Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Tribunal da Relação de Lisboa
28 Secção
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Recurso autuado nesta Relação sob o n.° 2758/10.Otbtvd-a 11 aos 12/1/2016

Acordam os juízes na 2.a secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
1- RELATÓRIO
APELANTE/REQUERENTE REGIME de VISITAS E AVÔ MATERNO do MENOR:
.............. (representado pelo ilustre advogado ...... com escritório em Lisboa, conforme cópia do instrumento de procuração de 24/3/2015 de fls. 50, litigando com apoio judiciário nas modalidades de dispensa de taxa de justiça e demais encargos do processo como decorre
de fls. 161).

APELADO/MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA ALEGA; REQUERIDO e PAI do MENOR NÃO CONTRA ALEGA: ..................
(Representado em juízo, pela ilustre advogada ......, com escritório em Odivelas, conforme cópia do instrumento de procuração de fls. 65)

MENOR: ................ (nascido aos22/3/2008 filho do anterior e de ......... falecida a 17/3/2015, conforme cópia do assento de nascimento de fls. 69 e do assento de óbito de fls. 70)

Com os sinais dos autos.
I.1. O Requerente, veio, inicialmente, a 7/4/2015, solicitar que se notificasse o pai e o serviço de Estrangeiros e Fronteiras para não deixar sair a criança do território nacional até ser apreciada a questão da sua guarda em suma dizendo que no dia 7/4/2015 o pai, que reside e trabalha na Austrália, se dirigiu à escola que aquele frequentava e com o auxílio da família logrou retirá-lo para parte incerta, numa circunstância em que a criança residia, desde a data do divórcio dos pais da criança, com os seus avós e tia materna, não sabendo a criança falar inglês não tendo convívio regular com o pai.
I.2 O pai veio em suma dizer que quando soube do falecimento da mãe do seu filho, estando a trabalhar no estrangeiro, começou a tratar de tudo para que o filho a si se juntasse tendo escola para o menino em Reversby na Austrália o ano lectivo inicia-se em Fevereiro, neste momento estão no início do ano a adaptação será fácil, a criança tem laços afectivos muito fortes com o pai tendo pedido para ir junto dele e de Jana actual companheira
I.3. Realizada, com urgência, uma conferência de pai e avô no dia 8/4/2015 tendo proferido um despacho provisório de convívios entres os avós e a criança, todos os dias úteis, o avô materno indo buscá-lo à escola até a sua casa e o pai, depois com o encargo de o ir buscar a casa do avôs materno às 18h.
I.4. Novo requerimento do avô materno de 10/4/2015 solicitando que a criança termine a escolaridade desde ano de 2015 em Portugal a 9/6 sob a guarda dos avós maternos, autorizando-se a criança, despois a viajar com o pai e que se fixe um regime de vistas aos avós de 20 dias anuais em casa deles aquando das férias escolares na Austrália sendo o custo dessas deslocações suportado pelo progenitor, resposta do pai no sentido do arquivamento do processo., novo requerimento do avôs materno no sentido de que a criança termine o ano lectivo
em curso escola que frequenta com o acompanhamento dos avós maternos, novo requerimento de 13/4/2015 do avôs materno no sentido de que seja decretada a guarda a criança a seu favor, por forma, a que a mesma vá à escola, uma vez que o pai, desrespeitando o determinado judicialmente, faltou 3 dias seguidos à escola, nova resposta do pai no sentido do arquivamento.
I.S. Por despacho de 22/4/2015 consignou-se que o pai, nos termos dos art.°s 1904 do CCiv tem o exclusivo exercício do poder parental e a guarda do filho tendo a liberdade de optar de mudar de cidade ou de país levando a criança consigo que foi o que aparentemente aconteceu restando ao Tribunal nos termos do art.° 1887-A do CCiv fixar um regime de visitas e contactos da criança com os avós maternos, tendo o pai da criança na sequência de notificação que para o efeito lhe foi feita dito que concorda que o filho passe uma semana com os avós maternos quando vier de férias a Portugal, ao que o avô materno respondeu no sentido de se fixar um período mínimo de 20 dias por anos em momento de escolha do pai e do menor, em suma dizendo que as férias escolares são na Austrália de 2 meses, ao que o Ministério Público respondeu dizendo que o período de férias escolares da criança deve ser utilizado para repouso, convívio com o progenitor e família alargada, mas deve levar-se em consideração a distância, o trágico evento da morte da mãe, a necessidade de estabilidade emocional, sendo excessivo o período de 20 dias, o progenitor garante os gastos com a deslocação.
1.6. Inconformada com a sentença de 02/07/2015, que, nos termos dos art.°s 1887-a do CCiv e 180 da OTM determinou que os avós maternos poderão conviver com o neto ...... sempre que este estiver em Portugal num período correspondente a 1/3 do seu período de férias que passar no país, sendo os custos da viagem entre a Austrália e Portugal suportados pelo progenitor, dela
apelou o avô materno, em cujas alegações conclui, em suma, juntando o documento de fls.154/155:
A. Não considerou o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo provado que o menor residia com a falecida progenitora e com os avós maternos, figuras importantíssimas ao seu desenvolvimento, tendo em conta que se viu privado não só do convívio da mãe que faleceu como de estar com os avós que o criaram desde bebé, foi afastado de todas as pessoas que sempre com ele conviveram, derma atenção e carinho, e que se deveria ter fixado que o menor pudesse ao menos nas férias escolares pernoitar com os avós, devendo a criança vir a Portugal pelo menos uma vez por ano durante um lapso razoável e não inferior a 15 dias, sendo que essa necessidade de estar com o menor resulta do Relatório de 7/7/2015 ao qual só agora o requerente teve acesso (Conclusões I a VI)
B. Os contactos telefónicos que o Tribunal deu como provado existirem ou via skype, quase não existem porque o progenitor não o permite, além do que esse tipo de comunicação é difícil para os avós maternos que sofrem de surdez; o regime de convícios pelo período de 1/3 das férias escolares sem se determinar qualquer data, nem pernoita que é salutar é insuficiente não permite que num qualquer fim de semana que a criança venha a Portugal esteja 1 dia inteiro com os avós, sendo que os períodos das férias escolares na Austrália são entre 12 e 27 de Abril, entre 28 de Junho de 13 de Julho, entre 27 de Setembro e 12 de Outubro e entre 20 de Dezembro e 27 de Janeiro de cada ano, factos a que a sentença não atendeu (Conclusões VII a XX)
C. A sentença recorrida não atendeu de forma plena e inequívoca ao estipulado no art.° 1887-a já que não determinou o período do convívio nem as pernoitas nem a autorização que o progenitor deveria dar para que o menor contate os avós via skype mostrando-se violado aquele preceito e o art.° 655 pelo que a sentença deve ser revogada e substituída por outra que atenda ao requerido.
I.B. Em contra-alegações conclui o Ministério Público, em suma, sustenta que o decidido respeitou o disposto no art.° 1887-A do CCiv, fazendo prevalecer o
interesse do menor sobre o interesse dos avós sem comprometer os laços afectivos de avós e neto, devendo manter-se a decisão.
I.9. Recebida a apelação, foram os autos aos vistos dos Meritíssimos Juízes-adjuntos, que nada sugeriram; nada obsta ao conhecimento do mesmo.
I.10. Questões a resolver:
a)Questão prévia da admissibilidade do documento junto com as alegações
b) Saber se ocorre erro de interpretação e de aplicação do disposto nos art. °s 655 e 1887-A do CCiv devendo ser fixado um regime de convívios diferente.
H- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
II.1. O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1.1.1- O menor ......, nasceu no dia 22/3/2008, e é filho de ...... e ...... .
1.1.2 - Por sentença homologatória proferida em 3.11.2010 no processo de Regulação das Responsabilidades Parentais n.° 2758/10.OTBTVD, do 2.° Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Torres Vedras foi fixada a residência do menor ...... junto da mãe, competindo à mesma ainda o exercício das responsabilidades parentais relativo aos actos da vida corrente do menor, sendo quanto às questões de particular importância o exercício em comum por ambos os progenitores.
1.1.3. - ..... e ...... são avós maternos do menor ............. .
1.1.4. - A progenitora do menor faleceu em 17 de Março de 2015.
1.1.5. - O menor foi residir com o pai para a Austrália desde meados de Abril de 2015.
II.2. Não deu o Tribunal recorrido como não provados quaisquer factos. II.2. Foi a seguinte a motivação da decisão de facto
A convicção do tribunal baseou-se nos documentos de fls.3, 4, 12 a 14 e 71 dos autos principais e de fls.97 destes autos
Hl- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
I11.1. Conforme resulta do disposto nos art.°s 608/2, 5, 635/4 e 639 (anteriores 660, n.° 2, 664, 684, n.° 3, 685-A, n.° 3), do CPC1 são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.° 423, pág. 539.
I1I.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto tal como enunciadas em I.
II1.3. Questão prévia da junção de documentos com as alegações de recurso. II1.3.1. A Executada juntou 1 documento com as alegações que é a cópia de Registo de Observação relativo ao ...... enquanto aluno da Escola Básica 1 Boavista, 2.° ano, período de acompanhamento Março de 2015 assinada pela psicóloga Carla Ferreira aos 7/7/2015 (posterior à decisão recorrida).
111.3.2. O art.° 651/1 (que corresponde ao art.° 693-B da redacção do DL 303/07 com a supressão dos casos previstos nas alíneas a) a g) e i) do n.° 2 do art.° 691 e com o aditamento do n.° 2 sobre a junção dos pareceres, sendo aplicável a alteração) estatui que As partes podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o art.° 425 ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1. instância; o n.° 2: As partes podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do
projecto de acórdão. . A junção deve ocorrer preferencialmente na 1.a instância, pois os documentos visam demonstrar a realidade dos factos antes de o Tribunal
[Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pela Lei 41/2013, de 26/6, atentas as circunstâncias de a acção tutelar comum ter sido autuada na Instância Central, 2.° secção Família e Menores, J1 Torres Vedras da Comarca de Lisboa Norte em 9/4/2015 e a sentença recorrida ter sido proferida em 2/7/2015 e o disposto nos art.°s 5/1 da Lei 41/2013 de 26/7 que estatui que o novel Código de Processo Civil entrou em vigor no passado dia 1/09/2013 e que se aplica imediatamente; ao Código referido, na redacção dada pela Lei 41/2013, de 26/6, pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.]
proceder à sua integração jurídica, podendo o recorrente, em sede de recurso, juntar documentos cuja apresentação não tenha sido possível até ao momento das alegações, quando o resultado do julgamento se revele surpreendente relativamente ao expectável dos elementos constantes do processo, não podendo ser juntos documentos para prova de factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a surpresa da sentença.'
III.3.3. Sendo justificada pelo carácter inesperado da decisão que não procedeu à realização de inquérito consentida pela conjugação dos art.°s 210 e 147-B da OTM, não tendo sido ouvida a criança (e já o não pode ser pois encontra-se na Austrália), admite-se a junção do mesmo.
III.4. Saber se ocorre erro de interpretação e de aplicação do disposto nos art. °s 655 e 1887-A do CCiv devendo ser fixado um regime de convívios diferente.
111.4.1. O apelante avô não impugna, nos termos da lei processual, a matéria de facto, mas diz que o Tribunal recorrido não considerou provado que a criança residia com a falecida progenitora e com os avós maternos que a criaram desde bebé.
III.4.2. Embora em sede de apreciação jurídica a sentença recorrida dá como provado que a criança residiu com a progenitora que se encontrava em Portugal tal como os avós matemos, havendo uma ligação afectiva da criança a estes, nada havendo nos autos que impeça o exercício desse direito, antes pelo contrário, devendo ser fixado um regime de convívio da criança com os avós
2 António Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código..., Almedina, 2014, pás 191 e 192 e a referência à jurisprudência aí citada
maternos (cfr. pág. 3 da sentença a fls. 136 destes autos § nono). Refere ainda a apelante que os contactos telefónicos ou via skype quase inexistem, além do que esta última forma de comunicação se mostra de extrema dificuldade por os avós maternos padecerem de deficiência a nível auditivo, o que também não foi alegado nem se demonstra, por isso. Certo é que um inquérito poderia ter permitido um melhor conhecimento da situação da criança, mas também é certo que o pai da criança a quem incumbe o poder paternal em exclusivo, por ter falecido a progenitora mãe, trabalhando como trabalhava e trabalha na Austrália teve de regressar ao seu país de origem, naturalmente na companhia do filho menor, o que traduzindo o exercício do poder-dever que aos pais compete, inviabilizou a realizou do dito. Do relatório da psicóloga escolar de fls. 154/155 resulta (e não foi posto em causa em contra-alegações) que a situação familiar do Rui foi acompanhada durante o mês de Março de 2015, devido ao óbito da mãe, a solicitação da coordenadora da EB1 da Boavista e da professora titular com o objectivo de o ...... e da família serem apoiados no processo do luto, nesse sentido foram dadas orientações à família quanto à forma de garantir uma maior estabilidade emocional do Rui, devendo-se evitar mudanças drásticas e assegurado um diálogo aberto do menor com as figuras de referência, tendo sido sugerido mesmo ao pai que o aluno concluísse o 2.° ano em Portugal não tendo prosseguido o acompanhamento devido ao facto de o aluno ter ido com o pai para a Austrália e que se considera que a criança deve continuar a beneficiar do contacto com os elementos da figura materna.
III.4.3. Ora o relatório da psicóloga escolar não adianta muito em relação ao que já consta dos autos. O art.' 187-A do CCiv estatui que os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e descendentes.
I11.4.4. Com a entrada em vigor do art.° 1887-A a criança passou a ser titular de um direito autónomo ao relacionamento com os avós e com os irmãos, que a doutrina designa de direito de visita, embora daqui não decorra que os avós sejam titulares de um direito subjetivo ao relacionamento com os netos, trata-se de uma relação jurídica funcional ao serviço do interesse da criança ou de um direito-dever ou função, que visa a realização do interesse das crianças e que só merece tutela jurídica na medida em que promova esse interesse, direito que assenta em razões extra jurídicas de carácter sociológico, que levam a considerar a criança não como um encargo mas como fonte de satisfação e de alegria para aqueles que se relacionam com ela, que importam a consideração de que a criança não é uma coisa, propriedade dos pais antes um sujeito de direitos um ser autónomo cujos afectos os pais devem respeitar.3 Não está em causa a guarda da criança que, ao que tido indica, bem, se encontra confiada ao pai único progenitor sobrevivo, que exerce em exclusivo o poder paternal, a visita distingue-se da guarda porque é um meio de manifestação de afeição e apenas confere poderes de influência, particularmente benéficos no caso concreto considerando que a criança conviveu desde o nascimento com os avós maternos e com a progenitora que entretanto faleceu no ano passado. O art.° 1887-a do CCiv estabelece um limite ao direito constitucionalmente previsto no art.° 36/5 e 6 da CRP dos pais à companhia e educação dos filhos e a decidirem como bem entenderem com quem a criança se pode relacionar, faceta dos direitos e guarda e vigilância, e a ela subjaz uma presunção de que o convívio da criança com os ascendentes e irmãos é positivo para a criança e necessário para o desenvolvimento da personalidade deste, um papel complementar aos pais nos
3 Clara Sotomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais..., Almedina, 2014, 6.° edição, pág 204
aspectos lúdico e afectivo, satisfazendo a necessidade emocional da criança em sentir-se amada valorizada e apreciada.4 Em caso de conflito entre os pais e os avós da criança, o critério para conceder ou negar o direito de visita é o interesse da criança, conceito indeterminado, e face àquela presunção legal do carácter positivo do relacionamento dos avós com os netos, recai sobre os pais o ónus da alegação e da prova de que esse relacionamento é prejudicial à criança.5
III.4.5. Do teor dos articulados, particularmente do progenitor pai, resulta evidente que o relacionamento entre o pai e os avós maternos não é muito amistoso, mas o progenitor pai também não alega e por isso também não prova que o relacionamento com os avós maternos seja prejudicial à criança donde ter-se decidido como se decidiu, decretando-se os convívios. Decretou-se que o convívio ocorrerá em Portugal e num período correspondente a 1/3 do período de férias que a criança passar em Portugal.
III.4.5. Há contudo no sentenciado, tendo em conta que o relacionamento entre o pai da criança e os avós maternos não é muito amistoso, uma certa indeterminação quanto ao modo ou execução do direito de visita que tornará difícil a sua execução, tendo em conta que a criança se encontra a residir na Austrália a e os avós maternos em Portugal. O Ministério Público sustenta nas suas contra-alegações que o modo como foi decretado o convívio não impede a pernoita do ...... com os avós maternos, ou seja o Ministério Público sustenta que é benéfica essa pernoita e nada nos autos nos permite concluir de forma diversa, mas deve ficar consignado que esse direito de visita inclui a pernoita; de igual modo deve ficar consignada uma obrigação a cargo do progenitor de dar a
4 Autora e obra citadas, págs. 205/209
5 Autora e obra citados, pág. 212
conhecer, previamente à deslocação aos avós maternos, via telefone, skype ou outro modo célere, o período em que se encontrará de férias em Portugal.
IV- DECISÃO
Tudo visto acordam os juízes em julgar parcialmente procedente a apelação, e em conformidade altera-se o decido nos seguintes termos: Os avós matemos ...... e ......, sempre que o neto ...... estiver em Portugal, poderão conviver com o mesmo num período correspondente a 1/3 do seu período de férias que passar em Portugal, convívio esse que inclui a pernoita na residência dos avós maternos, devendo o progenitor pai dar a conhecer aos avós maternos, previamente à deslocação a Portugal, via telefone, skype ou outro modo célere, o período em que se encontrará de férias em Portugal, acordando avós e pai do ...... o modo da entrega e da recolha do mesmo.
Regime da Responsabilidade por Custas: As custas são da responsabilidade do' Requerente (art.° 527 e 161 da OTM) sem prejuízo do apoio judiciário que ao, requerente foi concedido.
Lxa., )1. 2. Lo«