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Processo nº 30/13

3ª Secção
Relator: Conselheiro Vítor Gomes




Acordam, em conferência na 3ª Secção do Tribunal Constitucional.





1. A. e mulher B., C. e sua mulher D., E., reclamam para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do n.º 4 do art.º 76.º da Lei 28/82 de 15 de novembro, do despacho (fls. 773/774) que não admitiu o recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade que interpuseram (fls. 767).


O Município do Porto, recorrido, nada disse.



2. O Ministério Público emitiu parecer do seguinte teor (transcrição parcial):



11. Ora, o que se poderá dizer acerca de uma tal argumentação dos ora Reclamantes?
Formalmente, a argumentação do Ilustre Conselheiro Relator do Supremo Tribunal de Justiça apresenta-se como inatacável, se os respetivos pressupostos estiverem corretos.
Por outras palavras, não tendo a decisão reclamada aplicado o art. 26º, nº 5 do Código das Expropriações, nem se tendo debruçado sobre questões de constitucionalidade suscitadas pelos Reclamantes, mas tendo aplicado, apenas, os arts. 721º e 721º-A do Código de Processo Civil, tal disposição do Código das Expropriações não integrou, de facto, a ratio decidendi de uma tal decisão.


Assim, o recurso de constitucionalidade não deveria ter sido admitido, como não o foi.



12. E, muito provavelmente, a argumentação dos ora Reclamantes, no seu requerimento de reclamação por não admissão de recurso, procuraria, tão só, retificar um lapso clamoroso, que deitaria por terra toda a sua argumentação anterior, sobre alegadas questões de constitucionalidade suscitadas nos autos.
Aliás, a argumentação, sobre as razões que terão levado os reclamantes a suscitar a questão de constitucionalidade diretamente perante o Supremo Tribunal de Justiça, não surge como muito convincente. Se, na realidade pretendiam, como dizem, suscitar a questão da inconstitucionalidade do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, então esperariam a baixa dos autos a esse tribunal superior, para, depois, arguir a sua inconstitucionalidade perante este Tribunal Constitucional, como agora fazem, no final do seu requerimento.
No entanto, não pode, igualmente, deixar de reconhecer-se, que o seu requerimento de interposição de recurso para este Tribunal Constitucional, do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que não admitiu o seu recurso de revista excecional (cfr. supra nº 8 do presente Parecer), pode admitir, nos precisos termos em que está formulado, a interpretação que os Reclamantes agora pretendem fazer vingar.
Nessa medida, não repugnaria, a este Ministério Público, que se entendesse que a sua reclamação por não admissão de recurso estaria em condições de poder prosseguir e ser apreciada por este Tribunal Constitucional.



13. Vejamos, porém, agora, se estarão reunidos os necessários pressupostos para a apreciação de tal recurso de constitucionalidade, relativo ao art. 26º, nº 5 do Código das Expropriações, que os Reclamantes afirmam ter devidamente suscitado nos autos.


Haverá, para o efeito, que ver como tal questão foi enunciada nas alegações de recurso para o Tribunal da Relação do Porto, uma vez que é do Acórdão deste tribunal superior, de 10 de maio de 2012, que os Reclamantes pretendem, afinal, recorrer.
Na verdade, as eventuais considerações produzidas, nas alegações perante o Supremo Tribunal de Justiça, não poderão ser agora tidas em conta, por este Tribunal Constitucional, uma vez que, sobre estas, o Tribunal da Relação do Porto – tribunal recorrido, no entender dos ora Reclamantes – não se pôde pronunciar.



14. Referem, os Reclamantes, que a questão de constitucionalidade, relativa ao art. 26º, nº 5 do Código das Expropriações, foi suscitada “nas alegações de apelação perante o Venerando Tribunal da Relação do Porto – cfr., designadamente, pp. 17 a 23 e, muito particularmente, o último parágrafo de p. 21. e conclusões 30. a 77. e 119., e, muito particularmente, conclusão 68” (cfr. supra nº 8 do presente Parecer).
No entanto, um pouco mais adiante, referem, agora a propósito do art. 26º, nº 12, do Código das Expropriações, que terão suscitado esta questão de constitucionalidade “nas alegações de apelação perante o Venerando Tribunal da Relação do Porto – cfr., designadamente pp. 23. e 24., e conclusões 30. a 39., 78. a 85. e 119.” (cfr. supra também nº 8 do presente Parecer).
Como, todavia, no seu último requerimento, os Reclamantes se reportam, apenas, ao art. 26º, nº 5 do Código das Expropriações, é apenas a primeira referência que se irá, de seguida, analisar.



15. Ora, na parte das alegações a que os ora Reclamantes se referem, as únicas referências a questões de constitucionalidade, que aparecem referidas, são as seguintes (cfr. fls. 517 dos autos, fls. 22 das alegações para o Tribunal da Relação do Porto):

“Até porque, como também aí se escreve, «tal limitação envolveria a violação dos princípios constitucionais contidos nos arts. 62º, nº 1 e 13º, nº 1, da Constituição, isto é, o princípio do pagamento de uma justa indemnização e o princípio da igualdade”.



16. Por seu lado, nas conclusões de tais alegações, encontram-se as seguintes referências (cfr. fls. 536 dos autos, fls 41 das alegações de recurso):

“32. A expropriação por utilidade pública confere aos expropriados o direito a receberem uma justa indemnização, com pagamento contemporâneo nos termos do disposto no art. 62º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa e nos arts. 1º e 23º, nº 1 do CE.

33. A adoção de critérios densificadores do princípio da justa indemnização tem como limite inultrapassável o respeito pelos direitos fundamentais e pelos princípios materiais da Constituição, nomeadamente o direito de propriedade e os princípios da igualdade e da proporcionalidade e ainda da legalidade, da justiça, da proporcionalidade, da imparcialidade e da boa fé, conforme também o disposto no art. 2º do CE.

34. A justa indemnização deve, então, ser fixada com base no valor real e corrente do bem, de acordo com o seu destino efetivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data, nos termos do disposto no art. 23º, nº 1, do CE” (cfr. fls. 536 dos autos).



17. E, um pouco mais adiante (cfr. fls. 539 dos autos, fls. 44 das alegações):

“45. Pois, nos termos do disposto no art. 26º, nº 2, do CE, e em primeiro lugar, o valor do solo apto para a construção «será o resultante da medida aritmética atualizada entre os preços unitários de aquisições, ou avaliações fiscais que corrijam os valores declarados, efetuadas na mesma freguesia e nas freguesias limítrofes, nos três anos, de entre os últimos cinco, com média anual mais elevada».

46. O que confirma que a justa indemnização prevista no art. 62º, nº 2, da CRP e no art. 23º, nº 1, do CE, é, como decorre do nº 5 do mesmo dispositivo, «o valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado»”.



18. Mais à frente, escreve-se igualmente (cfr. fls. 543-544 dos autos, fls. 48-49 das alegações):

“67. E sendo que, como se escreve no Acórdão acima citado, a p. 236, «na verdade sendo a indemnização por expropriação determinada pelo valor real e corrente que os bens expropriados tinham no momento da expropriação, não fazia sentido que um dos índices para o cálculo da indemnização fosse administrativamente fixado».

68. Até porque, como também aí se escreve, «tal limitação envolveria a violação dos princípios constitucionais contidos nos arts. 62º, nº 2 e 13º, nº 1 da Constituição, isto é, o princípio do pagamento de uma justa indemnização e o princípio da igualdade»”.



19. Finalmente, escreve-se, no final das alegações para o Tribunal da Relação do Porto, a que se tem vindo a fazer referência (cfr. fls. 555 dos autos, fls. 60 das alegações):

“119. A sentença recorrida violou o disposto nos arts. 13º, nº 1 e 62º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, o disposto nos arts. 562º e 564º do CC, o disposto no art. 514º do CPC e o disposto nos arts. 1º, 2º, 23º, nºs 1 e 5, 25º, nº 2, e 26º, nºs 1, 6 e 7, 10 e 12 do CE”.



20. Ora, o que é facto é que em nenhuma das referências acabadas de transcrever, únicas, das citadas pelos reclamantes, que se poderão reportar a questões de constitucionalidade, se encontra a formulação de uma questão de constitucionalidade normativa clara e percetível, que obrigasse o Tribunal da Relação do Porto a dela ocupar-se.
Daí o facto de o Tribunal da Relação do Porto se ter referido apenas episodicamente ao “princípio da justa indemnização constitucionalmente consagrado no artigo 62º, nº 2, da Lei Fundamental”, para dizer que a concretização deste princípio “foi cometido ao legislador ordinário – Ac. do Tribunal Constitucional nº 140/03, da 1ª Secção, proferido no processo nº 593/02” (cfr. fls. 589-594 dos autos).



21. Por este motivo, não tendo sido apresentada, perante o Tribunal da Relação do Porto, pelos ora Reclamantes, uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa, que este tribunal superior devesse apreciar, falece um dos pressupostos de constitucionalidade indispensáveis para permitir a intervenção deste Tribunal Constitucional, mesmo a aceitarem-se as razões invocadas, pelos mesmos Reclamantes, no seu requerimento de não admissão de recurso.
Crê-se, por isso, que a presente reclamação não deverá merecer provimento.



3. Com interesse para a decisão da presente reclamação, decorre dos autos o seguinte:
a) Por sentença do 3.º Juízo Cível da Comarca do Porto, foi fixado o montante da indemnização devida pela expropriação por utilidade pública a que os presentes autos se referem;
b) Por acórdão de 10 de maio de 2012, o Tribunal da Relação do Porto negou provimento a recursos que os expropriados (ora reclamantes) interpuseram da sentença do tribunal de 1ª instância;
c) Por acórdão de 17/10/2012 (formação a que se refere o n.º 3 do art.º 721.º-A do CPC), foi decidido não admitir o recurso de revista excecional que os expropriados interpuseram.
d) Os expropriados interpuseram recurso para o Tribunal Constitucional, por requerimento apresentado no Supremo Tribunal de Justiça, do seguinte teor:


A. e mulher B., residentes na Rua de …, nº …,.., no Porto, ele Expropriado e ela Interessada, C. e mulher D., residentes na Avenida …, nº …, …, na Póvoa de Varzim, ele Expropriado e ela Interessada, e E., residente na Rua …, nº .., .., no Porto, Expropriada, nos autos de expropriação por utilidade pública em referência, em que é Expropriante o MUNICÍPIO DO PORTO,
Notificados da decisão do Supremo Tribunal de Justiça no sentido de não lhe admitir o recurso de revista excecional que haviam interposto do Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto,
E com este se não podendo conformar, relativamente a questões de inconstitucionalidade,
VEM INTERPÔR RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, restrito a essas questões de inconstitucionalidade, nos termos do disposto nos arts. 69º e ss da LTC,
Fundando-se o recurso nas alíneas b) e g), do nº 1, do art. 70º da LTC,
Sendo as normas constitucionais violadas os arts. 13º, nº 1 e 62º, nº 2, da CRP, quanto a dois aspetos distintos,
Sendo o primeiro a questão da fixação da indemnização com base no custo de construção fixado administrativamente para efeitos dc renda condicionada, pois se aplicou, como se vê, o art. 26º, nº 5 do CE, no sentido de a permitir,
Tendo tal inconstitucionalidade sido suscitada logo no requerimento de interposição de recurso da decisão arbitral – cfr., designadamente, arts. 17º a 27º e 60º a 71º -depois, nas alegações dos aqui Recorrentes apresentadas nos termos do art. 64º do CE - cfr., designadamente, arts. 18ºa 28º, 56º a 71º e conclusões l5. a 19. e 39. a 52.-depois, nas alegações de apelação perante o Venerando Tribunal da Relação do Porto – cfr., designadamente, pp. 17 a 23 e, muito particularmente, o último parágrafo de p. 21, e conclusões 30. a 77. e 119., e, muito particularmente, conclusão 68. - e, depois, ainda, nas alegações de revista perante o supremo Tribunal de Justiça - cfr., designadamente, pp. 2 a 16 e, muito particularmente, o último parágrafo de p. 6 e conclusões 1. a 84. e 124. e, muito particularmente, conclusão 39.,
E tendo já o Tribunal Constitucional no Acórdão 11/12, de 12 de janeiro, proferido no processo nº 556/10, da 1º Secção, in http:/www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaost20120011.html, julgado “(...) inconstitucionais as normas dos arts. 23º, nº 5 e 26º, nºs 4 e 5 do Código das Expropriações, aprovado pela Lei nº 168/99, de 18 de setembro quando interpretadas no sentido de que a indemnização se deve fixar com base no custo de construção”,
Sendo o segundo aspeto a aqui considerar a questão do coeficiente de aplicação do solo, pois desaplicou-se o art 26º, nº 12, do CE, com base numa exigência de todo não prevista na Lei,
Tendo a inconstitucionalidade sido suscitada logo no requerimento de interposição de recurso da decisão arbitral - cfr., designadamente, arts. 17º a 27º - depois, nas alegações dos aqui Recorrentes apresentadas nos termos do art 64º do CE – cfr., designadamente, arts. 18º a 28º e 39º a 45º e conclusões 13. a 19. e 23. a 30. – depois, nas alegações dc apelação perante o Venerando Tribunal da Relação do Porto – cfr., designadamente, pp. 23 e 24.,e conclusões 30. a 39., 78. a 85. e 119. - e, depois, ainda, nas alegações de revista perante o Supremo Tribunal de Justiça - cfr., designadamente, pp. 16 a 23 e, muito particularmente, o último parágrafo de p. 21, que continua no primeiro de p. 22 e conclusões 1. a 10. e 85. a 124 e, muito particularmente, conclusão l14..


e) Sobre o qual recaiu o seguinte despacho:


A. e mulher B., C. e sua mulher D., E. vêm interpor recurso para o Tribunal Constitucional.
Trata-se, como não pode deixar de se entender, atendendo à fase do processo, de recurso interposto do Acórdão do Coletivo/Formação a que se refere o nº 3 do art. 721º-A do CPCivil.
Independentemente do disposto no nº 4 daquele preceito, o recurso só seria admissível impugnada norma, ou segmento, ou interpretação, aplicada no aresto recorrido - art.70º, nº 1, b) da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n°28/82, de 15 de novembro).
Ora, este Conclave limita-se a apreciar/decidir a admissibilidade da revista excecional, por aplicação do nº 3 do art. 721º (pressuposto) e art. 721º-A, nº 1 e 2 (requisitos e respetiva motivação) do CPCivil.
Não foi suscitada no processo a inconstitucionalidade desses preceitos, “máxime” das alíneas a) a e) do nº 1 do último citado (pedindo-se agora, sem mais, que o TC aprecie a inconstitucionalidade do artigo 26 nº 5 do Código das Expropriações, que não foi aplicado no aresto posto em crise) nem recusada a sua aplicação com fundamento em inconstitucionalidade.
Aliás, os recorrentes não suscitaram a inconstitucionalidade da interpretação das normas em apreço sendo que tiveram oportunidade de o fazer aquando da interposição da revista excecional pois sabiam ser esta a posição do Coletivo, tal como consta dos vários acórdãos citados no recorrido e publicados na base de dados.
Daí que não admita o recurso para o Tribunal Constitucional.
Notifique.


Cumpre decidir.



4. Na interpretação do requerimento de interposição do recurso que tem pressuposta, o despacho reclamado é de impecável rigor. Se devesse considerar-se, como nesse despacho se considerou, que a decisão recorrida ( o objeto do recurso em sentido processual ) é o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de outubro de 2012, que não admitiu a revista excecional, o recurso não pode ser admitido porque o Supremo não fez aplicação do n.º 5 do art.º 26.º do Código das Expropriações. Limitou-se a decidir a questão da admissibilidade do recurso, por aplicação das regras do n.º 3 do art.º 721.º e dos n.ºs 1 e 2 do art.º 721.º-A do Código de Processo Civil.


Todavia, essa interpretação não é a única possível.
Com efeito, os recorrentes manifestaram a vontade de recorrer nos seguintes termos

“Notificados da decisão do Supremo Tribunal de Justiça no sentido de não lhe admitir o recurso de revista excecional que haviam interposto do Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto,
E com este se não podendo conformar, relativamente a questões de inconstitucionalidade,
VEM INTERPÔR RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, restrito a essas questões de inconstitucionalidade, nos termos do disposto nos arts. 69º e ss da LTC, “.


Por um lado, nesta fórmula está expresso, com suficiente correspondência verbal, que a vontade de recorrer respeita ao acórdão do Tribunal da Relação e não ao acórdão do Supremo que não admitira a revista. Mas, por outro lado, o requerimento foi dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça – e não ao tribunal a que competiria admitir o recurso (cfr. art.º 76.º, n.º1, da LTC) – e invocou-se a suscitação da questão de constitucionalidade nas alegações do recurso de revista. É certo que o processo se encontrava então no Supremo e se colocava aos recorrentes a preocupação de acautelar o prazo de interposição do recurso (cfr. art.º 75.º, n.º 2, da LTC). Mas o procedimento adequado teria sido pedir a junção ao processo de um requerimento de interposição de recurso dirigido ao Tribunal da Relação.
Tem, assim, de reconhecer-se que havia uma situação equívoca quanto à identificação da decisão recorrida, imputável aos requerentes, tendo o despacho reclamado optado por uma interpretação que deu primazia ao contexto processual imediato.


Afigura-se, porém, face ao concreto conteúdo do requerimento que, nas circunstâncias do caso – a referida expressão e respeitar o recurso a matéria versada pela Relação e não a matéria versada no acórdão do Supremo – seria mais conforme ao princípio pro actione, não se optando imediatamente pela interpretação de que era como acórdão da Relação que os recorrentes não se conformavam e por mandar baixar o processo para a devida tramitação, que se convidasse a recorrente a esclarecer a pretensão processual.
Não tendo isso sido feito no Supremo Tribunal de Justiça, impor-se-ia que o Tribunal agora o determinasse (cfr, num caso com tramitação semelhante, Ac. n.º 58/2013, disponível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/.
Efetivamente, embora não correspondendo à decisão típica da reclamação do despacho de não admissão do recurso, tal alternativa decisória tem de ser possível para que o Tribunal possa dizer a última palavra sobre a admissibilidade do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade e, assim, conservar a “competência da sua competência” neste domínio.



5. Verifica-se, porém, que o recurso não poderia prosseguir, mesmo que tivesse sido admitido pelo tribunal competente (o Tribunal da Relação do Porto), o que torna inútil ordenar a remessa a esse tribunal para proferir o despacho a que se refere o n.º 1 do art.º 76.º da LTC.



5.1. Com efeito, o recurso visa, em primeiro lugar, a apreciação da norma do n.º 5 do art.º 26.º do Código das Expropriações, interpretado no sentido de permitir a fixação da indemnização (por expropriação por utilidade pública de solo apto para construção) com base no custo de construção fixado administrativamente para efeitos de renda condicionada. E é interposto ao abrigo das alíneas b) e g) do n.º 1 do art.º 70.º da LTC. Ora, não se verificam os pressupostos de acesso ao Tribunal Constitucional exigidos por estas disposições legais.


Desde logo, o sentido normativo indicado não corresponde àquele que o acórdão recorrido extraiu da norma do n.º 5 do art.º 26.º do Código de Expropriações. Com efeito, nesta parte, o acórdão recorrido é do seguinte teor:


B) - CÁLCULO DO CUSTO DA CONSTRUÇÃO PARA EFEITOS DO DISPOSTO NO ARTº 26º, Nº 4 E 5, DO CE - Custo da construção e prospeção do mercado;
Deve antes de mais referir-se que a concretização do princípio da justa indemnização constitucionalmente consagrado no artigo 62º nº 2, da Lei Fundamental, foi cometido ao legislador ordinário - Ac. do Tribunal Constitucional n.º 140/03, da 1.ª Secção, proferido no processo n.º 593/02.
E é nesse contexto que deve entender-se o arteº 23º do C. das Expropriações, quando estabelece como critério aferidor o valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efetivo ou possível numa situação normal de mercado – nº 1 e 5 do referido arteº 23º do C. das Expropriações.
Mas o legislador ordinário foi mais longe, e movido pela preocupação de uniformizar os critérios de valorização aplicados pelos peritos avaliadores, e dessa forma introduzir um fator de harmonização das indemnizações a atribuir, procurou estabelecer critérios objetivos para o cálculo desse valor. Para esse efeito elegeu claramente o método de critérios referenciais - cfr. nº 4 e nº 5 do arteº 23º, por referência ao disposto nos artºs 26º e seguintes do Código. Como refere Pedro Elias da Costa - Expropriações por Utilidade Pública, Almedina, págs. 263-264 – “Esta uniformidade é exigida pelo princípio da igualdade, que ficaria comprometido na sua vertente interna, se os critérios de avaliação variassem: consoante o perito avaliador designado.”
Assim que, se em ultima análise o que se e procurar estabelecer, é o valor real e corrente dos bens, não pode escamotear-se aquela opção do legislador, pelo que nem os peritos, no seu juízo apreciativo e valorativo, nem o juiz no julgamento, podem deixar de partir da ponderação dos critérios referidos, substituindo-os por outros aí não previstos, sob pena de desvirtuamento do que foi expressa opção do legislador- cfr. ac. deste Tribunal da Relação de 09-06-2005 Proc. nº 0533089, disponível in www.dgsi.pt.
Só se a aplicação desses critérios não conduzir a um resultado compatível com o referido valor real e corrente dos bens em condições normais de mercado, é que poderá e deverá ter lugar a avaliação segundo outros critérios - cfr. Artº 23º, nº 5, in fine, do CE.
Não sofre contestação nos autos que o solo a parcela expropriada deve ser classificado e avaliado como solo apto para construção, e como tal avaliado nos termos do arteº 26º do CE.
Nesta avaliação não pode deixar de atender-se aos parâmetros legalmente impostos. Incluindo no que concerne aos critérios referenciais consagrados pelo legislador.

É nesse sentido, e com o alcance referido, que terá de ser encarado e aplicado o critério previsto no nº 4 do referido arteº 26º do C. das Expropriações, quando, na impossibilidade de deitar mão do estabelecimento do valor dos bens expropriados, através do método previsto nos nº 2, e 3. Do arteº 26º do CE, se determina que o valor do solo apto para construção seja calculado em função do custo da construção, em condições normais do mercado.
E da mesma forma deve entender-se como critério referencial legalmente imposto, a previsão contida no nº 5, do mesmo arteº 26do CE, no sentido de que, para efeito do cálculo de qual seja o custo da construção, em condições normais do mercado” haverá de atender-se, como referencial, aos montantes administrativamente fixados para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada.
Só se o resultado a que um tal método conduzir, se apresentar em desconformidade com o que, de acordo com o juízo técnico dos peritos, for o valor dos bens, em condições normais do mercado, é que será legítimo deitar mão de outros critérios.
Isso mesmo o prevê o arteº 23º, nº5, do CE, ao permitir que, quando a aplicação dos supra referidos critérios conduza a um resultado que os técnicos, de acordo com os seus conhecimentos específicos, considerem desconforme com o que considerem ser o valor real e corrente dos bens, numa situação normal do mercado, possa deitar-se mão de outros critérios de avaliação para alcançar aquele valor.
Não terá assim acolhimento legal a posição do Sr. Perito nomeado pelos expropriados, e em cujo parecer os recorrentes se apoiam - conclusões 42 a 44 - quando liminarmente afasta o critério legalmente imposto, ainda que como referencial, de cálculo do custo da construção através dos montantes administrativamente fixados para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada, por entender que estes nunca conduzem ao valor real e corrente dos bens numa situação normal de mercado.

É certo que se trata de realidades diversas, e que as Portarias que regulam administrativamente aqueles valores não foram pensadas para a avaliação dos terrenos expropriados. Mas, para além de que é incontornável ter sido esse o critério legalmente escolhido, o mesmo é enunciado como referencial, e não como de aplicação direta, prevendo a lei fatores de correção do valor assim encontrado como sendo o valor do solo, fatores esses que procuram atender à realidade do terreno em questão, através da ponderação dos já referidos fatores de localização e qualidade ambiental, para além dos equipamentos, acessos e infraestruturas existentes - cfr. Artº 26º, nº 6 e 7 do CE. Neste sentido, elucida ALVES CORREIA, que o nº 5 do arte. 26 do C.Exp. “não impõe uma correspondência do preço por metro quadrado de construção, para efeitos de expropriação, ao preço por metro quadrado de construção fixado administrativamente para efeito da aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada, mas apenas uma obrigação de consideração destes preços como padrão de referência ou como fator indiciário do custo do metro quadrado de construção para o cálculo da indemnização por expropriação (cf. Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. Ferrer Correia (citado por Sá Pereira e Proença Fouto, Código das Expropriações, pág.100).

É certo que a lei privilegia a aferição direta do valor do solo apto para construção – arteº 26º, nº 2, do CE. Mas prevê também que essa ponderação haverá de resultar de lista de transações e avaliações fiscais a fornecer, a solicitação da expropriante, pelos serviços competentes do Ministério das Finanças. Pode-se criticar esta formulação legal, na medida em que reduz na prática o critério direto constante do nº 2 do arteº 26º do CE, a pouco mais do que letra morta. Mas inequivocamente a opção legislativa não pode ser ultrapassada recorrendo, como o faz o Sr. Perito indicado pelos expropriados, aos elementos acerca do valor do preço do metro quadrado de construção extraídos de sites da Internet como o referido “Casa Sapo”. Nem poderia ser por não oferecer garantias de reproduzir o sentido de mercado normativamente considerado, que o legislador consagra no arteº 23º do CE, ou seja expurgado de fatores artificialmente especulativos.
Resta assim o método indireto, através do cálculo do custo da construção possível no terreno, a que alude o nº 4 do mesmo artigo 26º do CE.
E com aquela finalidade haverá pois de partir-se da ponderação dos referidos critérios legais de referência, e corrigi-los ou mesmo afastá-los, no confronto com o que entendam ser a realidade tal como a conhecem com o saber técnico e a experiência de que são dotados. A posição dos peritos é neste particular de importância fundamental, dada a especificidade técnica da matéria em questão, ao ponto de no processo de expropriação litigiosa, a avaliação por peritos ser uma diligência instrutória obrigatória.
Caberá então ao tribunal sindicar a coerência das razões que fundamentam o parecer dos peritos, e a sua conformidade aos parâmetros legalmente impostos. E ultrapassados estes crivos, subsistindo apenas a divergência entre peritos, é aceitável que a livre convicção do julgador o leve a acolher o parecer dos peritos que se pronunciam maioritariamente, sobretudo quando entre estes se contam os peritos nomeados pelo tribunal, uma vez que estes, para além da competência técnica que deve ser comum a todos os peritos, estão em condições objetivas de se pronunciarem de forma mais imparcial, já que nenhuma ligação têm com as partes em litígio.
Ora, no caso dos autos os peritos indicados pelo tribunal e pelo expropriante, subscrevendo o laudo maioritário não se limitam a referir qual o custo da construção administrativamente fixados, mas emitem um juízo valorativo sobre o resultado a que essa ponderação conduz, referindo que consideram que o valor assim encontrado (€ 750,00/m2) traduz a realidade do preço do metro quadrado da construção praticado na zona do prédio/parcela, tendo em atenção a qualidade média do tipo de construções existentes na envolvente do prédio/parcela, e para caves o custo de €” 400,00/m2”.
Não merece pois reparo a decisão da Sra. Juíza a quo, ao decidir acolher a conclusão contida nesse parecer, no que concerne ao custo do metro quadrado de construção a tomar em conta.
C) - O COEFICIENTE DE OCUPAÇÃO DO SOLO PARA EFEITOS DO CÁLCULO DO CUSTO DE CONSTRUÇÃO REFERIDO NO ARTº 26º, Nº4 E 5, DO CE.
A aptidão construtiva, para efeitos do disposto no nº 4 do arteº 26º do CE, será sempre o máximo admissível, no contexto de um aproveitamento possível do terreno, e nos limites dos condicionamentos legalmente impostos e em vigor à data da DUP. Neste sentido o disposto no arteº 26º, nº 1, do CE ao referir-se à construção que seja possível efetuar de acordo com as leis e os regulamentos em vigor, num aproveitamento economicamente normal.
A esse respeito os árbitros consideraram um índice de ocupação do solo de 1,5m2/m2.
Já os peritos que subscrevem o laudo maioritário, e que a sentença recorrida acolheu, referindo os condicionalismos legais que decorrem do Plano Diretos Municipal do Porto e respetivo Regulamento, publicado em Diário da República n 25, Série I-B de 03/02/2006, referem as condições de ocupação e edificabilidade contidas nos arteº 25º a 28º do referido Regulamento do PDM, e sublinham o limite imposto no arteº 27 daquele Regulamento enquanto impondo como limite o índice de construção de 0,8m2/m2 acima do solo. E é isso o que de facto resulta do arteº 27º, nº 3, alínea a) do referido Regulamento, ao dispor que, sem prejuízo de se dever respeitar os alinhamentos dominantes, a área bruta de construção admitida não rode ser superior à resultante da aplicação de um índice de construção de 0,8;
Os recorrentes, sustentam o coeficiente de ocupação do solo referido no laudo do perito por eles indicado - 3,5m2/m2 - argumentando com a aplicabilidade do disposto no arteº 26º, nº 12, do CE, para, com esse argumento, se socorrerem do valor médio da construção existente nas construções situadas na envolvente do terreno.
Dispõe este preceito legal:

“Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infraestruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada.”
Ou seja. Este preceito tem em vista as situações em que o terreno expropriado, tendo uma determinada aptidão construtiva à data da sua aquisição, viu essa aptidão construtiva limitada ou excluída por posterior plano municipal de ordenamento do território, e seja de concluir, em face dos elementos existentes, que se está perante uma manipulação fraudulenta dos instrumentos de gestão territorial.
Não é essa claramente a situação dos autos. O terreno em questão tinha, e continua a ter, após o PDM, aptidão construtiva.
E se deste PDM, e do seu regulamento resulta alguma limitação que anteriormente inexistia, esse facto não é, só por si justificativo para que se possa deitar mão do disposto no mencionado arte2 26, n212, do CE. Com efeito este normativo teve em vista pôr cobro a tentações de manipulação das regras urbanísticas por parte da Administração, ou na classificação dolosa dos solos que, não fora a sua integração em zona verde. Como refere Alves Correia - Código das Expropriações e outra Legislação, pág. 23 - a intenção dolosa existirá quando se evidencie que a classificação do terreno expropriado foi efetuada tendo por base preocupações não fundadas em considerações de interesse geral, mas ao invés, uma vontade preordenada de lesar o expropriado. Ora isso não resulta evidenciado nos autos
Ora nada disso é evidenciado nos autos, limitando-se os recorrentes a justificar a aplicabilidade da previsão do supra referido normativo com a alegação de que o PDM de 2006 previa já a implantação da infraestrutura viária a que se destinou a expropriação.
Haverá assim que atender aos limites impostos pelo PDM em vigor à data da DUP - 18 de setembro de 2010 - não tendo aplicação o disposto a esse propósito nas Normas Provisórias para a área a abranger pela revisão do PDM do Porto, publicadas no DR nº 206 - I Série-B, em 6 de setembro de 2000, as quais, como resulta do seu arteº 3º, tinham um período máximo de vigência de 2 anos a partir da data da sua publicação em Diário da República.
D) - DA MAJORAÇÃO A ATRIBUIR NOS TERMOS DO ARTº 26º, Nº 7, DO CE:
Os recorrentes não põem em causa que a percentagem a que se refere o arteº 26º, nº 6, do CE, se deva fixar em 14%.
Discordam no entanto da variação dessa percentagem, que foi considerada na sentença, sustentando que haveria de atender-se, não só às infraestruturas existentes na referida Viela dos Abraços, que se situa a cerca de 10 metros da parcela expropriada, mas também deveriam ser consideradas as infraestruturas existentes na Rua de Silva Cunha, existente a cerca de 50,00 metros em linha reta, e as existentes na Rua Ferrer Loureiro, situada a cerca de 115,00 metros da parcela, e bem assim as existentes na Rua de Requezende, situada a 135 metros da parcela.
Considerou-se, na sentença recorrida, dever acolher-se o laudo maioritário dos peritos nomeados pelo tribunal e pela expropriante, quando consideraram dever atender apenas à infraestruturas existentes na Viela dos Abraços, majorando num total de 4,5%, a percentagem de 14% referida no arteº 26º, nº 6, do CE, num total de 18,5%
Mas mesmo o perito indicado pelos expropriados se limitou a considerar apenas as infraestruturas existentes na Viela dos Abraços, tendo majorado a percentagem de 14% referente à localização e qualidade ambiental, em 5%, num total de 19%.

É certo que o legislador ao referir a existência de infraestruturas “junto da Parcela” deixa uma margem de ponderação da distância a considerar. Isso mesmo (ponderaram os peritos ao considerarem as infraestruturas existentes na viela dos Abraços, quando, como resulta do laudo maioritário, esta via, que dista da parcela cerca de 10 metros, só mais a norte, a cerca de 2 ou 3 dezenas de metros, “e que começa a ser pavimentada e dotada com redes domiciliárias de abastecimento de água. De distribuição de energia elétrica de baixa tensão, e de telefones.
A isso acresce que em parte alguma está comprovado - até pela posição assumida pelos peritos - que, apesar da distância que separa a parcela expropriada das demais artérias referidas pelos recorrentes, o prolongamento das infraestruturas ali existentes, até à parcela seria economicamente viável no contexto de uma exploração económica normal.
Assim que não procede também esta pretensão dos recorrentes, devendo manter-se a decisão recorrida, havendo de atender assim ao valor de 18,5% como sendo a percentagem do valor do terreno a considerar de acordo com o disposto no arteº 26º, nº 6 e 7. Do CE. E será de 18,5%, e não de 19,00%, como sustenta o perito indicado pelos expropriados, porquanto, como se viu antes, não está comprovada a existência na referida parcela de rede de drenagem de águas pluviais.
E) - APLICAÇÃO DO FATOR CORRETIVO PREVISTO NO ART. 26º, Nº 10, DO CE.
Quanto á ponderação do fator corretivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à atividade construtiva.
Dispõe o nº 10 do arte. 26 C.Exp. que o valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos n.ºs 4 a 9 do mesmo normativo será objeto da aplicação de um fator corretivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à atividade construtiva no montante máximo de 15% do valor da avaliação.
Trata-se de aproximar o valor indemnizatório do valor que seria obtido numa situação normal de mercado, onde um comprador avisado necessariamente ponderaria no valor a pagar os riscos inerentes à atividade construtiva e os especiais esforços inerentes à construção no terreno em causa. Perestrelo de Oliveira - Código das Expropriações, pág. 102 - e refere-se aos custos de organização, marketing, impostos, que o expropriado suportaria se tivesse podido realizar o empreendimento admitido como possível na avaliação.
No caso dos autos os recorrentes alegam que, porque inexiste qualquer risco específico inerente à atividade construtiva, que entendem demonstrado pela franca expansão habitacional no local, não deve ter lugar a aplicação de qualquer fator corretivo, referindo ainda o facto de ter sido já deduzida uma percentagem de 10% (15% de acordo com o perito da expropriante) nos termos do disposto no arteº 26º, nº 9, do CE, com o que referem ser o mesmo argumento coim que foi sustentada a aplicação do fator corretivo previsto no arteº 26º, nº 10 do CE.
Haverá no entanto de atender a que, se o facto de a parcela ser interior relava para efeitos do aumento de custo a considerar para reforço de infraestruturas, também releva em termos de maior dificuldade de negociação da venda das habitações que ali viessem a ser construídas, o que se traduz necessariamente num risco a que os expropriados não estão sujeitos. E trata-se, por outro lado, e como referem os peritos indicados pelo tribunal e pela expropriante, de um terreno que tem uma pequena frente para a via púbica1 o que igualmente se traduz num acréscimo do risco de comercialização, a que os expropriados não estão sujeitos, e que por isso se impõe levar em conta em termos de correção.
Mostra-se assim plenamente justificada a aplicação do fator de correção de 5% para efeitos do arteº 26º, nº 10 do CE, pelo qual se optou na sentença recorrida ao acolher o parecer do alaudo maioritário.


Em síntese, o acórdão considerou que a referida norma estabelece um critério referencial, não impondo que a indemnização se calcule por referência a preços de construção administrativamente fixados. Dela apenas decorre a obrigação de considerar tais custos como padrão ou fator indiciário do valor do solo, que o juiz pode corrigir ou de que pode afastar-se, sendo que, no caso, os peritos que subscrevem o laudo maioritário (que o juiz seguiu) não se limitaram a adotar esse preço administrativamente fixado como base de cálculo, tendo considerado que o valor encontrado “traduz a realidade do preço do metro quadrado da construção praticado na zona do prédio/parcela, tendo em atenção a qualidade média do tipo de construções existentes na [sua] envolvente”. Desta fundamentação resulta que a ratio decidendi do acórdão recorrido não coincide com critério normativo que os recorrentes submetem a apreciação, o que basta para que não deva admitir-se o recurso.


Por essa razão, atendendo a que o recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade tem função instrumental, não pode conhecer-se do recurso quanto à norma do nº 5 do art. 26º do Cód. das Expropriações, seja ao abrigo da alínea b), seja ao abrigo da al. g) do n.º 1 do art.º 70.º da LTC.

5.2. E também não pode conhecer-se do recurso quanto ao nº 12 do art. 26º do Cód. das Expropriações. Mas aqui porque a pretensão dos recorrentes não versa sobre uma questão de constitucionalidade normativa.
Com efeito, o que os recorrentes censuram ao acórdão recorrido consiste em “ter deixado de aplicar o nº 12 do art. 26º do Cód. Das Expropriações com base numa exigência de todo não prevista na lei”. Ora, uma imputação desta natureza respeita à interpretação do direito ordinário e à sua aplicação aos factos da causa, matéria em que não compete ao Tribunal interferir. Assim definido o objeto de recurso, mesmo que se lhe impute violação de normas e princípios constitucionais, estaremos perante a inconstitucionalidade da decisão, não perante uma inconstitucionalidade de normas, como é exigido pelo regime vigente de fiscalização concreta de constitucionalidade (art. 280º da CRP e art. 70º da LTC)


Tanto basta para que se considere inútil a baixa do processo ao tribunal que proferiu a decisão que se considera constituir a “decisão recorrida”.



6. Decisão
Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação e condenar os recorrentes nas custas, fixando a taxa de justiça em 20 UCs


Lisboa, 15 de março de 2013.- Vítor Gomes – Catarina Sarmento e Castro – Maria Lúcia Amaral.