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Processo n.º 81/2009
3.ª Secção
Relatora: Conselheira Maria Lúcia Amaral
Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I Relatório
1. Nos presentes autos, a Relatora proferiu a seguinte decisão sumária:
1. A. e B. recorrem para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na
alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (Lei do
Tribunal Constitucional), do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de fls.
769 e segs., que negou provimento ao recurso interposto pelos ora recorrentes do
despacho de fls. 747 e segs. que, no processo comum colectivo n.º
362/95.OJGLSB-D da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, indeferira, por falta de
fundamento legal, o requerimento de fls. 740 e segs. para reabertura da
audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável.
No recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, os ora recorrentes haviam
concluído o seguinte:
1ª O despacho recorrido considerou, em apreciação ao requerimento de fls. 16457,
que não havia lugar à aplicação do estabelecido no artg° 371-A do CPP, dado que,
em processo penal, em caso de sucessão de regimes, não obstante a aplicação
imediata da lei nova, fica assegurada a validade dos actos realizados na
vigência de lei anterior e a aplicação retroactiva das leis penais de conteúdo
mais favorável não é extensível ao processo penal.
2ª Em primeiro lugar os recorrentes não solicitaram a abertura de audiência, no
seu requerimento, mas, apenas, que lhes fosse possibilitado exercerem a
faculdade prevista no artg° 188 n° 8 e 9 alínea do C.P.P., na redacção da lei
48/07.
3ª Com efeito a disposição supra-referida tem carácter inovatório, alargando o
âmbito dos direitos de defesa relativos ao controlo e prova das escutas
telefónicas, por parte dos arguidos.
4ª Não colidindo tal disposição com a validade dos actos praticados na vigência
da lei anterior, dado o seu carácter inovatório.
5ª Tendo, assim, sido feita errada interpretação da norma do artg° 5 n° 1 do
CPP.
6ª Por outro lado, tratando-se de norma com função de garantia dos direitos do
processo penal com acolhimento constitucional, a que alude o artg° 32 n° 1 e 8
da Constituição da República Portuguesa, deve, à semelhança do que sucede em
direito penal, aplicar-se retroactivamente o regime mais favorável, nos termos
do artg° 2 nº 4 do C.Penal e 29 n° 4 da C.R.P.
7ª Tendo, assim, a decisão recorrida ao não permitir a aplicação do regime
decorrente da lei 48/07, concretamente artg° 188 n° 8 e 9 alínea b) do CPP,
violado o disposto nos artgs° 2 n° 4 do C.Penal e 29 n° 4 da C.R.P.
8ª Sendo, por outro lado, inconstitucional a norma do artg° 188 n° 1 a 5 do CPP,
na redacção anterior à da lei 48/07, se se considerar que a mesma é aplicável ao
presente caso, por violação do artg° 29 n° 4 da C.R.P.
Apreciando esta argumentação conclusiva, veio o Tribunal da Relação de Lisboa
dizer o seguinte:
Desde logo, importa salientar que a aplicação da lei processual penal no tempo
depende da natureza da norma em causa.
Assim, existem dois tipos de normais processuais: normas processuais materiais e
normas processuais proprio sensu.
Ora, as normas processuais materiais estão sujeitas ao princípio da legalidade
criminal.
Tais normas são, pois, as normas processuais que representam, em termos
materiais, uma verdadeira pré-conformação da penalidade a que o arguido poderá
ficar sujeito.
O termo de referência para aferir da sucessão de normas processuais deste tipo é
o da data dos factos.
As normas da lei nova são retroactivas quando são aplicadas a factos verificados
no período da vigência da lei anterior.
Destarte, o Art.º 29º, n.° 4 da C.R.P. não só proíbe que se aplique
retroactivamente normas processuais materiais menos favoráveis ao arguido, como
impõe que se aplique retroactivamente as normas processuais materiais mais
favoráveis (ou menos desfavoráveis) ao arguido.
Por outro lado, quando as normas processuais materiais vigentes no momento da
prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores
é sempre aplicável “o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao
agente”.
Logo, a comparação da lei nova e da lei velha deve ser feita em termos concretos
(isto é, em face das características do caso concreto) e globais (ou seja, em
face do conjunto das normas aplicáveis), analogamente ao disposto no Art.º 2º,
n.° 4 do C. Penal.
São exemplos de normas processuais materiais: normas relativas à natureza
pública, semi-pública ou particular do ilícito criminal e, nomeadamente, normas
que transformem um crime público em crime semi-público (acórdãos do T.C. n.º
644/98, n.º 523/99 e n.º 169/2002), normas relativas ao exercício, caducidade e
desistência do direito de queixa (assento do S.T.J. de 16-12-1987, tirado sobre
o “perdão de parte”, e, na doutrina, FIGUEIREDO DIAS, 1993; 679), normas
relativas à prescrição do procedimento criminal e, nomeadamente, aos prazos,
causas de interrupção e suspensão e efeitos da prescrição (acórdãos do T.C. n.º
523/99 e n.º 122/00, assento do S.T.J. n.° l/98 e, no direito anterior, assento
do S.T.J. de 19-11-1975, in BMJ 251, 75 e, no plano internacional, acórdão do
TEDH Cöeme e Outros v. Bélgica de 22-06-2000, e ainda na doutrina, FIGUEIREDO
DIAS, 1993; 700), normas relativas à aplicação, substituição e revogação de
medidas de coacção, salvo o termo de identidade e residência (GOMES CANOTILHO e
VITAL MOREIRA, 2007; anotação VIII ao artigo 28º, mas contra, sem razão, os
acórdãos do T.C. n.° 155/88 e 70/90), normas relativas à fundamentação das
decisões (acórdão do S.T.J., de 03-10-2002, in C.J., Acs. do STJ, X, 3, 185) e
normas relativas à reformatio in pejus em recurso interposto apenas pelo arguido
(acórdãos do T.C. n.° 250/92, n.º 451/93, n.° 339/97, e n.°183/2001).
Torna-se forçoso concluir que, em qualquer um destes casos, a sucessão de leis
no tempo é, pois, regida pelo Art.º 29º, n.º 4 da C.R.P. (cfr. Paulo Pinto de
Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da
República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Edição da Universidade
Católica Editora, Págs. 54 e 55).
Contudo, no que releva para a situação em apreço, impõe-se, desde já, referir
que não se nos afigura que o Art.º 188º do C.P.Penal, o qual estabelece, segundo
a respectiva epígrafe, as formalidades das operações das escutas telefónicas,
seja, na senda do que acabámos de expender, uma norma processual material.
Até porque, em nosso entender, tal norma mais não constitui do que uma regra de
produção de prova.
E, como tal, a mesma visa apenas disciplinar o procedimento exterior da
realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando
sequer a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de
valoração.
Nesta perspectiva, as regras de produção da prova configuram, na caracterização
de FIGUEIREDO DIAS, meras prescrições ordenativas de produção da prova, cuja
violação não pode nunca acarretar a proibição de valorar como prova.
Umas vezes pré-ordenadas à maximização da verdade material (como forma de
assegurar a solvabilidade técnico-científica do meio de prova em causa), as
regras de produção da prova podem igualmente ser ditadas para obviar ao
sacrifício desnecessário e desproporcionado de determinados bens jurídicos.
Resumidamente, e como afirma Peters, as regras de produção da prova são
«ordenações do processo que devem possibilitar e assegurar a realização da
prova. Elas visam dirigir o curso da obtenção da prova sem excluir a prova. As
regras de produção da prova têm assim a tendência oposta à das proibições de
prova. Do que aqui se trata não é de estabelecer limites à prova como sucede com
as proibições de prova, mas apenas de disciplinar os processos e modos como a
prova deve ser regularmente levada a cabo».
Por sua vez, na caracterização convergente de Amelung: «muitas normas de conduta
que os órgãos de perseguição penal têm de observar nos actos de intromissão na
informação, não tutelam, porém, o domínio sobre a informação do portador do
direito atingido, mas outros interesses. Daí que a inobservância de tais normas
de conduta não determine, só por si, uma distribuição ilícita da informação»
(cfr. Acórdão do S.T.J. de 02-04-2008, relatado pelo Exm.º Conselheiro Santos
Cabral, in www.dgsi.pt).
É essa compreensão que terá de estar subjacente a qualquer análise do regime
legal das escutas telefónicas, não confundindo as patologias que colidem com
étimos e princípios inultrapassáveis, pois que integram o cerne dos direitos
individuais com inscrição constitucional, com aquelas que se traduzem por mera
irregularidade produzida no contexto amplo de um meio de prova que foi
autorizado.
Quando o que está em causa é a forma como foram efectuadas as intercepções
telefónicas produzidas no âmbito de meio de prova autorizado e perfeitamente
definido, carece de fundamento a pretendida ocorrência de qualquer vício por
violação da Constituição, maxime por referência a garantias de defesa e de
controlo da legalidade da prova consagradas no respectivo Art.º 32º, n.ºs 1 e 8.
Por conseguinte, em face do já expendido, não pode, legitimamente, sustentar-se
que o Art.º 188º do C.P.Penal se apresente como susceptível de, em termos
materiais, representar uma verdadeira pré-conformação da penalidade a que os
recorrentes, de algum modo, estivessem sujeitos.
E, assim, está-se tão somente perante uma norma processual proprio sensu.
O que só nos pode levar, necessariamente, à conclusão de que a situação em
apreço se encontra sujeita à regra tempus regit actum, formulada no n.º 1 do
Art.º 5º do C.P.Penal, a qual implica que os actos do processo criminal sejam
regulados pela lei em vigor no momento da respectiva prática (cfr. Manuel Lopes
Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado e Comentado – Legislação
Complementar, 13ª Edição - 2002, Pág. 107).
Pelo que, inexiste motivo para declarar aplicável, in casu, o regime da Lei n.º
48/2007 de 29 de Agosto, que efectivou a 15ª alteração ao Código de Processo
Penal, no que concerne às normas inovatórias do Art.º 188º, n.ºs 8 e 9, alínea
b).
Finalmente, tendo em conta tudo o que se deixou exarado, também não se nos
afigura que a norma do Art.º 188º, n.ºs 1 a 5 do C.P.Penal, na redacção anterior
à supra mencionada Lei, seja inconstitucional, na interpretação de que a mesma é
aplicável ao caso concreto, por violação do Art.º 29º, n.º 4 da C.R.P..
De todo em todo, sempre importará consignar que nem sequer se vislumbra motivo
para, na situação sub judice, proceder de acordo com o estatuído no Art.º 371º-A
do predito diploma de direito adjectivo penal.
*
Nos termos do exposto, acordam, pois, os juízes em negar provimento ao recurso,
confirmando-se, ainda que por razões diversas, o despacho impugnado.
2. Nos termos do requerimento de recurso de constitucionalidade interposto, “os
recorrentes suscitaram nas suas alegações de recurso para o Tribunal da Relação
a inconstitucionalidade da norma do artgº 188º nºs 1 a 5 do C.P.P., na redacção
anterior à da lei 48/2007, se se considerar que a mesma é aplicável ao presente
caso, por violação do artg 29º nº 4 da C.R.P.”
Em resposta ao despacho/convite de aperfeiçoamento proferido pela ora relatora a
fls. 785 e 785 verso, em que foram também advertidos que o Tribunal
Constitucional só conhece de questões atinentes à constitucionalidade de normas,
e não de questões atinentes à constitucionalidade de decisões judiciais em si
mesmas consideradas, os recorrentes vieram “referir” que “pretendem ver
apreciada a inconstitucionalidade da norma do artgº 188º nº 3 do C.P.P. na
redacção anterior à da lei 46/07.”
Não se encontrando o Tribunal Constitucional vinculado pela decisão que admitiu
o recurso, nos termos do n.º 3 do artigo 76.º da Lei do Tribunal Constitucional,
cumpre apreciar e decidir se o recurso é admissível.
II
Fundamentos
3. O recurso vem interposto, como se relatou, ao abrigo do disposto na alínea
b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, a qual estabelece
que cabe recurso para este Tribunal das decisões que apliquem norma cuja
inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
No caso, vem invocada a inconstitucionalidade da norma do artigo 188.º, n.ºs 1 a
5 do Código de Processo Penal, na redacção anterior à da Lei n.º 48/2007, de 29
de Agosto, se se considerar que a mesma é aplicável ao presente caso, por
violação do artigo 29.º n.º 4 da Constituição (não tendo nunca, durante o
processo, sido feita alusão ao n.º 3 do artigo 188.º, referido agora na resposta
de fl.788).
Em face da decisão recorrida, cuja fundamentação se transcreveu supra,
levanta-se a dúvida quanto ao preenchimento do pressuposto da competência do
Tribunal Constitucional ou, de outro modo, da idoneidade do objecto submetido à
apreciação deste Tribunal.
Na verdade, o Tribunal Constitucional tem considerado, embora não por
unanimidade, que não constitui questão de constitucionalidade normativa,
susceptível de ser apreciada em recurso de fiscalização concreta, a análise de
uma possível inconstitucionalidade do juízo de determinação do regime mais
favorável em aplicação à situação sub judicio do critério constitucional
constante do n.º 4 do artigo 29.º da Constituição (v. o recente Acórdão n.º
13/2009, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
Foi tendo em conta que “a comparação da lei nova e da lei velha deve ser feita
em termos concretos (isto é, em face das características do caso concreto) e
globais (ou seja, em face do conjunto das normas aplicáveis), analogamente ao
disposto no Art.º 2, n.º 4 do Código Penal”, que o tribunal a quo considerou que
“o que está em causa é a forma como foram efectuadas as intercepções telefónicas
produzidas no âmbito de meio de prova autorizado e perfeitamente definido”,
mostrando-se este processo interpretativo seguido pelo tribunal a quo
absolutamente indissociável das circunstâncias específicas do caso concreto –
sendo a conclusão ou resultado interpretativo obtido pelo tribunal insusceptível
de vocação para uma aplicação generalizante – o que implica que a possível e
alegada inconstitucionalidade – a ter existido – é exclusivamente de imputar, de
forma directa, à própria decisão judicial impugnada.
III
Decisão
Nestes termos, decide-se proferir para este caso decisão sumária, nos termos do
n.º 1 do artigo 78.º-A da Lei do Tribunal Constitucional, por se entender que,
nele, não pode o Tribunal Constitucional conhecer do objecto do recurso, e
condenar os recorrentes em custas, fixando a taxa de justiça em 7 (sete)
unidades de conta.
2. Notificados desta decisão, A. e B. vêm dela reclamar para a conferência, nos
termos e com os fundamentos seguintes:
1°
No caso, vem suscitada a inconstitucionalidade do artg° 188 n° 3 do C.P.P., na
redacção anterior à da lei 48/07, se se considerar que a mesma é aplicável nos
autos, por violação do artg° 29 n° 4 da C.R.P.
2°
Na decisão sumária considerou-se que o Tribunal Constitucional tem considerado
que não constitui questão de constitucionalidade normativa, susceptível de ser
apreciada em recurso de fiscalização concreta, a análise de uma possível
constitucionalidade do juízo de determinação do regime mais favorável em
apreciação à situação sub judicio.
3°
Mais se referindo que a possível e alegada inconstitucionalidade — a ter
existido — é exclusivamente de imputar à própria decisão judicial e não à norma.
4°
Porém, no caso concreto, a questão da inconstitucionalidade suscitada prende-se
com a introdução de preceitos inovatórios atinentes ao regime geral das escutas
telefónicas, concretamente artg° 188 n° 8 e 9 alínea b) do Código de Processo
Penal, na redacção emergente da lei 48/07 de 29/8, e que ampliam as garantias de
defesa.
5º
Trata-se aqui de uma questão em que intervêm critérios gerais e abstractos que
não têm aplicação ou eficácia limitada ao caso concreto, tendo aptidão normativa
suficiente para voltarem a ser utilizados para solucionarem outros casos em que
se levante a questão da sucessão de regimes relativos a esta matéria.
6°
Consequentemente e, salvo melhor opinião, inexiste obstáculo legal ao
conhecimento do mérito do presente recurso pelo Tribunal Constitucional.
TERMOS em que propugnam pela revogação da decisão sumária ora reclamada, devendo
o recurso prosseguir.
3. O representante do Ministério Público junto deste Tribunal respondeu à
reclamação nos termos seguintes:
1º
A presente reclamação é, a nosso ver, improcedente já que a argumentação do
reclamante em nada abala os fundamentos da decisão reclamada e da corrente
jurisprudencial que lhe subjaz.
2°
Importando realçar que, no requerimento que define e delimita o objecto do
recurso, não tratou o ora reclamante de enunciar qualquer critério normativo
abstracto, extraído do preceito legal questionado, e que pudesse funcionar como
objecto da fiscalização de constitucionalidade cometida a este Tribunal
Constitucional.
Cumpre apreciar e decidir.
II
Fundamentos
4. A presente reclamação não pode obter provimento, por não abalar os
fundamentos em que se baseou a decisão sumária reclamada, como, aliás, salienta
o Magistrado do Ministério Público em funções neste Tribunal.
5. Na decisão sumária reclamada asseverou-se que “o Tribunal Constitucional tem
considerado, embora não por unanimidade, que não constitui questão de
constitucionalidade normativa, susceptível de ser apreciada em recurso de
fiscalização concreta, a análise de uma possível inconstitucionalidade do juízo
de determinação do regime mais favorável em aplicação à situação sub judicio do
critério constitucional constante do n.º 4 do artigo 29.º da Constituição (v. o
recente Acórdão n.º 13/2009, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).”
Afirmada esta corrente jurisprudencial concluiu-se que “(f)oi tendo em conta que
«a comparação da lei nova e da lei velha deve ser feita em termos concretos
(isto é, em face das características do caso concreto) e globais (ou seja, em
face do conjunto das normas aplicáveis), analogamente ao disposto no Art.º 2,
n.º 4 do Código Penal», que o tribunal a quo considerou que «o que está em causa
é a forma como foram efectuadas as intercepções telefónicas produzidas no âmbito
de meio de prova autorizado e perfeitamente definido»”, tendo-se entendido que
este processo interpretativo seguido pelo tribunal a quo se mostra absolutamente
indissociável das circunstâncias específicas do caso concreto, não competindo a
este Tribunal averiguar da bondade da decisão concreta tomada pelo tribunal a
quo.
6. Na presente reclamação, os reclamantes vêm tentar desenvolver o conteúdo da
formulação que utilizaram, no requerimento de interposição do recurso e nas
alegações de recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, para identificar a
interpretação normativa que pretendem ver apreciada em sede de
(in)constitucionalidade, o que, porém, surge como inviável, já que, como é
sabido e salienta Magistrado do Ministério Público em funções neste Tribunal, o
objecto do recurso deve ser definido no requerimento através do qual o mesmo é
interposto, sendo inadmissível a sua posterior ampliação, em peças processuais
posteriormente produzidas pelos recorrentes.
Ora, tal como a questão foi enunciada naquelas peças processuais, versando sobre
a “norma” do artigo 188.º, n.ºs 1 a 5 do Código de Processo Penal, na redacção
anterior à da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, “se se considerar que a mesma é
aplicável ao presente caso, por violação do artgº 29º nº 4 da C.R.P.”, é patente
que a mesma consubstancia uma discordância dos recorrentes quanto ao juízo de
determinação do regime concretamente mais favorável realizado pelo tribunal a
quo.
Diferente seria a situação se, precedendo essa actividade decisória, o tribunal
a quo formulasse critérios normativos, dotados de generalidade e abstracção, e
se a violação de normas ou princípios constitucionais fosse imputada a esses
critérios. Mas não foi isso o que ocorreu no presente caso, em que jamais
durante o processo – nem sequer na resposta
ao despacho/convite de aperfeiçoamento proferido pela Relatora – os recorrentes
identificaram, com o mínimo de densidade, esses hipotéticos critérios, limitando
se a criticar o concreto entendimento alcançado pelo tribunal a quo, o que –
repete‑se – não constitui objecto idóneo de recurso de constitucionalidade.
Assim, merece total confirmação a decisão sumária reclamada, ao entender não
poder este Tribunal conhecer do objecto do recurso interposto.
III Decisão
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide indeferir a
presente reclamação, confirmando a decisão sumária reclamada.
Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de
conta.
Lisboa, 12 de Maio de 2009
Maria Lúcia Amaral
Carlos Fernandes Cadilha
Gil Galvão
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