juízo de antítese entre a norma/dimensão normativa e o(s) parâmetro(s) constitucional(ais), indicando-se, pelo menos, as normas ou princípios constitucionais que a norma sindicanda viola ou afronta.

5 – Postas estas considerações, importa agora projectar tais criteria no caso sub judicio.
Ora, perscrutando os elementos disponíveis nos autos, constata-se que o despacho reclamado não merece censura, sendo certo que o reclamante não só não suscitou durante o processo qualquer questão de constitucionalidade normativa, como, também, acabou por erigir o recurso de constitucionalidade em torno de um objecto inidóneo, por ser imediatamente referido à decisão recorrida, na valoração aí projectada quanto ao circunstancialismo fáctico-jurídico que a determinou.
Vejamos.
No requerimento de interposição de recurso, deixou o ora reclamante consignado:

“(...)
1° O presente recurso visa a fiscalização concreta da constitucionalidade do entendimento perfilhado pelo Tribunal da Relação do Porto, quanto aos artigos
40°, 43°, 50°, 51°, 70° e 71° do Código Penal e ainda do 287° do Código do Processo Penal, porquanto tal interpretação é ostensivamente contrária ao consagrado na Lei Fundamental.
2° Na óptica do ora recorrente, com o devido respeito, a interpretação que o Tribunal da Relação do Porto fez dos aludidos preceitos legais peca por ser uma interpretação restritiva e contrária ao espírito que levou o legislador a consagrar tais normativos.
3º Não podendo deixar de se realçar que a decisão recorrida não teve minimamente em consideração não só os argumentos aduzidos pelo arguido como a própria posição do Ministério Público e do Sr. Procurador Geral Adjunto junto da Relação do Porto, que ambos se pronunciaram pela procedência parcial do recurso no que tange à suspensão da execução da pena de prisão.
4º Tendo igualmente, em nossa modesta opinião, sido ignorada a tendência consagrada nas alterações introduzidas no Código Penal pela Lei nº 59/2007 de 04.09 com o intuito de promover a reintegração social dos condenados, designadamente com a previsão de novas penas substitutivas da pena de prisão e de onde resultou o alargamento das já existentes.
5° Nomeadamente, não se pronunciou a douta decisão recorrida quanto à aplicação do disposto no artigo 44° do Código Penal, que expressamente prevê a possibilidade de uma pena de prisão não superior a um ano (como é o caso dos autos) poder ser executada em regime de permanência na habitação.
6° Com efeito, as condições de vida do arguido, o seu esforço por obter uma plena integração na sociedade e o seu actual bom comportamento cívico (argumento aduzido e sustentado por factos concretos) mostram inequivocamente que seria suficiente para manter afastado o arguido da prática de qualquer tipo de crime a aplicação de uma pena detentiva mas com a sua execução suspensa por determinado período em conjugação com a aplicação de determinados deveres de conduta.
7º Todos estes factores face à actual filosofia dominante do actual Código Penal deveriam, in casu, ter sido levados em linha de conta na determinação da medida concreta da pena, o que efectivamente não aconteceu.
8° Sendo que, salvo melhor opinião, não se verifica qualquer elemento objecto e irrefutável de que uma pena de prisão efectiva a cumprir em estabelecimento prisional possa ser a única forma de cumprimento de pena que realize de modo adequado e suficiente as finalidades da punição. Pelo contrário.
9º Um outro tipo de pena, nomeadamente a sua suspensão condicionada a determinados deveres de conduta, seria não só mais aconselhável para a ressocilalização do arguido como até para os próprios ofendidos no processo, que mais facilmente seriam ressarcidos dos prejuízos por si invocados.
10º Sendo que, o Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto estranhamente não teve em consideração o bom comportamento do arguido desde a data da prática dos factos objecto dos presentes autos (2003), o que corresponde a um período de mais de quatro anos.
11º Com efeito, não existe qualquer elemento objectivo e factual que permita concluir que o arguido A. desde 2003 tenha praticado qualquer facto susceptível de censura criminal, pelo contrário, verifica-se que a partir de 1995 e até 2003 não foi imputado ao arguido qualquer facto ilícito, sendo que a referência que no Acórdão se faz relativamente ao processo 54/00 diz respeito a factos do período supra referido (1992-1995) e à necessidade de efectivação de um cúmulo jurídico das penas anteriormente aplicadas.
12° Sendo que, salvo melhor opinião, o seu passado criminal não pode ser o elemento decisivo e fundamental para impedir que se efectue um juízo de prognose favorável á suspensão da pena que lhe foi aplicada nos presentes autos, porquanto entre 1995 e 2003 o arguido não praticou qualquer crime e de igual modo não teve qualquer actuação criminosa entre 2003 e 2007.
13°
É que, o arguido já pagou pelos erros que cometeu no passado e cumpriu pena pelos crimes em que foi condenado.
14° Não podendo inclusivamente deixar de se realçar que a grande maioria desses crimes resultou da emissão de cheques pré-datados que quando apresentados a pagamento, em função das condições adversas que afectaram a actividade comercial do arguido, não foram pagos como se previa aquando da emissão e entrega dos cheques aos respectivos portadores.
15° Mais não cuidou o douto Acórdão de avaliar que o registo criminal do arguido resultou de um período determinado da sua vida, entre 1992 e 1995, em que a sua actividade comercial não correu bem.
16° Ora, é sabido que naquele período, a emissão de cheques pré-datados dava origem a procedimento criminal contra o seu subscritor, o que levou à sua condenação pelos crimes de emissão de cheque sem provisão e burla.
17° Factos esses que se fossem hoje apreciados não levariam a qualquer condenação do arguido face à lei hoje vigente, designadamente ao disposto no Decreto-lei nº
316/97.
18° Não foi pois efectuada uma correcta avaliação dos antecedentes criminais do arguido e não se tomou em consideração que a sua suposta “actividade criminosa” dizia respeito a um período muito concreto de sua vida (1992-1995) motivado pelo facto da sua actividade comercial ter corrido mal e não ter tido hipóteses de pagar tempestivamente os cheques que emitiu antecipadamente.
19° Mais, não se teve em consideração que o arguido actualmente se encontra devidamente inserido na sociedade e tem actividade comercial lícita e honesta possuindo ao seu serviço vinte e três trabalhadores.
20° Não deveriam pois os antecedentes criminais do arguido ter pesado de forma decisiva e concreta para manter a sua condenação com aplicação de pena de prisão efectiva, até porque as circunstancias em que o mesmo foi julgado noutros processo e condenado não têm qualquer relação com o tipo de crime que lhe é imputado nos presentes autos.
21° Logo, existiam razões sérias e objectivas para crer que uma atenuação da pena conjugada com a aplicação de determinados deveres de conduta seriam vantajosos para a reinserção social do arguido e suficientes para as finalidades de prevenção geral e especial, o que, salvo melhor opinião, foi indevidamente contrariado e de forma pelo menos insuficientemente fundamentada pelo Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto.
22° Daí que a aplicação das disposições previstas na actual redacção do Código Penal, designadamente o disposto nos artigos 40°, 43°, 44°, 50°, 51°, 70° e 71°, evitando o cumprimento efectivo de uma pena de prisão de um ano em Estabelecimento prisional, seja do ponto de vista de prevenção geral e especial, benéfico para a sua reinserção social e para afastar o arguido da criminalidade, situação que injustificadamente não foi contemplada.
23° Depois de ter cumprido a sua pena, o arguido passou a ser uma pessoa trabalhadora e um contribuinte activo.
24° O arguido conseguiu à custa do seu trabalho superar todas as adversidades, pagou os seus erros e conseguiu ressurgir a sua actividade comercial, sendo hoje sócio-gerente das seguintes firmas: B., Lda., pessoa colectiva nº ……, sociedade por quotas com sede na …., freguesia e concelho de Rio Maio, com a matricula nº 566 com o capital social de
€210.416,73, onde o arguido é titular de uma quota correspondente a 90% do capital. C. Lda., pessoa colectiva nº ……, sociedade por quotas com sede na Rua …. nº …na Figueira da Foz, com o capital social de €50.000,00, onde o arguido é titular de uma quota correspondente a 70% do capital social, tendo os rendimentos que declarou, conforme se prova pelos documentos que se anexam.
25° A aplicação de uma pena de prisão efectiva, revela-se manifestamente desadequada e desproporcionada aos factos em julgamento, sendo contraproducente para a integração do arguido na comunidade, onde hoje se encontra plenamente integrado.

26° Com efeito, o arguido actualmente exerce a actividade comercial no domínio do sector de transporte e transformação de carnes, sendo que é dos seus rendimentos que é sustentada o seu agregado familiar composto pela companheira e pelos seus hoje sete filhos menores, que em tudo dependem do arguido, tendo o mais novo nascido em 21 de Fevereiro de 2007. (conf. doc. anexo)
27° A aplicação de uma pena de prisão efectiva ao arguido teria certamente como consequência a ruína da sua actividade comercial, indo fomentar o desemprego de terceiros e resultaria em última análise na criação de graves dificuldades à subsistência do seu agregado familiar.
28° Situação gravosa que poderia ser evitada com a aplicação de uma pena que não só respeitasse as exigências de prevenção impostas por lei mas de igual modo contribuísse para a preservação da paz jurídica comunitária e ainda para a reparação dos lesados, sendo que, as disposições legais supra invocadas possibilitam com a sua aplicação ponderada e fundamentada obter tal resultado.
29° A reacção penal encontrada faz-nos supor que a interpretação feita dos artigos
40º, 43º, 44º, 70° e 71° do Código Penal e a opção por não aplicação do disposto nos artigos 50° e 51° do mesmo diploma legal se cingiu à prossecução da finalidade de protecção de bens jurídicos ofendidos pela actuação do arguido, olvidando ostensivamente a finalidade da reintegração e ressocialização do agente prevaricador.
30º Já que mal se compreenderia que face aos argumentos aduzidos e perante as posições vertidas nos autos pelo Ministério Público e face ao comportamento do arguido posterior aos factos, os Ilustres Senhores Juízes Desembargadores, autores do aresto ora recorrido, pretendessem prosseguir tal finalidade, aplicando a um cidadão activo e inserido no mercado de trabalho uma pena de prisão efectiva de um ano, que irá certamente marcar negativamente as possibilidades de reintegração do arguido na sociedade e afectar todos os que de si dependem, designadamente os seus filhos menores e os trabalhadores que actualmente se encontram ao seu serviço.
31°
É consabido que a uma pena, qualquer que ela seja, não lhe basta ter uma função meramente retributiva; outrossim, à aplicação de uma pena, deve presidir sempre a ideia de recuperar e reinserir o condenado.
32°
É esta, salvo melhor opinião, a única interpretação consentânea com o espírito do legislador e o texto vertido nos aludidos normativos.
33° Ora, não podemos deixar de realçar que depois de ter cumprido a pena em que foi condenado, o arguido efectuou um esforço considerável no sentido de se tornar produtivo e socialmente inserido, tendo, à custa do seu trabalho, gerado postos de trabalho para terceiros, até mesmo depois do julgamento em 1ª instância no presente processo, exercendo actividade comercial útil e licita, sendo a fonte de rendimentos do seu agregado familiar, tendo hoje igualmente actividade no
âmbito do comércio de carne de porco preto, possuindo um novo estabelecimento sito na Estrada de Mira, Armazém nº 3 na Figueira da Foz (conf. doc. anexo).
34° Como tal não se vislumbra qualquer utilidade na aplicação de uma pena de prisão efectiva, porquanto tal não toma em consideração todas as circunstâncias que face ao supra aduzido lhe deveriam ser favoráveis, designadamente a sua conduta posterior aos factos, as suas condições pessoais e a sua integração no mercado de trabalho não visando assim a reintegração do agente na sociedade.
35° Face ao supra exposto, é convicção do recorrente que a interpretação feita dos artigos 40°, 43°, 50°, 51°, 70° e 71° do Código Penal, está subjacente à aplicação de uma pena de prisão efectiva de que o jovem arguido foi alvo, decorre de uma interpretação restritiva daqueles preceitos legais.
36° Interpretação essa que se considera, com o devido respeito, inadmissível porque manifestamente conflituante com o disposto na nossa Lei Fundamental e com os nossos Princípios Constitucionais.
37° Acresce que, as considerações tecidas relativamente à personalidade e comportamento do arguido, com vista a afastar a aplicabilidade de uma pena que não de prisão efectiva em estabelecimento prisional, com a referência excessiva ao seu registo criminal e não tendo em conta que tal registo resulta de um período especifico da vida do arguido (sendo que muitos dos factos pelos quais foi condenado nem sequer hoje têm tutela e relevância penal), revela uma clara pré-convicção de que a pena de prisão poderia “acentar” bem ao arguido, independentemente dos argumentos aduzidos no recursos apresentados e da apreciação dos factos invocados.
38° Levando a crer o recorrente que se não tivesse no passado sido condenado pela prática de crimes de emissão de cheques sem provisão (resultantes da emissão de cheques pré-datados), poderia ter um tratamento substancialmente diferente, o que, não sendo um factor que o arguido possa apagar apesar de ter já cumprido todas as penas daí decorrentes e se encontrar hoje plenamente integrado na comunidade, revela, em nosso modesto entender, uma clara violação do principio da igualdade, estando pois em causa o disposto no artigo 13° da Constituição.
39° Por último, não poderá deixar de se fazer referência a uma questão formal que em nosso modesto entender afectou indevidamente o resultado do processo.
40° Conforme o arguido oportunamente comunicou nos autos, o mesmo nunca foi ouvido na fase de inquérito, nunca lhe tendo sido dado a hipótese de verter nos autos a sua versão dos factos e assim impedir a formulação de uma acusação por ele considerada inadequada e injusta, porquanto sempre foi indevidamente notificado para moradas que nunca deu no processo e que apenas resultam da indicação errónea efectuada na queixa crime contra si apresentada, que se tratava de um endereço onde o arguido já não vivia há mais de vinte anos.
41° De igual modo, o arguido nunca foi notificado do despacho de acusação nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 287° e ss do C.P.Penal, sendo certo que constavam dos autos os elementos necessários para que se pudesse tempestivamente ter procedido às necessárias notificações.
42° Ficou assim o arguido indevidamente impossibilitado de exercer um direito legal e constitucionalmente garantido, que era o de ser ouvido no âmbito do inquérito e de requerer a abertura de instrução com vista a obter o imediato arquivamento dos autos.
43°
É certo que como refere o douto acórdão recorrido se verificaram momentos processuais posteriores em que o arguido tendo recebido outras notificações nada requereu e que apenas depois de ser conduzido a julgamento veio via fax arguir a preterição do seu direito de defesa, o que mereceu despacho de indeferimento.
44° Porém, a verdade é que nesses momentos processuais o arguido não foi acompanhado por mandatário judicial por si constituído nem nunca foi contactado nem aconselhado juridicamente por qualquer defensor oficioso, pelo que, face à deficiência dos seus conhecimentos jurídicos não pode agir correctamente na defesa dos seus direitos.
45° Porém, tal circunstância não significa que no decurso do processo não se tenha verificando uma violação ao disposto no artigo 287° do C.P.P e artigo 32° da Constituição da República Portuguesa, o que terá na realidade e de forma efectiva impedido o arguido (ainda que com a sua conivência por omissão) de exercer de forma correcta os seus direitos processuais.
46° Tal circunstância, salvo melhor opinião e total respeito por decisão em contrário, afigura-se, em nossa modesta opinião, uma nulidade processual insanável, pelo que, deveriam ser anulados todos os actos processuais subsequentes ao acto em falta. Em conclusão: Entende-se pois que face aos argumentos aduzidos, não se verifica qualquer fundamento, quer de facto quer de direito, para aplicar ao arguido uma pena de prisão efectiva de um ano em estabelecimento prisional, já que tal pena não se revela a mais adequada às finalidades da punição, não tem em atenção os interesses dos ofendidos e constitui um sério obstáculo à manutenção da sua integração na comunidade, pondo igualmente em risco todos os que de si dependem
(designadamente o agregado familiar e os trabalhadores), entendendo-se que o douto acórdão recorrido, entre outros, não teve em devida consideração as disposições constantes dos artigos 13°, 18°, 27°e 32° da Constituição (...)”.

Na reclamação, considera-se que a questão de constitucionalidade do
“entendimento perfilhado relativamente à interpretação do artigo 287.º do Código de Processo Penal” foi suscitada nas alegações para a Relação e que quanto ao
“entendimento perfilhado pelo Tribunal da Relação do Porto, quanto aos artigos
40.º, 43.º, 50.º, 51.º, 70.º e 71.º do Código Penal”, tal interpretação, apodada de “restritiva”, apenas poderia ser equacionada “depois de analisada a fundamentação constante do Acórdão proferido pela Relação do Porto”.
Começando pela primeira questão, é patente que não foi suscitada, nos termos supra explicitados, qualquer questão de constitucionalidade susceptível de integrar a esfera de competência cognitiva deste Tribunal Constitucional.
Na verdade, no recurso interposto para o Tribunal da Relação, o ora reclamante apenas sustentou quanto a tal matéria que:

“1 - O presente processo sofre de nulidade insanável, porquanto o arguido foi indevidamente impossibilitado de exercer um direito legal e constitucionalmente garantido, que era o de ser ouvido no âmbito do inquérito e essencialmente de poder requerer abertura de instrução.
2 — Verificando-se uma clara violação ao disposto no artigo 287° do Código do Processo Penal e artigo 32° da Constituição da República Portuguesa.
3 — Devendo ser anulados todos os actos processos subsequentes ao acto em falta, devendo o arguido ser notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 287° do C.P.P., com as legais consequências”.

Como bem se vê, não se encontra, aqui, suscitada qualquer questão de constitucionalidade normativa, aportada na norma do artigo 287.º do Código de Processo Penal, equacionando-se, outrossim, a própria violação dessa norma e do disposto no artigo 32.º da Constituição, em face das circunstâncias concretas que o reclamante configurou e que, de resto, foram afastadas pela decisão recorrida. Por outro lado, quanto ao “entendimento perfilhado pelo Tribunal da Relação do Porto, quanto aos artigos 40.º, 43.º, 50.º, 51.º, 70.º e 71.º do Código Penal”, maxime quanto à suspensão da execução da pena de prisão, cumpre observar que o Acórdão do Tribunal da Relação se abonou na fundamentação constante da decisão da 1.ª instância, que o reclamante controverteu em recurso sem que tivesse aí suscitado qualquer questão de constitucionalidade. Não se vislumbra, pois, perante tal realidade que o caso sub judicio seja susceptível de configurar uma daquelas hipóteses excepcionais de impossibilidade de suscitação prévia da questão de constitucionalidade, sendo manifesta a igual identidade discursivo-argumentativa que subjaz às decisões proferidas nas instâncias. Ademais, cumpre recordar que o ora reclamante, como se atesta pelo teor das conclusões 13.ª a 17.ª do recurso para a Relação, ao controverter a decisão recorrida podia, perfeitamente, ter equacionado o problema da bondade constitucional dos fundamentos normativos aí invocados. Confirma-se, pois, a fundamentação constante do despacho reclamado. Contudo, não pode, também, ignorar-se que, em rigor, as referidas questões de constitucionalidade, tal como o reclamante as delimitou, não se revestiam de carácter normativo, porquanto se referiam apenas à aplicação dos preceitos referidos – que se teve por ilegal e inconstitucional – em face das especificidades fácticas do concreto problema decidendo, não sendo perceptível, para além da impugnação do decidido, a definição de qualquer critério normativo apartado da valoração dessas circunstâncias, sendo manifesto que no presente caso concreto, embora sob a invocação formal de certos preceitos legais, é a decisão em si que se considera inconstitucional (proposição sustentada inclusivamente pelo teor da “conclusão” constante da presente reclamação), pretendendo-se obter nesta sede a sua reponderação com base numa diversa valoração do caso concreto que este Tribunal está impedido de realizar.
C – Decisão

6 – Destarte, atento o exposto, o Tribunal Constitucional decide indeferir a presente reclamação.

Custas pelo reclamante, com taxa de justiça que se fixa em 20
(vinte) Ucs.
Lisboa, 18 de Dezembro de 2008 Benjamim Rodrigues Joaquim de Sousa Ribeiro Rui Manuel Moura Ramos