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Processo n.º 656/09
1ª Secção
Relatora: Conselheira Maria João Antunes
Acordam na 1ª secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa, em que é
recorrente o Ministério Público e recorrida A., foi interposto recurso para o
Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei
da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), do
acórdão daquele Tribunal de 25 de Junho de 2009.
2. A. foi condenada, em 30 de Outubro de 2008, pela prática de um crime de
exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelos artigos
1.º, 3.º e 108.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
Interposto recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, esta instância acordou
em «julgar procedente o recurso. Julgando inconstitucional os arts. 3.º/aa) e
15.ºdo DL 274/2007, de 30 de Julho por violação do art. art. 164.º/u) da CRP,
declarar nulo o julgamento realizado em processo sumário, revogando-se, em
consequência a sentença recorrida, devendo os autos baixar à 1.ª instância onde
caberá decidir do destino a dar à notícia da infracção e aos bens apreendidos».
Para o que importa apreciar e decidir é o seguinte o teor do acórdão recorrido:
«Pretende a recorrente que o DL 274/2007, de 30/7, diploma que criou a
Autoridade de Segurança alimentar e Económica (ASAE) está ferido de
inconstitucionalidade orgânica, por violação da reserva absoluta de competência
legislativa estabelecida nas alíneas d) e u) do art. 164.ºda CRP, sublinhando
ser da competência da AR a criação de órgãos de polícia criminal.
Por virtude da referida inconstitucionalidade, não podia a ASAE proceder à
detenção da ora recorrente, nem, em consequência, o processo poderia ter seguido
a forma de processo sumário. Em conformidade com esta fundamentação, conclui
pela verificação da nulidade insanável, traduzida no emprego de forma de
processo especial fora dos casos previstos na lei (no caso o art. 381.º/1 do
CPP), nulidade esta prevista no art. 119.º/f) do CPP.
Contrapõe o MP (na resposta apresentada ao recurso em 1.ª instância) que a ASAE
não é uma força de segurança, possuindo antes a natureza de serviço central da
administração directa do Estado dotado de autonomia administrativa, com a
missão, além do mais, da fiscalização e prevenção do cumprimento da legislação
reguladora do exercício das actividades económicas nos sectores alimentar e não
alimentar, e a atribuição, entre outras, de “Desenvolver acções de natureza
preventiva e repressiva em matéria de jogo ilícito” – arts. 1.º n.º 1 e 3.º n.º
1 e n.º 2 al. aa) do D.L. n.º 274/2007 de 30/07. Mais invoca que em parte alguma
do aludido diploma a ASAE é definida como força de segurança, ao contrário do
que sucede, por exemplo, nas leis orgânicas da P.S.P. ou da G.N.R. (Lei n.º
53/2007 de 31/08 e Lei n.º 63/2007 de 06/11, respectivamente), sendo que como
“forças de segurança” deverão apenas ser entendidas as entidades com a função de
manutenção da segurança e ordem públicas, manifestamente não compreendida nas
atribuições da ASAE.
Apreciando:
Antes do mais, e tal como observado foi pelo MP, na resposta ao recurso
apresentada em 1ª instância, não faz sentido a invocação feita pela recorrente
da alínea d) do art. 164.ºda CRP, como fundamento da inconstitucionalidade
orgânica do diploma que criou, ou melhor dotou de uma orgânica a Autoridade de
Segurança alimentar e Económica, reportando-se o segmento normativo em
referência à organização da defesa nacional e das Forças Armadas.
Já a alínea u) do citado art. 164.ºda CRP, igualmente invocada pela recorrente
como fundamento da inconstitucionalidade invocada, se reporta à reserva
exclusiva de competência da AR para legislar em matéria do «regime das forças de
segurança».
Como tem sido notado pela doutrina e jurisprudência constitucional, o regime das
forças de segurança mereceu a cautela na Lei Fundamental de reserva de
competência legislativa face ao papel essencial que aquelas forças desempenham
no funcionamento da vida em sociedade num Estado de direito e à possibilidade de
a sua actividade afectar direitos e liberdades dos cidadãos.
A Constituição não ignorou que na tensão dialéctica entre a liberdade e a
segurança a actividade das forças de segurança interna justifica especiais
preocupações relativamente a outros sectores da Administração Pública.
O Tribunal Constitucional teve recentemente ocasião de se debruçar sobre a
amplitude daquela actividade a propósito precisamente da delimitação do campo de
aplicação da alínea u) do citado art. 164.º, concluindo que «sendo esta
actividade de elevada importância e risco que está na mira das referidas
directrizes constitucionais, o conceito constitucional de forças de segurança
não pode deixar de ser perspectivado numa visão ampla que abranja todos os
corpos organizados que tenham por missão, principal ou secundária, garantir a
segurança interna, o que inclui obrigatoriamente a prevenção de crimes que
ponham em causa o direito à segurança dos cidadãos (artigo 27.º, n.º 1, da
C.R.P.)», como se salientou no Ac. do TC 304/2008, de 30 de Maio (disponível in
www.tribunalconstitucional.pt).
Ora, bastará seguir com atenção toda a fundamentação expendida naquele acórdão
do Tribunal Constitucional, bem como nas várias declarações de voto no mesmo
expressas, para não poder deixar de se concluir pela inevitável aplicabilidade
da mesma ao caso aqui em apreço.
Se não vejamos:
A Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) foi criada pelo DL n.º DL
237/2005, de 30 de Dezembro, que extinguiu do mesmo passo a Inspecção Geral das
Actividades Económicas, a Agência Portuguesa de Segurança Alimentar, I.P., e
Direcção geral de Fiscalização e Controlo da Qualidade Alimentar.
Subsequentemente, o DL 274/2007, de 30 de Julho revogou o referido DL 237/2005,
com excepção dos seus arts. 32.º, 35.º e 36.º (v. art. 18.º do DL 274/2007).
Este último diploma, que aprovou a orgânica da ASAE, manteve as atribuições
gerais inicialmente previstas para esta autoridade, com «alguns ajustamentos»
como se lê no respectivo preâmbulo.
Entre as atribuições gerais previstas no primeiro diploma em referência não se
previam, todavia, as seguintes competências actualmente contempladas nas als. z)
a ab) do art. 3.º/2 do DL 274/2007 e que aqui se reproduzem:
«A ASAE prossegue as seguintes atribuições:
(al. z) Proceder à investigação e instrução de processos por contra-ordenação
cuja competência lhe esteja legalmente atribuída, bem como arquivá-los sempre
que se verificar que os factos que constam dos autos não constituem infracção ou
não existam elementos de prova susceptíveis de imputar a prática da infracção a
um determinado agente;
(al. aa) Desenvolver acções de natureza preventiva e repressiva em matéria de
jogo ilícito, promovidas em articulação com o Serviço de Inspecção de Jogos do
Turismo de Portugal, I. P.;
(al. ab) Colaborar com as autoridades judiciárias nos termos do disposto no
Código de Processo Penal, procedendo à investigação dos crimes cuja competência
lhe esteja especificamente atribuída por lei».
Com efeito, no art. 5.º do DL 237, referente às atribuições da ASAE, não havia
nenhuma norma equivalente às citadas als. z), aa) e ab).
Entre as novidades constantes do DL 274/2007, relativamente ao seu antecessor DL
237/05 contam-se ainda a atribuição de poderes de órgão e autoridade de polícia
criminal, decorrente do art. 15.º e a concessão do direito de uso e porte de
arma ao pessoal de inspecção da ASAE contemplado no art. 16.º do DL n.º
274/2007. Segundo a primeira das referidas disposições legais, a ASAE detém
poderes de autoridade e é órgão de polícia criminal. Por sua vez, o art. 16.º do
DL n.º 247/2007 prevê ainda: «O pessoal de inspecção e os dirigentes dos
serviços de inspecção tem direito a possuir e usar arma de todas as classes
previstas na Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com excepção da classe A,
distribuídas pelo Estado, com dispensa da respectiva licença de uso e porte de
arma, valendo como tal o respectivo cartão de identificação profissional».
Perante este quando normativo, manifesto se afigura não poder esta polícia
deixar de considerar-se incluída no conceito constitucional de «forças de
segurança» constitucionalmente adoptado na alínea u) do art. 164.º Competindo à
ASAE, nos termos do art. 3.º/aa) «desenvolver acções de natureza preventiva e
repressiva em matéria de jogo ilícito», não se vê que outro entendimento pudesse
propugnar-se.
Neste exacto sentido se pronunciou, de resto, o recente e já acima aludido Ac.
TC 304/2008, proferido em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade
suscitada pelo Presidente da República referente à remissão para portaria em
matéria de fixação das competências das diversas unidades da PJ, nos termos do
n.º 2, do artigo 22.º, do Decreto n.º 204/X, da Assembleia da República. Com
efeito, pode ler-se na fundamentação daquele acórdão:
« (…) competindo à PJ, nos termos do artigo 4.º, do Decreto sob análise, além do
mais, uma actividade de prevenção e detecção criminal, não pode esta polícia
deixar de estar incluída no conceito constitucional de “forças de
segurança”(vide, neste sentido, PEDRO LOMBA, em “Sobre a teoria das medidas de
polícia administrativa”, em “Estudos de direito de polícia”, 1.º volume, pág.
191-192, ed. de 2003, da A.A.F.D.L., JOÃO RAPOSO, em “Direito policial I”, pág.
43 e 49, da ed. de 2006, da Almedina, e GUEDES VALENTE, em “Teoria geral do
direito policial”, pág. 18, da ed. de 2005, da Almedina), independentemente das
discussões que suscite uma qualificação conceptual apurada deste tipo de
polícia (vide um relato desta polémica na doutrina nacional e estrangeira em “A
questão das polícias municipais”, de Catarina Sarmento e Castro, pág. 97-104, da
ed. de 2003, da Coimbra Editora)».
Hoje «ninguém duvida que a “criação, definição de tarefas e direcção orgânica”
das forças de segurança é matéria de lei», como resulta ainda sublinhado na
declaração de voto expressa pelo Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro.
De resto, o alcance da referida alínea u), do artigo 164.º, da C.R.P., já fora
objecto de análise pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 23/2002, em sede
de fiscalização preventiva da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana.
Também ali se concluiu estarem incluídas na referida alínea «as regras
definidoras daquilo que é comum e geral às forças de segurança, as grandes
linhas da regulação, a definição dos serviços, organizações ou forças que devem
compor as forças de segurança, finalidades e os princípios básicos fundamentais
relativos, verbi gratia, à definição do seu sistema global, complexo de poderes,
funções, competências e atribuições de cada serviço, força ou organização,
inter-relacionação, projecção funcional interna e externa e, ainda, os
princípios básicos relativos à interferência das forças de segurança com os
direitos fundamentais dos cidadãos».
Perante este quadro de exigência constitucional, manifesto se afigura que a
alínea aa) do art. 3.º DL 274/2007, ao atribuir à ASAE a competência para
desenvolver acções de natureza preventiva e repressiva em matéria de jogo
ilícito, enferma de inconstitucionalidade orgânica, por violação de reserva de
lei da AR.
Mas ainda por um outro prisma se afigura ser desconforme à CRP a referida
atribuição de competência à ASAE prevenir e reprimir o jogo ilícito: a reserva
de lei para as medidas de polícia estabelecida no art. 272.º/2 da CRP. Dispõe,
com efeito, a referida norma constitucional: “as medidas de polícia são as
previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente
necessário”.
Trata-se de mais um sinal inequívoco de cautela constitucional expressada diante
a séria possibilidade da actividade policial interferir de forma especialmente
intensa no âmbito dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, visando a
exigência de tipificação legal limitar, tanto quanto possível, o espaço de
discricionariedade na actuação policial em áreas que colidam com os direitos dos
cidadãos.
Em sede de direitos fundamentais, a polícia só pode, portanto, agir dentro dos
limites autorizados pela lei. Ora, desta exigência constitucional contida no
art. 272.º/2 da CRP decorre também a necessidade de definição na lei quais as
medidas restritivas de direitos que uma força policial pode utilizar.
A «especial qualificação e sensibilidade da matéria justifica a consagração duma
competência concorrente da Assembleia da República e do Governo, que não exclua
a possibilidade de intervenção dos representantes directos do povo na sua
definição e exija a produção de acto normativo dotado de maiores garantias de
participação e sujeito a maior controlo. A actividade de garantir a segurança
dos cidadãos, assegurando-lhe o gozo tranquilo das liberdades e direitos que
lhes assistem, é demasiado importante no funcionamento do Estado de direito,
para que a definição do regime específico de cada um dos organismos que têm essa
missão seja deixada a uma normação administrativa», como se lê ainda no já acima
citado Ac. do TC 304/2008, considerandos, de resto, reforçados também na
declaração de voto expressa pelo Conselheiro Benjamim Rodrigues, ao sublinhar
que «a sujeição das medidas de polícia ao princípio da tipicidade legal colhe o
seu último fundamento no princípio democrático: no princípio que demanda que
sejam representantes do povo, sujeitos a escrutínio político e parlamentar, a
eleger as medidas de polícia, na medida em que a utilização destas é susceptível
de restringir os direitos e liberdades dos cidadãos que representam».
Ora, entre os actos de polícia que traduzem restrições de direitos fundamentais
conta-se sem dúvida a detenção. No caso dos autos a arguida, ora recorrente,
chegou a ser detida pela ASAE, tendo sido também esta autoridade que a libertou,
mediante a notificação logo assegurada para comparecer no dia seguinte no
Tribunal da Almada para ser submetida a julgamento em processo sumário, ao
abrigo do disposto no art. 385.º/3 do CPP. E tal como a libertou ao fim de
apenas uma hora, poderia tê-la mantido detida, ao abrigo do disposto no n.º1 da
mesma disposição legal, se houvesse razões para crer que não se apresentaria
perante a autoridade judiciária no prazo indicado. Razões necessariamente
apreciadas pela ASAE, na qualidade de órgão de polícia criminal que lhe foi
conferida pelo DL 274/2007 (art. 15.º).
Não se diga, assim, que pelo facto de a actuação da ASAE no âmbito do processo
penal se inserir numa actividade de órgão de polícia criminal, esta surgir
sempre subordinada à direcção de uma autoridade judiciária. Uma tal afirmação
ignoraria todo o campo de actuação cautelar deixado aos órgãos de polícia
criminal também no âmbito do inquérito criminal com incidência nos direitos
fundamentais dos visados. E é neste ponto que reside, indubitavelmente, a
justificação para a imposição de acto legislativo: a essencialidade da matéria a
regular traduzida no impacto da actividade policial na esfera de liberdade dos
cidadãos.
Impõe-se, assim, concluir, mais uma vez, pela inconstitucionalidade orgânica do
art. 15.º do DL 272/2007 também na parte em que confere poderes de órgão e
autoridade de polícia criminal à ASAE, em conjugação com a atribuição que é
feita pelo mesmo diploma de competência para prevenir e reprimir certos crimes».
3. Desta decisão foi interposto o presente recurso para apreciação:
a) da alínea aa) do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 274/2007, de 30 de
Julho, enquanto atribui competências à Autoridade de Segurança Alimentar e
Económica (ASAE) para desenvolver acções de natureza preventiva e repressiva em
matéria de jogo ilícito, com fundamento em inconstitucionalidade orgânica, face
ao disposto na alínea u) do artigo 164.º da Constituição da República Portuguesa
(CRP);
b) do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 274/2007, de 30 de Julho, na parte em que
confere poder de órgãos e autoridade de polícia criminal à ASAE, em conjugação
com a atribuição de competências para prevenir certos crimes que lhe é feita no
artigo 3.º, n.º 2, alínea aa) do mesmo diploma, com fundamento em
inconstitucionalidade orgânica, face ao disposto na alínea u) do artigo 164.º da
CRP.
4. Notificado para alegar, o recorrente conclui o seguinte:
«1-Não devendo a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) ser
considerada, para efeitos constitucionais, “força de segurança”, não está
incluído na reserva de competência absoluta da Assembleia da República, legislar
nessa matéria (artigo 164.º, alínea u) da Constituição).
2-A reserva de competência absoluta da Assembleia apenas abrange o regime geral
das forças de segurança, não estando aí incluída a matéria de organização e
competência de cada força de segurança.
3-Deste modo, mesmo que se entenda que a ASAE é uma força de segurança, o
Governo, ao editar o Decreto-Lei n.º 274/2007, de 30 de Julho (ao abrigo do
artigo 198.º, n.º 1 alínea a) da Constituição) - que apenas se limitou a definir
a organizar e a fixar as competências daquela Autoridade -, não invadiu a área
de competência legislativa que a Constituição atribui à Assembleia.
4- Pelo menos desde 1993 (artigo 31.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 14/93, de 18 de
Janeiro e até 2004 (artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 46/2004, de 3 de Março) que
os Inspectores da Inspecção-Geral das Actividades Económicas (IGAE) eram
expressamente considerados autoridade e órgão de polícia criminal.
5-O Decreto-Lei n.º 237/2005, de 30 de Dezembro (que revogou o Decreto-lei n.º
46/2004), criou a ASAE e consubstanciou a concentração num único organismo de
diversos serviços de competência e fiscalização, sendo um deles a IGAE, que foi
extinta, tendo sido transferidas, sem qualquer alteração, para a ASAE, todas as
competências anteriormente cometidas à IGAE.
6- Assim sendo, seja por indicação expressa da lei ou por transferência de
competências, primeiro os inspectores da IGAE e posteriormente os da ASAE,
sempre detiveram, ininterruptamente, a qualidade de autoridade e órgão de
polícia criminal.
7- O artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 274/2007, de 30 de Julho, enquanto confere
poder de órgão e autoridade de polícia criminal à ASAE, não tem, pois, qualquer
carácter inovatório, não sendo, por isso, organicamente inconstitucional, uma
vez que não viola o artigo 164.º, alínea u), da Constituição, ou qualquer outro
preceito constitucional.
8- Como consequência, e uma vez que o artigo 3.º, alínea a) a), daquele diploma,
apenas se limita a estender a competência fiscalizadora da ASAE à matéria
relacionada com o jogo ilícito - matéria que, aliás, ainda se encontra inserida
na vida económica – ,aquela norma também não é organicamente inconstitucional.
9- Termos em que deverá proceder o presente recurso».
5. A recorrida contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
«a) Uma vez que a ASAE e os seus elementos tem poderes de força de segurança,
podendo deter, constituir como arguidos cidadãos e aplicar-lhes medidas de
coação, independentemente de despacho de autoridade judiciária, devem
obrigatoriamente ser considerados como forças de segurança nos termos e para os
efeitos da al. u) do art.º 164 da CRP;
b) A reserva de competência absoluta da Assembleia, in casu foi colocada em
causa pelo Governo, com a criação do DL 274/2007, pois não se tratou neste
diploma de organizar a ASAE, mas sim de lhe atribuir poderes até então de outras
forças de segurança;
c) O Governo do DL 274/2007 não se limitou a fixar, definir e organizar as
competências da ASAE, antes lhe conferiu poderes que até então não eram da IGAE,
podendo a ASAE praticar os actos processuais expressos na al. a) das presentes
conclusões.
d) Pelo menos desde 1993 que os elementos da IGAE eram considerados órgãos de
policia criminal, contudo sem poderes ou atribuições para exercer o que quer que
fosse no que respeita ao jogo ilícito;
e) O DL 274/2007 não só concertou num único organismo os poderes de vários
serviços de fiscalização, sendo um deles a IGAE, como aditou atribuições à ASAE,
até então detidas por verdadeiras forças de segurança, como GNR e PSP;
f) O DL 274/2007 não se limitou a transferir os podres da IGAE para a ASAE,
antes lhe acrescentou poderes relativos ao combate ao jogo ilícito, podendo os
elementos da ASAE, indistintamente, deter cidadãos, constituí-los como arguidos
e aplicar-lhes medidas de coação, independentemente de despacho prévio de
autoridade judiciária!».
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
1. O presente recurso foi interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo
70.º da LTC, para apreciação da alínea aa) do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei
n.º 274/2007, de 30 de Julho, enquanto atribui competências à ASAE para
desenvolver acções de natureza preventiva e repressiva em matéria de jogo
ilícito; e do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 274/2007, na parte em que confere
poder de órgãos e autoridade de polícia criminal à ASAE, em conjugação com a
atribuição de competências para prevenir certos crimes que lhe é feita no artigo
3.º, n.º 2, alínea aa) do mesmo diploma.
As disposições legais a que se reportam as normas que constituem objecto do
presente recurso têm a seguinte redacção:
«Artigo 3.º
Missão e atribuições
1 – (…)
2 – A ASAE prossegue as seguintes atribuições:
(…)
aa) Desenvolver acções de natureza preventiva e repressiva em matéria de jogo
ilícito, promovidas em articulação com o Serviço de Inspecção de Jogos do
Turismo de Portugal, I. P.;
(…)
3 – (…);
Artigo 15.º
Órgão de polícia criminal
1 – A ASAE detém poderes de autoridade e é órgão de polícia criminal.
2 – São autoridades de polícia criminal, nos termos e para os efeitos no Código
do Processo Penal:
a) O inspector -geral;
b) Os subinspectores -gerais;
c) Os directores -regionais, designados por inspectores--directores;
d) O director de serviço de planeamento e controlo operacional e os inspectores
-chefes;
e) Os chefes de equipas multidisciplinares».
O acórdão recorrido recusou a aplicação das normas cuja apreciação foi requerida
com fundamento em inconstitucionalidade orgânica, por violação do artigo 164.º,
alínea u), da CRP, de acordo com o qual:
«É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as
seguintes matérias:
(…)
u) Regime das forças de segurança;
(…)».
O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa assenta, por um lado, na inclusão da
ASAE no conceito constitucional de forças de segurança e, por outro, na
integração das normas questionadas no regime das forças de segurança.
2. A ASAE – Autoridade de Segurança Alimentar e Económica – foi criada pelo
Decreto-Lei n.º 237/2005, de 30 de Dezembro, em concretização do objectivo de
relançamento da política de defesa dos consumidores, no que se refere à
segurança de produtos e serviços de consumo, com particular relevo para os
problemas da alimentação e da saúde pública. A fim de aumentar a confiança dos
consumidores, estabeleceu-se um modelo que congregasse num único organismo a
quase totalidade dos serviços relacionados com a fiscalização e com a avaliação
e comunicação dos riscos na cadeia alimentar, integrando no novo serviço
atribuições e competências então detidas pela Inspecção-Geral das Actividades
Económicas, nos termos do Decreto-Lei n.º 46/2004, de 3 de Março (cf. a
exposição de motivos do diploma).
Com excepção dos artigos 32.º, 35.º e 36.º, o Decreto-Lei n.º 237/2005 foi
revogado pelo Decreto-Lei n.º 274/2007, de 30 de Julho, nos termos do qual a
ASAE continuou a ser “um serviço central da administração directa do Estado
dotado de autonomia administrativa” (artigo 1.º, n.º 1), “especializada no
âmbito da segurança alimentar e da fiscalização económica”, que tem “por missão
a avaliação e comunicação dos riscos da cadeia alimentar, bem como a
fiscalização e prevenção do cumprimento da legislação reguladora do exercício
das actividades económicas nos sectores alimentar e não alimentar, exercendo
funções de autoridade nacional de coordenação do controlo oficial dos géneros
alimentícios e organismo nacional de ligação com outros Estados membros”
(artigos 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 237/2005 e 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei
n.º 274/2007).
Entre outras atribuições que prossegue – as previstas nas alíneas a) a x) do n.º
2 do mesmo artigo 3.º – cabe-lhe também “proceder à investigação e instrução de
processos por contra-ordenação cuja competência lhe esteja legalmente atribuída,
bem como arquivá-los sempre que se verificar que os factos que constam dos autos
não constituem infracção ou não existam elementos de prova susceptíveis de
imputar a prática da infracção a um determinado agente”, “desenvolver acções de
natureza preventiva e repressiva em matéria de jogo ilícito, promovidas em
articulação com o Serviço de Inspecção de Jogos do Turismo de Portugal, I. P.” e
“colaborar com as autoridades judiciárias nos termos do disposto no Código de
Processo Penal, procedendo à investigação dos crimes cuja competência lhe esteja
especificamente atribuída por lei” (alíneas z), aa) e ab) do n.º 2 do artigo
3.º).
Ainda de acordo com o consagrado no Decreto-Lei n.º 275/2007, a ASAE “detém
poderes de autoridade e é órgão de polícia criminal” (artigo 15.º), sendo que “o
pessoal de inspecção e os dirigentes dos serviços de inspecção tem direito a
possuir e usar arma de todas as classes previstas na Lei n.º 5/2006, de 23 de
Fevereiro, com excepção da classe A, distribuídas pelo Estado, com dispensa da
respectiva licença de uso e porte de arma, valendo como tal o respectivo cartão
de identificação profissional” (artigo 16.º).
Considerando aquelas três atribuições, o estatuto de órgão e de autoridade de
polícia criminal que é reconhecido ao serviço em causa e o estabelecido em
matéria de uso e porte de arma, o Tribunal da Relação de Lisboa concluiu que a
ASAE não pode deixar de “considerar-se incluída no conceito constitucional de
«forças de segurança», constitucionalmente adoptado na alínea u) do art.164.º”.
3. O Tribunal Constitucional já se pronunciou quer sobre o conceito legal de
“forças de segurança” quer sobre o conceito constitucional de “forças de
segurança” (cf., respectivamente, Acórdãos n.ºs 557/89, 675/97 e 452/2009, em
matéria de inelegibilidades para os órgãos das autarquias locais, e Acórdão n.º
304/2008, face às normas constitucionais que mobilizam este conceito. Arestos
disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
Neste último acórdão, lê-se que:
«(…) o regime das forças de segurança mereceu uma especial atenção do
legislador constitucional (artigos 163.º, i), 270.º, 164.º, u), e 272.º, da
C.R.P.) devido, por um lado, ao papel fundamental que elas desempenham na
garantia de funcionamento da vida em sociedade num Estado de direito e, por
outro lado, à possibilidade de afectação dos direitos e liberdades dos cidadãos
que pode resultar da sua actividade. Se aquele interesse reclama
operacionalidade e eficácia das forças de segurança, o segundo exige que a lei
conforme a sua actividade de modo a que não se possam verificar restrições
desproporcionadas àqueles direitos e liberdades. Foi a procura da garantia da
obtenção de um ponto de equilíbrio entre estes dois interesses, mesmo que
cintilante e precário, por força da pressão de temores sociais com sentidos
opostos, que motivou o legislador constitucional a consagrar especiais
exigências neste domínio, sobretudo ao nível da definição dos órgãos competentes
e da forma dos actos normativos necessários à regulamentação de tal matéria.
O legislador constitucional não ignorou que na tensão dialéctica entre os
direitos à liberdade e segurança, consagrados no artigo 27.º, n.º 1, da C.R.P.,
a actividade das forças de segurança interna do Estado desempenha um papel
fundamental que justifica especiais preocupações relativamente a outros sectores
da Administração Pública.
Sendo esta actividade de elevada importância e risco que está na mira das
referidas directrizes constitucionais, o conceito constitucional de “forças de
segurança” não pode deixar de ser perspectivado numa visão ampla que abranja
todos os corpos organizados que tenham por missão, principal ou secundária,
garantir a segurança interna, o que inclui obrigatoriamente a prevenção de
crimes que ponham em causa o direito à segurança dos cidadãos (artigo 27.º, n.º
1, da C.R.P.)».
3.1. Esta visão ampla do conceito constitucional de “forças de segurança” não
suporta, no entanto, que nele seja incluída a ASAE, diferentemente do sustentado
pela decisão recorrida. Diferentemente da Polícia Judiciária, a ASAE não tem por
missão secundária garantir a segurança interna, prevenindo crimes que ponham em
causa o direito à segurança dos cidadãos.
As atribuições constantes das alíneas z), aa) e ab) do n.º 2 do artigo 3.º do
Decreto-Lei n.º 274/2007 – atribuições secundárias por referência à missão que
está legalmente cometida à ASAE no n.º 1 do mesmo artigo e de que as outras
alíneas do n.º 2 são expressão – são absolutamente estranhas à prevenção de
crimes que ponham em causa o direito à segurança dos cidadãos,
constitucionalmente consagrado no artigo 27.º Até mesmo a atribuição de
desenvolver acções de natureza preventiva em matéria de jogo ilícito, promovidas
em articulação com o Serviço de Inspecção de Jogos do Turismo de Portugal, já
que tal não se traduz numa qualquer acção de protecção contra agressões ou
ameaças de outrem, face ao disposto nos artigos 95.º a 101.º do Decreto-Lei n.º
10/95, de 19 de Janeiro (sobre a “dimensão positiva” do direito à segurança aqui
pressuposta, cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República
Portuguesa Anotada, volume I, Coimbra Editora, 2007, anotação ao artigo 27.º,
ponto II.).
Mais genericamente, é de concluir que a ASAE, ao prosseguir aquelas atribuições,
não participa na função de garantir a segurança interna, que o artigo 272.º, n.º
1, da CRP comete à polícia (à polícia de segurança, por contraposição à polícia
administrativa e à polícia judiciária). “Não podendo afirmar-se que conceito de
segurança interna seja um «conceito constitucionalmente vazio», tem de
reconhecer-se que a sua caracterização não se alcança por forma directa e
definitória no texto constitucional” (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º
479/94, disponível em www.tribunalconstitucional.pt. Sobre as dificuldades do
conceito, cf. Catarina Sarmento e Castro, A questão das Polícias Municipais,
Coimbra Editora, 2003, p. 294 e ss.). Mas já é alcançável de forma indirecta,
ainda que não definitória, a partir do conceito constitucional de “forças de
segurança”, uma vez que a função de garantir a segurança interna cabe, no âmbito
da polícia, às forças de segurança (assim, Acórdão do Tribunal Constitucional
n.º 479/94. Na doutrina, cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da
República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 1993, anotação ao artigo 272.º,
ponto IV. e Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo
III, Coimbra Editora, 2007, anotação ao artigo 272.º, pontos VIII e XVIII).
3.2. A introdução da alínea u) no artigo 164.º da CRP, ocorrida por via da Lei
Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, revela-se decisiva para delimitar o
conceito de “forças de segurança” que encontramos em várias normas da
Constituição e de que aquela mesma alínea é exemplo. Se “quanto à matéria ínsita
na alínea u) daquele artigo, inequivocamente nela se (…) [contém] a definição
dos serviços organizações ou forças que devem compor as forças de segurança”, é
de concluir, então, que aquele conceito abrange apenas os serviços, organizações
ou forças a que lei parlamentar sobre o regime das forças de segurança atribua
esta natureza (relativamente àquela alínea, cf. Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 23/2002, disponível em www.tribunalconstitucional.pt. E no
mesmo sentido, cf. o Acórdão n.º 304/2008, infra ponto 4.). Em bom rigor, a
delimitação do conceito constitucional de “forças de segurança”, à margem do
elenco constante de lei parlamentar sobre o regime das forças de segurança,
justifica-se apenas quando seja de apreciar do ponto de vista
jurídico-constitucional a atribuição de tal natureza a certos serviços,
organizações ou forças.
No momento da emissão do Decreto-Lei n.º 274/2007 a lei parlamentar em matéria
de regime das forças de segurança não incluía a ASAE no elenco das forças e
serviços de segurança (cf. artigo 14.º da Lei de Segurança Interna, Lei n.º
20/87, de 12 de Junho, cujo elenco está agora no artigo 25.º da Lei n.º 53/2008,
de 29 de Agosto, nele não se incluindo a ASAE). Sendo certo que o princípio da
reserva de lei contido no artigo 272.º, n.º 4, da CRP obriga a uma enumeração
taxativa das forças de segurança (assim, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º
557/89), há que concluir que o Governo não invadiu a reserva absoluta de
competência legislativa da Assembleia da República ao emitir aquele Decreto-Lei.
3.3. Diga-se, por último, que é de todo irrelevante para a inclusão da ASAE no
conceito constitucional de “forças de segurança” o que se dispõe nos artigos
15.º (Órgão de polícia criminal) e 16.º (Uso e porte de arma) do Decreto-Lei n.º
274/2007.
De acordo com o artigo 1.º, alínea c), do Código de Processo Penal «órgãos de
polícia criminal» são todas as entidade ou agentes policiais a quem caiba levar
a cabo quaisquer actos ordenados por uma autoridade judiciária ou determinados
por este Código. O que significa que se parte “da ideia de que o que define a
actividade de um órgão, enquanto órgão de polícia criminal, é, não a sua
qualificação orgânica ou institucional, mas sim a qualidade dos actos que
pratica” (Damião da Cunha, O Ministério Público e os Órgãos de Polícia Criminal
no Novo Código de Processo Penal, Porto, Universidade Católica, 1993, p. 14).
Assim se justificando, por exemplo, que alguns funcionários de justiça
desempenhem, no âmbito do inquérito, as funções que competem aos órgãos de
polícia criminal (cf. artigo 6.º do Estatuto dos Funcionários de Justiça e
alínea i) do Mapa I anexo ao Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de Agosto).
O uso e porte de arma, independentemente da respectiva licença, não é
propriamente algo que seja exclusivo das forças de segurança. Por exemplo,
também os magistrados judiciais e do Ministério Público e os oficiais de justiça
têm este direito especial (artigos 17.º, n.º 1, alínea b), do Estatuto dos
Magistrados Judiciais, 107.º, n.º 1, alínea b), do Estatuto dos Magistrados do
Ministério Público e 63.º, alínea b), do Estatuto dos Funcionários Judiciais).
4. A conclusão a que se chegou no sentido de o conceito constitucional de
“forças de segurança” não incluir a ASAE é suficiente para afastar o vício de
inconstitucionalidade orgânica das normas em apreciação. Note-se, contudo, que à
mesma conclusão se chegaria se a resposta fosse positiva, já que as normas cuja
aplicação foi recusada não integram o regime geral das forças de segurança,
diferentemente do sustentado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
É de concluir, mais uma vez, que o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º
304/2008 aponta precisamente no sentido contrário, na parte que incide sobre o
conteúdo de sentido da expressão “regime geral”, reiterando a interpretação que
o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 23/2002 fez da alínea u) do artigo
164.º da CRP. Com relevo para as questões a decidir nos presentes autos, lê-se
naquele Acórdão que:
«O “regime das forças de segurança” referido na alínea u), do artigo 164.º, da
C.R.P., deve, pois, ser entendido apenas na acepção de regime geral das forças
de segurança, o qual contemplará os fins e os princípios que devem nortear as
forças de segurança, a previsão dos corpos que as devem compor, o modo de
inter-relacionação entre eles, as grandes linhas de regulação destes corpos e os
princípios básicos relativos à interferência das forças de segurança com os
direitos fundamentais dos cidadãos».
É por demais evidente que as normas questionadas não se incluem no regime geral
das forças de segurança. Incluem-se, isso sim, no regime específico da ASAE:
uma, insere-se nas atribuições específicas desta autoridade (artigo 3.º, n.º 2,
alínea aa), do Decreto-Lei n.º 274/2007); outra, confere a este serviço central
da administração directa do Estado estatuto processual penal (artigos 15.º e
3.º, n.º 2, alínea aa), do Decreto-Lei n.º 274/2007).
5. Impõe-se concluir, por conseguinte, que a alínea aa) do n.º 2 do artigo 3.º
do Decreto-Lei n.º 274/2007, de 30 de Julho, enquanto atribui competências à
ASAE para desenvolver acções de natureza preventiva e repressiva em matéria de
jogo ilícito, e o artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 274/2007, na parte em que
confere poder de órgãos e autoridade de polícia criminal à ASAE, em conjugação
com a atribuição de competências para prevenir certos crimes que lhe é feita no
artigo 3.º, n.º 2, alínea aa) do mesmo diploma, não padecem do vício de
inconstitucionalidade orgânica, por violação do artigo 164.º, alínea u), da
Constituição da República Portuguesa.
III. Decisão
Em face do exposto, decide-se conceder provimento ao recurso, determinando-se a
reforma da decisão recorrida em conformidade com o decidido quanto à questão de
constitucionalidade.
Lisboa, 3 de Março de 2010
Maria João Antunes
Carlos Pamplona de Oliveira
José Borges Soeiro
Gil Galvão
Rui Manuel Moura Ramos
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