Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 603/11
2.ª Secção
Relator: Conselheiro João Cura Mariano





Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional



Relatório Por sentença do Tribunal Judicial de Celorico de Basto, proferida em 1 de Fevereiro de 2010, foi o arguido A. condenado, como autor material, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo disposto no artigo 105.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos e três meses, com a condição de pagar ao Estado Português a quantia de €259.929,92.

Inconformado, o Arguido recorreu desta decisão para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão de 22 de Março de 2011, julgou o recurso improce­dente,

O Recorrente requereu a aclaração deste aresto, o que foi indeferido por novo acórdão proferido em 16 de Maio de 2011.

O arguido recorreu então para o Tribunal Constitucional, nos seguintes termos:
«A., arguido nos autos supra identificados, vem nos termos das disposições combinadas dos artºs 69º, 70º nº 1 als b) e nº 2 da Lei Orgânica sobre a Organização Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional no âmbito da Fis­calização Concreta da Constituição, interpor o competente RECURSO para o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos: O arguido/recorrente/ nas suas alegações de recurso invocou, a violação do princípio da adesão formalmente consagrado no artº 129º do C.P.Penal e concomitantemente a violação do principio da culpa estabelecido no artº 483º do Código Civil, ao considerar a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido condicionada ao pagamento de uma determinada quantia, sem que para tal tivesse sido deduzido pedido de indemnização cível. Para tanto alegou que a responsabilidade civil emergente da prática de um crime de abuso de confiança fiscal é regulada pela lei civil, para o qual remete quer o artigo 129º do Código Penal quer o artº 3º do RGIT. Defende-se portanto que a suspensão da execução da pena de prisão ao arguido condicionada ao pagamento de uma determinada quantia só será concebível e compatível com a dedução do competente pedido de indemnização cível, na medida em que o artº 129º do C.P.Penal remete a regulação da indemnização da perda de danos emergentes de crime para a lei civil, maxime o artº 483º do CC. Nestes termos, a responsabilidade do arguido gerente é solidária com a da sociedade em nome da qual agiu, só respondendo se, perante a insuficiên­cia de bens do devedor tributário, a administração fiscal provar que o substituto agiu com culpa quanto àquela insuficiência. Assim sendo a douta decisão objecto do presente recurso ao entender pela des­necessidade de formulação de pedido cível como condição de suspensão da execução da pena aplicada viola, o principio da adesão previsto no artº 129º do Código Penal e o principio da culpa previsto no artº 483º do Código Civil e, bem assim, os princípios constitucionais da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena Por estar em tempo, ter legitimidade, ter sido suscitada tal inconstitucionalidade em sede de alegações de recurso, requer se digne admiti-lo, fixando-se o respectivo efeito de subida.»


Foi proferida decisão sumária em 28 de Setembro de 2011 de não conhe­cimento do recurso, com a seguinte fundamentação: No sistema português de fiscalização de constitucionali­dade, a competên­cia atri­buída ao Tribunal Constitucional cinge?se ao controlo da inconstituciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas ou a inter­pretações normativas, e já não das questões de inconsti­tucionalidade imputadas directamente a deci­sões judi­ciais, em si mesmas considera­das. Constitui jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional que o recurso de constitucionalidade, reportado a determinada interpretação normativa, tem de incidir sobre o critério normativo da decisão, sobre uma regra abstractamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica, não podendo destinar-se a pretender sindicar o puro acto de julgamento, enquanto ponderação casuística da singularidade própria e irrepetível do caso concreto, daquilo que representa já uma autónoma valoração ou subsunção do julgador – não existindo no nosso ordenamento jurídico-constitucional a figura do recurso de amparo de queixa constitucio­nal para defesa de direitos fundamentais. Por outro lado, tratando?se de recurso interposto ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC – como ocorre no presente caso –, a sua admis­sibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionali­dade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo processualmente ade­quado pe­rante o tribunal que pro­fe­riu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2, do artigo 72.º, da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente. A suscitação processualmente adequada da questão de constitucionalidade implica, no plano formal, que o recorrente tenha cumprido o ónus de clara, precisa e expressa delimitação e especificação do objecto do recurso, envolvendo ainda uma fundamentação, em termos minimamente concludentes, com indicação das razões porque se considera ser incons­titucional a “norma” que pretende submeter à apreciação do tribunal, indicando e deixando claro qual o preceito ou preceitos cuja legitimidade constitucional se pretende questionar. Acresce que, no caso de pretender questionar apenas certa interpretação de uma dada norma, deverá o recorrente especificar claramente qual o sentido ou dimensão normativa do preceito ou “arco normativo” que tem por violador da Constituição, enunciando cabal­mente e com precisão e rigor todos os pressupostos essenciais da dimensão normativa tida por inconstitucional. Nas conclusões das alegações de recurso interposto pelo arguido para o Tribu­nal da Relação de Guimarães, a propósito da condição imposta para a suspensão da execução da pena de prisão, o recorrente limitou-se a afirmar:
“5º) Assumindo o montante condicionante da suspensão da execução da pena uma natureza indemnizatória, conforme jurisprudência do Tribunal Constitucional, o mesmo só poderá ser objecto de conhecimento em sede de pedido cível de harmonia com o principio de adesão previsto no artº 71º do Código de Processo Penal;
6º) Por isso, não se mostrando deduzido o pedido de indemnização cível por quem goza de legitimidade, o julgador poderia adoptar, quanto ao montante indemnizatório, uma decisão, que se funda e explicita uma dúvida, por via do principio in dúbio pro reo e no que respeita à “questio juris” poderá adoptar uma decisão que se funda e explicita, igual­mente, numa dúvida, por via do principio in dubio pro libertatis.” E terminou requerendo:
«[…] c) Que se considere que o montante condicionante à suspensão da execução da pena previsto no artº 14º do R.G.I.T. assume uma natureza indemnizatório, pelo que só poderá ser apurado em sede de pedido cível de harmonia com o princípio da adesão previsto no artº 71º do C.P.Penal; d) Que se considere que não se mostrando deduzido o pedido de indemnização cível por quem para tal goze de legitimidade, o julgador deverá adoptar, quanto ao montante indemnizatório, uma decisão que se funda e explicita uma dúvida, por via do principio “in dúbio pró reo” e no que respeita à questão iuris poderá adoptar uma decisão que se funda e explicita, igualmente, numa dúvida, por via do principio “in dúbio pró libertatis”.
[…]» Ora, se atentarmos no teor da motivação do recurso e, concretamente, destas conclusões, constata-se que aí não é suscitada, de forma expressa, clara e perceptível, qual­quer questão de constitucionalidade que o recorrente pretenda ver apreciada, nomeadamente a que posteriormente enunciou no requerimento de interposição para o Tribunal Constitucional, uma vez que não se identifica de forma precisa qual a norma ou interpretação normativa reputada de inconstitucional, nem as razões pelas quais a mesma é considerada violadora da Constituição. Tal forma de proceder é manifestamente insuficiente para que se possa conside­rar cumprido o ónus, que recai sobre o recorrente, de, caso pretenda vir a recorrer para o Tri­bunal Constitucional, suscitar previamente, perante o tribunal recorrido, de modo processual­mente adequado, uma questão de constitucionalidade normativa em termos de este a dever apreciar.
É certo que o Recorrente vem suscitar a questão em causa posteriormente no pedido de aclaração do Acórdão do Tribunal da Relação. Porém, conforme é sabido, os incidentes pós-decisórios, mormente quando são indeferidos, já não são um momento para efectuar a suscitação da questão de constitucionali­dade perante o tribunal recorrido, uma vez que, tendo este esgotado o seu poder jurisdicional, não lhe podem ser colocadas questões novas, com excepção daquelas que se reportem às nor­mas processuais reguladoras da admissibilidade e âmbito desses incidentes (vide, com citação de jurisprudência, CARLOS LOPES DO REGO, em “Os recursos de fiscalização concreta na lei e na jurisprudência do Tribunal Constitucional”, pág. 77-78, ed. de 2010, da Almedina). Face ao exposto, é manifesto que se não pode considerar que tenha sido “susci­tada, pelo recorrente, de modo processualmente adequado, perante o Tribunal que proferiu a decisão recorrida”, uma questão de constitucionalidade normativa, conforme exige o n.º 2, do artigo 72.º, da LTC. Não estando preenchido este requisito de admissibilidade do recurso de constitu­cionalidade previsto no artigo 70.º, n.º 1, b), da LTC, deverá ser proferida decisão sumária de não conhecimento, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.

O Recorrente reclamou desta decisão, apresentando os seguintes argu­mentos:
“A) DOS FACTOS:
1º) Por sentença de 01/02/2010 proferida nos Autos de Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular 110/07.3 IDBRG do Tribunal Judicial da Comarca de Celo­rico de Basto o arguido, ora recorrente, foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo disposto no artigo 105º, nºs 1, 2, 4 e 5 do Regime Geral das Infracções Tributárias, artigo 105º, nºs 1, 2, 4 e 5 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na pena de dois anos e três meses de prisão, a qual foi suspensa por igual período de tempo, com a condição de pagar ao Estado Português a quantia de € 259.929,92;
2º) No processo em questão não foi deduzido o pedido de indemnização civil;
3º) A douta sentença condenatória não se pronuncia e, por isso, omite e não define, a natureza jurídica do montante condicionante da suspensão da pena, ou seja, não define se tal montante assume uma natureza indemnizatória ou pelo contrário assume meio de pagamento de imposto devido;
4º) Dessa decisão foi interposto recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Guimarães e em sede de motivação, no que tange a esta questão em particular, formularam-se as seguintes conclusões: a) A douta decisão ora objecto do presente recurso apenas refere o montante condicionante à suspensão da execução da pena omitindo a natureza de tal montante, ou seja, se a mesma assume uma natureza indemnizatória ou antes assume um meio de pagamento do imposto devido, porque tal requisito é genético e essencial à decisão e ao seu controlo por via de recurso, a mesma padece do vício a que alude o artº 379º alª c) do C.P.Penal e por isso é nula, nulidade esta que desde já se invoca com todas as consequências legais; b) Assumindo o montante condicionante da suspensão da execução da pena uma natureza indemnizatória, conforme jurisprudência do Tribunal Constitucional, o mesmo só poderá ser objecto de conhecimento em sede de pedido cível de harmonia com o principio da adesão previsto no artº 71º do Código de Processo Penal; c) Por isso, não se mostrando deduzido o pedido de indemnização cível por quem goza de legitimidade, o julgador poderia optar, quanto ao montante indemnizatório, uma deci­são que se funda e explicita uma dúvida, por via do principio in dúbio pró reo e no que respeita à “questão júris” poderá adoptar uma decisão que se funda e explicita, igualmente, numa dúvida por via do principio “in dúbio pró libertatis”.
5º) Por decisão do Venerando Tribunal da Relação de Guimarães de 22 de Março de 2011, decidiu-se:
(...) No caso vertente, afirma o arguido que o tribunal deveria revelar a natureza do montante que foi fixado como representado a condição da suspensão da execução da pena de prisão estabelecida. Diremos, desde já, que a tarefa que o arguido atribui ao julgador não é questão de que se devesse ocupar, não é tema que o devesse preocupar. A questão colocada pelo arguido, é no caso, meramente teórica, não possuindo no caso qualquer interesse prático. O tribunal ao decretar a suspensão da execução da pena fez apelo ao disposto no art. 50 do Penal e especificamente materializou o que prevê o nº 1 do art. 51 do mesmo Código. E acima de tudo, aplicou norma especial, o disposto no art. 14 do RGIT que no seu nº 1 refere: “A sus­pensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de 5 anos subsequentes à Condenação, da prestação tributária e acréscimos legais”
(…)
6º) O recorrente ao abrigo do disposto no artº 425º, nº 4 e 380º, nº 1, b) do Código de Processo Penal, solicitou a aclaração do acórdão, nos termos seguintes: a) O Recorrente, grosso modo, centrou o seu recurso em saber se o montante de 259,829,92 € condicionante da suspensão da pena, assume meio de pagamento do imposto devido; b) Porém tal questão não se descortina na douta decisão a qual se reveste de crucial importância pois que da clareza, transparência da argumentação e da natureza dos factos se pode aquilatar das possibilidades de interposição de Recurso do douto acórdão em causa para o Tribunal Constitucional. c) Entendendo-se que a quantia condicionante à suspensão da pena se traduz em meio de pagamento de imposto devido sem que esteja provada a reversão das dívidas fiscais, estar-se-á a violar vários princípios constitucionais, em especial os princípios da proporciona­lidade, da razoabilidade, da garantia e efectivação dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa na medida em que a assim ser converte-se uma responsabilidade subsidiária e secundá­ria em solidária e principal; d) Por outro lado, perfilhando-se o entendimento que a quantia condicionante à suspensão assume uma natureza indemnizatória a condenação dos gerentes ou administradores sem que tenha sido deduzido o pedido de indemnização cível, viola quer o principio da legali­dade quer o princípio da culpa na medida em que o Código Penal dispõe, no artº 129º que a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulado pela lei civil, nomeadamente pelos artigos 483º a 498º do Código Civil. Ora consagrando tais preceitos a responsabilidade solidária, incumbirá à administração fiscal provar que o substituto agiu com culpa quanto à insuficiência de bens do devedor tributário. e) Ou seja, o douto acórdão não fornece uma posição clara sobre estas questões as quais são essenciais para determinar o objecto do Recurso para o Tribunal Constitucional. f) É aqui, nestes pontos que reside a obscuridade a que a lei adjectiva alude e que este requerimento visa resolver, g) O douto acórdão, remete, tão só de forma genérica, para a posição do douto parecer do Ministério Público, sem contudo tomar uma posição concreta sobre tais questões. h) Ao fim e ao cabo, pretende-se que o julgador, saindo das generalidades con­cretize e objective se perfilha o entendimento que a quantia condicionante da suspensão da pena traduz um meio de pagamento muito pelo contrário configura uma natureza indemnizató­ria e, ainda, se a posição assumida não padece de inconstitucionalidade material. g) Sob pena do douto acórdão padecer de nulidade por falta de fundamentação – art. 379º, nº 1 alº a) do Código de Processo Penal
7º) Por Acórdão em Conferência de 16 de Maio de 2011, foi decidido:
(...) Ante o exposto, o montante em causa reveste natureza que, efectivamente, não se aconchega nos quadros avançados pelo arguido. A sua natureza é um tertium genius
(...)
8º) A decisão aclarada não responde ao que lhe fora pedido: Se a qualificada natureza jurídica da prestação – tertium genius – padece ou não de inconstitucionalidade material, por violação dos princípios constitucionais da igualdade, da necessidade e da pro­porcionalidade da pena. B) DO DIREITO:
9º) No âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade dispõem os artºs 280º, nº 1 alº b) da C.R.P. e 70º, nº 1 alº b) da Lei do Processo do Tribunal Constitucional que cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos Tribunais que apliquem norma cuja constitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
10º) Mau grado não se mostrar consagrado no nosso sistema jurí­dico/constitucional o recurso de amparo ou queixa constitucional a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem permitido, ainda que de forma lateral ou mitigada, alcançar alguns dos efeitos do recurso de amparo, designadamente quando admite a sindicabilidade das normas com uma determinada interpretação acolhida na decisão recorrida. Na verdade, como o Tri­bunal Constitucional vem decidindo, através de uma abundante e reiterada jurisprudência, a questão de constitucionalidade tanto pode respeitar a uma norma (ou a uma parte dela) como também à interpretação ou sentido como foi tomada no caso concreto e aplicada (ou desapli­cada) na decisão recorrida, ou mesmo a uma norma construída” pelo juiz recorrido a partir da interpretação ou integração de várias normas textuais. Nesses casos pode ver-se uma espécie de quase recurso de amparo” visto que aí o Tribunal Constitucional controla não a constitu­cionalidade da norma enquanto produto do legislador, mas sim na interpretação! aplicação que o Tribunal recorrido dela fez (Cfr., por exemplo, entre vários, os acórdãos nºs 106/92; 151/94; 507/94; 612/94; 243/95; 342/95; 829/96; 205/99 e 383/2000, em especial os três últi­mos) ASSIM SENDO: Contrariamente ao que vem exposto na douta decisão sumária ora objecto de reclamação, o arguido suscitou de forma adequada, porque de harmonia com o que dispõe o artº 72º, nº 2 da LTC, a inconstitucionalidade normativa. A questão de fundo do presente recurso de constitucionalidade prende-se prima-facie com uma definição clara e objectiva da natureza jurídica do montante condicionante à suspensão da pena de prisão. Ou seja, na aferição do objecto do presente recurso de inconstitucionalidade-violação do principio da adesão formalmente consagrado no artº 129º do C.P.Penal e conco­mitantemente a violação do principio da culpa estabelecido no artº 483º do Código Civil ao considerar a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido condicionada ao pagamento de uma determinada quantia, sem que para tal tivesse sido deduzido pedido de indemnização cível - ontologicamente impõe-se o conhecimento de uma questão substantiva, qual seja o entendimento que perfilha o decisor no que concerne à natureza jurídica do montante condi­cionante da suspensão da execução, melhor dizendo: Se o decisor perfilha o entendimento que o montante condicionante à suspensão da execução da pena assume uma natureza indemniza­tória ou antes assume um meio de pagamento do imposto devido. Entendendo-se que a quantia condicionante à suspensão da pena se traduz em meio do pagamento do imposto devido, a condição deve ressalvar a reversão de responsabili­dades, conforme se decidiu no Ac. da Relação de Guimarães de 2.11.05 proc. 2296/05. Portanto, nas situações em que não esteja ainda não apurada a responsabilidade obrigacional do sujeito e a sua culpa, não é razoável impor-lhe como condição um pagamento, mesmo que parcial e equilibrado, que só potencialmente lhe poderá vir a dizer respeito. Ao contrário, convertendo uma responsabilidade subsidiária e secundária em solidária e princi­pal, estar-se-ão, a violar vários princípios constitucionais, em especial os princípios da pro­porcionalidade, da razoabilidade, da garantia e efectivação dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa. Entendendo-se, por outro lado, que a garantia condicionante à suspensão assume uma natureza indemnizatória, tal como entendeu o TC no Acórdão nº 587/06 de 31.10.06 proc. 524/06, tal montante condicionante teria que ser objecto de pedido de indemni­zação cível, na medida em que o que está em causa é a responsabilidade civil do administrador ou gerente emergente da prática de um crime por que foi condenado. E esta determina-se e resolve-se segundo as regras do Código Civil (CC), para que remete o artº 3º do RGIT. Acontece: Mau grado tal questão ter sido suscitada no Recurso interposto para o Vene­rando Tribunal da Relação de Guimarães, o certo é que apenas foi tomada uma decisão frontal acerca do assunto em questão, em sede de Acórdão lavrado em Conferência e, após, pedido de aclaração. Apesar de ter sido decidido quanto à substância e natureza jurídica da prestação, definindo-a como um tertium genius com natureza jurídica própria, o certo é que não se obteve resposta à questão que em devido tempo, igual e cumulativamente, lhe foi colocado e que con­sistia em saber se essa mesma qualificação, padecia ou não de inconstitucionalidade material. Assim: O objecto do presente recurso prende-se tão só com o meio argumentativo sobre a questão de fundo invocada e cujo núcleo essencial é a inconstitucionalidade material da decisão face à interpretação emprestada pelas instâncias aos artºs 129º do Código Penal e 483º do Código Civil, por violação dos princípios constitucionais da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena. Nestes termos, requer a V. Exªs que deferindo a presente reclamação se dignem admitir o recurso interposto para esse Venerando Tribunal Constitucional, ordenando, o res­pectivo prosseguimento e a consequente notificação para a apresentação das respectivas ale­gações”.

O Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação.

Fundamentação A decisão reclamada recusou o conhecimento do mérito do recurso com fundamento em que o Recorrente não suscitou adequadamente perante o tribunal recorrido a questão de constitucionalidade que agora pretende ver apreciada, uma vez que o deveria ter feito nas alegações de recurso que dirigiu àquele tribunal e não posteriormente no pedido de aclaração que efectuou. O Reclamante parece agora querer vir dizer que não suscitou nesse momento a questão de constitucionalidade porque não sabia qual a natureza jurídica que o tribunal recorrido iria atribuir ao montante condicionante da suspensão da exe­cução, o que só veio a fazer no despacho que recaiu sobre o pedido de aclaração deduzido nesse sentido. Contudo, como se verifica da leitura da questão de constitucionalidade colocada ao Tribunal Constitucional pelo Recorrente, essa qualificação jurídica não integra o enunciado da interpretação normativa cuja constitucionalidade se pretende ver fiscalizada, pelo que a mesma não era essencial para o Recorrente ter os dados suficientes para suscitar perante o tribunal recorrido a mesma questão de constitucio­nalidade que agora vem colocar. Assim, não tendo o Recorrente suscitado adequadamente perante o tribu­nal recorrido, a questão de constitucionalidade que agora pretende ver apreciada, não é possível o seu conhecimento, pelo que deve ser indeferida a reclamação apresen­tada.

Decisão Pelo exposto, indefere-se a reclamação apresentada por A. da decisão sumária proferida nestes autos em 28 de Setembro de 2011.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, ponderados os critérios enunciados no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de Outubro (artigo 7.º, do mesmo diploma). Lisboa, 31 de Outubro de 2011.- João Cura Mariano – Catarina Sarmento e Castro – Rui Manuel Moura Ramos.