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Processo n.º 896/2011
3.ª Secção
Relator: Conselheiro Vítor Gomes
Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. Por sentença do Tribunal Judicial de Lousada de fls. 571 e seguintes, foi fixada a indemnização a atribuir ao expropriado A., bem como à interessada B. Ldª, ambos recorridos nos presentes autos de fiscalização concreta. Interposto recurso de apelação pela ora recorrente Estradas de Portugal, E.P., foi o mesmo julgado improcedente, por acórdão de fls. 698 e seguintes do Tribunal da Relação de Guimarães. Invocou, então, a entidade expropriante, face à decisão da primeira instância, que a avaliação, como solo apto para construção, da parcela expropriada inserida em zona de ocupação condicionada, quer por via da aplicação do artigo 26.º, n.º 12, quer por via da consideração autónoma do disposto no artigo 25.º, n.º 2, do Código das Expropriações, implicaria a violação do princípio da igualdade, do princípio da proporcionalidade e do princípio da justa indemnização, constantes, respetivamente, dos artigos 13.º, n.º 1, 18.º, n.ºs 2 e 3 e 62.º, n.º 2, todos da Constituição.
Esta questão foi respondida pela Relação nos seguintes termos:
“(…)
Assim determinado o critério para a fixação da justa indemnização, vejamos, então, se os critérios utilizados pelos árbitros e pelos peritos permitem ou não concluir que o valor calculado para a indemnização devida pela expropriação da parcela em causa corresponde ao seu valor real e corrente.
Poder-se-á entender, atenta a localização e características do prédio em que se insere a parcela expropriada que a mesma deve ser classificada como solo apto para construção, nos termos do artigo 25.º, n.º 2, alíneas b) e c) da CE, como entenderam os peritos na sua avaliação.
Vejamos.
Os árbitros ao classificarem a parcela como solo apto para construção consideraram os factos objetivos previstos nestas alíneas em face do enquadramento da mesma, explicando que independentemente da qualificação que é feita pelo PDM de Lousada, deve manter-se esta determinação, atendendo sobretudo ao fim a que a mesma vem sendo destinada – arrendamento para fins urbanos.
Assim sendo, entende o tribunal que quer em face do enquadramento da parcela expropriada, tendo em conta sobretudo as infra estruturas existentes e ao facto de ser destinado a arrendamento urbano, não pode deixar de se considerar como solo apto para construção na sua totalidade, tal como avaliaram os árbitros e os peritos nesta fase judicial. Apesar do PDM de Lousada classificar a parcela como “Zona de Ocupação Condicionada – Floresta Complementar” a parte a poente e como “Zona de Salvaguarda Estrita – Reserva Ecológica” e Zona de Ocupação Urbana – baixa Densidade – Periferia de Aglomerados” a parte mais pequena a nascente. Na verdade sendo um zonamento condicionado, não resulta do PDM quais as proibições ou permissões em termos de construção, desconhecemos o plano de pormenor, sendo certo que o PDM se encontra presentemente em revisão conforme ressalta dos autos.
Assim em face deste circunstancialismo aderimos na íntegra ao laudo maioritário dos peritos (pese embora, saliente-se, não se encontrar o julgador vinculado ao seu parecer, atento o império da livre apreciação da prova).
(Neste tipo de processo configura-se premente necessitar o Tribunal de auxílio especializado no que a este tipo de cálculo concerne, visto serem de ponderar questões eminentemente técnicas, cujo pleno domínio escapa, por definição, ao conhecimento do julgador. Por assim ser, assume inquestionável relevância o entendimento dos peritos, mormente daqueles que sejam nomeados pelo próprio Tribunal, aos quais se deve atribuir “uma especial credibilidade pela presunção de independência e objetividade de que gozam perante as partes, quer pela sua competência técnica” (neste sentido, o Ac. da RP de 20/11/97, CJ, 1997, V, 201 e o Ac. da RL de 08/11/84, CJ, 1984, V, I36Conforme com propriedade se destaca no Ac. do TRP de 19/01/09 (cfr. in www.dgsi.pt), ‘é patente o peso relativo dos peritos nomeados pelo Tribunal, que poderão formar maioria “, sendo que “a jurisprudência tem efetivamente assumido essa ideia ao decidir que havendo disparidade entre os laudos dos peritos nomeados pelo tribunal e dos peritos das partes, deve ser seguido o laudo dos peritos designados pelo tribunal não só pelas melhores garantias de imparcialidade que oferecem, como pela existência de competência técnica que o julgador, ao escolhê-lo, lhes reconhece “. Acrescenta-se no mesmo aresto que “o que a lei pretende em relação aos peritos indicados pelo Tribunal é, essencialmente, garantir a sua isenção, imparcialidade e competência técnica “, entendendo que “em relação aos peritos nomeados pelas partes, sem prejuízo de também gozarem de tais qualidades, o que, fundamentalmente, a lei tem em vista é garantir que expropriante e expropriado possam defender os seus pontos de vista na realização de uma diligência que vai ser decisiva para a sentença final “, e advogando, em consequência que “às partes em litígio, expropriante e expropriado, é dada a possibilidade de fazer valer os seus argumentos ao nível da peritagem, e utilizando a mesma linguagem técnica, enriquecendo com esses contributos o parecer dos peritos do Tribunal, corrigindo-o eventualmente, de forma a aproximá-lo do valor da justa indemnização, que a lei pretende”).
Nestes termos, a avaliação da parcela deverá ser efetuada de acordo com o disposto no artigo 26º, nº 1, que dispõe que o valor do solo apto para construção se calcula por referência à construção que nele seria possível efetuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento económico normal, de acordo com as leis e os regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no nº 5 do artigo 23º.
Assim sendo, reputamos como justa a indemnização perfilhada no relatório pericial, no que ao proprietário diz respeito, não sendo de acolher os argumentos do expropriado/proprietário ao pretender que se formou caso julgado com a decisão arbitral relativamente ao custo da construção e à desvalorização da parte sobrante.
Se é verdade que a decisão arbitral é um verdadeiro julgamento, e não um simples arbitramento, integrando o primeiro dos três graus de jurisdição no sistema geral de recursos – Assento do STJ de 24.7.79 in BMJ, 289, 135; que provém de um verdadeiro tribunal arbitral necessário, uma vez que os árbitros, dispondo de independência funcional, intervêm para dirimir um conflito de interesses entre partes no processo de expropriação litigiosa; que a sua decisão visa tomar certo, um direito ou uma obrigação – cf. Ac de 27.1.2004 in www.dgsi.pt e Ac. Tribunal Constitucional nº 262/98; em suma que não tendo a expropriante recorrido do acórdão de arbitragem, tal decisão transitou em julgado, impedindo o tribunal de recurso de conhecer, em seu benefício, de valor ou questão não suscitada como resulta dos artigos 49º e 58º do CE/99, a verdade é que o custo da construção em si não configura uma decisão mas apenas um método para se apurar o valor da parcela, não se estendendo o caso julgado a esta questão.
Acresce que a entidade expropriante recorreu do acórdão arbitral no que se refere às sobrantes, pelo que não tem razão, o recorrente.
E quanto a esta questão somos do entender tal como avaliaram os peritos que não existe depreciação da área sobrante.
A parcela expropriada é constituída por duas sub-parcelas, que complementam uma anterior parcela, incluída na expropriação dos terrenos destinados à via principal. Constitui uma ampliação da expropriação anterior. Assim a zona non aedficandi já existia nas anteriores parcelas.
Por tudo quanto se expõe, também entendemos que não devem proceder as alegações da entidade expropriante no que se refere ao recurso do proprietário.
Por outro lado entendemos que o arrendamento face à atual conjuntura do país, não constitui um ónus mas uma mais valia. Um terreno arrendado gera mais rendimento do que um terreno desocupado.
[ ... ].”
2. Inconformada com esta decisão, a entidade expropriante interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), com vista à apreciação da inconstitucionalidade da norma do artigo 25.º, n.º 2 alíneas a), b) e c) do Código das Expropriações, interpretado no sentido de que uma parcela classificada pelo respetivo Plano Diretor Municipal (PDM) como Zona de Ocupação Condicionada pode ser avaliada como solo apto para construção, sem atender ao destino económico juridicamente admissível face a tal instrumento de planeamento urbanístico.
O recurso de constitucionalidade foi admitido e, já no Tribunal Constitucional, foram as partes notificadas para alegações. A recorrente formulou as seguintes conclusões:
“(…)
1. A mera existência de infraestruturas ou proximidade a zonas urbanas não valem como critérios autónomos para aferir do destino construtivo de uma parcela expropriada;
2. Mais do que infraestruturas ou localizações, hoje, um solo vocacionado para construção depende do seu reconhecimento em instrumentos de gestão territorial, máxime do Plano Diretor Municipal;
3. A intervenção pública não pode ser vista ou qualificada como ato de agressão, uma vez que o facto jurídico é lícito, porque se encontra excluída a ilicitude em função de um interesse público relevante;
4. É este interesse público que legitima a ablação do direito de propriedade impondo contudo a sua substituição do bem jurídico afetado pela intervenção lícita pela atribuição d uma compensação in pecunia: a indemnização;
5. Está, assim, em causa a aplicação do artigo 25.º, n.º 2. al. b) e c) da CE, bem como o artigo 26.º CE e respetivos âmbitos, questões que foram expressamente afloradas nas alegações da recorrente e que o Tribunal Constitucional já apreciou julgando, no que à primeira questão diz respeito, inconstitucional no Acórdão n.º 37/2011;
6. Pretende-se que o Tribunal Constitucional aprecie e declare a inconstitucionalidade da interpretação do artigo 25, n.º 2 al. b) e c) do Código das Expropriações, na medida em que áreas da parcela classificadas pelo Plano Diretor Municipal em Zona de Ocupação Condicionada (Floresta Complementar) e Zona de Salvaguarda Estrita (Reserva Ecológica Nacional) não pode ser avaliada como solo apto para construção por não ser esse o seu destino e valor económico reconhecido fora da relação expropriativa;
7. O Tribunal a quo ratifica um relatório Pericial maioritário que aplica uma carga construtiva, para uma área de solo cuja ocupação construtiva constituiria sempre, de acordo com os ditames de planeamento, um destino excecional e limitado e que não integrava qualquer aglomerado ou núcleo urbano;
8. Ou seja, não só o destino económico reconhecido para a parcela viola o Plano Diretor Municipal como também a própria al. b) do n.º 2 artigo 25.º CE;
9. Ad absurdum, na perspetiva do Tribunal, não haveria nunca solo para outros fins, já que é difícil encontrar categorias de uso do solo nos Plano Diretor Municipal que não admitam, em parte (por vezes muito limitada) alguma edificabilidade. E o mesmo se diga de condicionantes legais (Reserva Ecológica Nacional e Reserva Agrícola Nacional), que vão sempre admitindo alguns, embora apertados, usos edificativos compatíveis.
10. Não se pode encontrar, a nosso ver, maior subversão (e, por isso, ostensiva violação) do que esta da cláusula constitucional da justa indemnização!
11. A classificação do solo enquanto apto para construção e respetiva valoração por critérios que não resultam diretamente do Plano Diretor Municipal em vigor constitui um tratamento arbitrário a favor do expropriado;
12. A dialética imposta pelo princípio da igualdade pressupõe, por imposição constitucional, igualmente, uma intenção diferenciadora justificada;
13. Não é exigível nem oponível à entidade expropriante pretensões ou expectativas que não seja juridicamente reconhecidas ou possíveis de concretizar;
14. Daí que os artigos 23.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1 do Código de Expropriações apenas exijam a fixação do preço normal, por ser este o que permite a justa composição dos interesses, não só dos expropriados, mas da própria entidade expropriante.
15. As chances ou especulações quando autonomamente considerados, como o que resulta da existência de infraestruturas, são ilegais e anormais face à função da indemnização e àquilo que é o real ou potencial dano;
16. Será em função do interesse público que se legitima a aquisição originária resultante da Declaração Utilidade Pública, que, todavia se encontra sempre adstrita à integral compensação do proprietário afetado pela expropriação unilateralmente determinada;
17. O valor da parcela expropriada será fixado na estrita medida do seu potencial ou efetivo uso, ocupação e transformação juridicamente reconhecido à data da Declaração Utilidade Pública;
18. Valor que corresponde, por respeito ao princípio da igualdade, ao preço normal e legitimamente expectável de concretizar à data da Declaração de Utilidade Pública;
19. O processo expropriativo não permite, com certeza e infalibilidade, determinar o justo valor de mercado, logo terá que ser o preço normal, e este só possível de determinar se se atender ao destino juridicamente admissível;
20. A entidade expropriante não pode ser, por isso responsabilizada, e consequentemente o interesse público ser lesado – uma vez que o pagamento da indemnização constitui um encargo financeiro público –, por operações ou ações que escapem ao objetivamente aceitável em situações de funcionamento livre de mercado;
21. Apenas mediante o deferimento de um ato administrativo constitutivo é que se sedimenta na esfera jurídica do expropriado um efetivo direito de construção;
22. Até ao deferimento da sua pretensão, o proprietário tem apenas uma expectativa jurídica de concretizar o destino económico reconhecido pelos instrumentos de gestão territorial em vigor à data do pedido;
23. O tribunal ao fixar determinada indemnização está a pronunciar-se postumamente sobre o ius aedificandi da parcela expropriada e da existência de uma legítima expectativa juridicamente tutelada na esfera jurídica do expropriado;
24. E suposto que sejam indagadas as possibilidades do integral e válido deferimento dessa mesma capacidade edificativa à data da Declaração Utilidade Pública não fora a existência de uma expropriação;
25. Apenas excecionalmente seria permitida ocupação construtiva na parcela expropriada cuja implantação estava adstrita à área de floresta condicionada dependendo aquela capacidade do uso a concretizar ser industrial, habitacional ou turístico (artigo 26.º), mas sempre por respeito ao uso e ocupação dominante florestal;
26. As características da parcela à data da DUP atento o seu uso e ocupação efetivo eram de uso florestal, comprovando, assim, a qualificação e classificação do solo reconhecido no Plano Diretor Municipal, não integrando qualquer núcleo urbano;
27. Não se verificavam à data da DUP as condições e pressupostos a favor do reconhecimento da aptidão construtiva tout court, prevalecendo inequivocamente a ocupação efetiva e destino prescrito no Plano Diretor Municipal: o uso florestal;
28. Uma vez que a parcela e o prédio de onde se destaca não tinha a área mínima reconhecida para um destino industrial, bem como carecia de infraestruturas e não integrava um núcleo urbano;
29. Sem a expropriação nunca poderia o expropriado, enquanto requerente junto do Município de Lousada – perante o quadro factual existente à data da Declaração de Utilidade Pública e provado nos autos – impor ao mercado um valor do solo correspondente a uma aptidão construtiva;
30. Não está tanto em causa a pretensa classificação do solo, quando o mesmo serve de instrumento para descaracterizar a realidade jurídica da parcela vinculativa à data da Declaração de Utilidade Pública e considerar potencialidades económicas inexistentes e intangíveis;
31. O expropriado não estava à data da DUP numa situação efetiva, nem tão pouco potencial equiparada aos proprietários de terreno em zona de aglomerado urbano de baixa densidade;
32. A igualdade perante o sacrifício de encargos públicos pressupõe a inexistência de um tratamento desfavorável contra o expropriado e a inexistência de um tratamento de favor do mesmo;
33. O direito à indemnização deve ser igual, proporcional e não arbitrário;
34. A indemnização fixada corresponde a uma realidade e potencialidade inexistente à data da Declaração de Utilidade Pública;
35. Não se provou que existisse qualquer pressão urbanística sobre as parcelas, nem a desconformidade de facto do uso e ocupação prescrito no Plano Diretor Municipal e muito menos a ocorrência de uma expropriação de plano;
36. Se ocorreu algum dano na esfera patrimonial do proprietário, foi à data da integração do seu prédio em regime de Reserva Ecológica Nacional e floresta complementar e não com a previsão da construção de uma autoestrada;
37. As expropriações substanciais, que se equiparam materialmente (ainda que sem privação do direito de propriedade) a uma expropriação em sentido clássico, atribuem o direito de indemnização, nos termos do artigo 143º do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (expropriações do plano) ou do artigo 16.º da Lei n.º 67/2007 (expropriações de sacrifício);
38. Perante os factos assentes, aos expropriados não pode ser reconhecido um direito à indemnização que não resulta conforme com o prescrito no Plano Diretor Municipal de Lousada;
39. Todo o solo, em zona condicionada e de salvaguarda estrita, tem de ser classificado como apto para outros fins, pois era esse o seu destino económico normal face ao Plano Diretor Municipal;
40. A unidade do sistema jurídico exige e pressupõe que não haja discriminação arbitrária entre expropriados e não expropriados;
41. não podemos autonomizar as regras positivadas no Código de Expropriações, uma vez que estas integram uma unidade jurídica – constitutiva da juridicidade – que pressupõe a integração e interpretação dos artigos 23.º, 25.º, 26.º e 27.º à luz das normas vigentes e condicionantes do destino económico de uma parcela fora da relação expropriativa. Só avaliando a parcela ficcionando a inexistência de uma expropriação é que poderemos determinar o preço normal da parcela expropriada e consequente valor da justa indemnização;
42. Sem conceder, diga-se ainda, que qualquer que fosse a classificação construtiva do solo, o mesmo não permitiria a derrogação das regras vigentes pelo Plano Diretor Municipal;
43. apenas será reconhecida a aptidão construtiva consagrada no Plano Diretor Municipal vigente;
44. Esta conclusão implica que o potencial construtivo possível de reconhecer apenas será o previsto no artigo 26. e nos seus exatos termos, nomeadamente a impossibilidade loteamento e das condicionantes e vinculação florestal da parcela.
Nestes termos deve o presente recurso ser julgado procedente, julgando-se inconstitucional, por violação do critério da justa indemnização (artigo 62.º, n.º 2 da Constituição) e do princípio da igualdade (artigo 13.º), a norma do artigo 25º, n.º 2 al b) CE, quando interpretada no sentido classificar como solo como apto para construção um solo abrangido em plano diretor municipal por área florestal complementar e reserva ecológica nacional, com total desconsideração desta vinculação administrativa e situacional.”
O expropriado alegou no sentido da improcedência do recurso. Já a recorrida B. Ldª nada disse.
Cumpre decidir.
II. Fundamentos
Delimitação do objeto do recurso
3. No requerimento de interposição, a recorrente integrou no objeto do recurso a interpretação do artigo 25.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de setembro (CE), na interpretação, efetuada pelo tribunal recorrido, de poder ser classificado como solo apto para construção uma parcela integrada pelo PDM em zona de ocupação condicionada. Contudo, ao longo das suas alegações, a recorrente foca a questão na alínea b), pelo que apenas este inciso legal deve ser integrado na questão a apreciar. Isso mesmo resultaria, de qualquer modo, da limitação do recurso de constitucionalidade pelo âmbito da decisão recorrida, a qual assentou na consideração do preceito contido no artigo 25.º, n.º 2, alínea b), do CE. Com efeito, a expropriação abrange duas sub-parcelas: uma, designada nos autos como “parte poente”, com 1250 m2, sita, nos termos do PDM em vigor, em “zona de ocupação condicionada / floresta complementar” e outra, de 302 m2, designada como “parte nascente”, integrada em “zona de ocupação urbana / baixa densidade – periferia de aglomerados”. Não obstante o enquadramento distinto, em termos de vinculação regulamentar, aplicável às parcelas expropriadas, o laudo maioritário dos peritos, em sede judicial (fls. 498 e seguintes), entendeu não atribuir o correspondente relevo não só em relação à fixação da indemnização mas também, num primeiro momento, quanto à classificação, nos termos do artigo 25.º do CE, do solo. Este juízo pericial fundou-se na utilização que era dada à parcela à data da declaração de utilidade pública, a qual integrava uma unidade industrial. Idêntico entendimento foi seguido na decisão proferida pelo Tribunal Judicial de Lousada, assente na convicção de que “a classificação territorial feita pelo PDM tem valor meramente programático e indicativo, não refletindo, frequentemente, as efetivas e pertinentes condições do terreno em apreço.” O critério de decisão assentou, então, no artigo 25.º, n.ºs 1, alínea a) e 2, alínea b), do CE. Saliente-se que, como resulta dos relatórios periciais, a parcela correspondente à “parte poente” é dotada de rede elétrica em baixa tensão e rede telefónica e situa-se próxima de um espaço habitacional e urbanizado, integrando-se, por essa via, na previsão da citada alínea b), enquanto parcialmente dotada das infraestruturas previstas na alínea a) e integrada em núcleo urbano existente.
Este foi também o entendimento adotado pelo Tribunal da Relação. Este Tribunal, contudo, deu uma especial ênfase ao uso da parcela à data da declaração de utilidade pública, considerando particularmente relevante o facto de a parcela expropriada se encontrar arrendada mediante um contrato de 'arrendamento urbano'. Observe-se a argumentação do Tribunal:
“Os árbitros ao classificarem a parcela como solo apto para construção consideraram os factos objetivos previstos nestas alíneas em face do enquadramento da mesma, explicando que independentemente da qualificação que é feita pelo PDM de Lousada, deve manter-se esta determinação, atendendo sobretudo ao fim a que a mesma vem sendo destinada – arrendamento para fins urbanos.
Assim sendo, entende o tribunal que quer em face do enquadramento da parcela expropriada, tendo em conta sobretudo as infra estruturas existentes e ao facto de ser destinado a arrendamento urbano, não pode deixar de se considerar como solo apto para construção na sua totalidade, tal como avaliaram os árbitros e os peritos nesta fase judicial. Apesar do PDM de Lousada classificar a parcela como “Zona de Ocupação Condicionada – Floresta Complementar” a parte a poente e como “Zona de Salvaguarda Estrita – Reserva Ecológica” e Zona de Ocupação Urbana – baixa Densidade – Periferia de Aglomerados” a parte mais pequena a nascente. Na verdade sendo um zonamento condicionado, não resulta do PDM quais as proibições ou permissões em termos de construção, desconhecemos o plano de pormenor, sendo certo que o PDM se encontra presentemente em revisão conforme ressalta dos autos.”
Pode-se assim enunciar a questão a decidir neste recurso nos seguintes termos: é inconstitucional a norma do artigo 25.º, n.º 2, alínea b) do Código das Expropriações, quando interpretada no sentido de permitir a classificação como solo apto para construção de parcela abrangida em plano diretor municipal por “zona de ocupação condicionada - floresta complementar”, quando tal terreno, dotado de parte das infraestruturas previstas na alínea a), do mesmo preceito e integrada em núcleo urbano existente, se encontra afeta, à data da declaração de utilidade pública, a fins de arrendamento urbano?
Mérito do recurso
4. O n.º 2 do artigo 62.º da Constituição permite a expropriação por utilidade pública mediante o pagamento de “justa indemnização”. Parte significativa dos litígios, relativos ao conceito de “justa indemnização”, com expressão na justiça constitucional, relaciona-se com a distinção, aparentemente dicotómica, entre solos aptos para construção e solos para outros fins em que tem assentado o sistema de avaliação para este efeito [cfr., atualmente, artigo 25.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CE]. Uma das questões que, neste domínio, se tem suscitado com mais frequência – e que tem encontrado respostas jurisprudenciais matizadas e de complexa harmonização – consiste no tratamento a dar, para efeito de cálculo da “justa indemnização”, a solos que, por força de instrumentos, legais ou regulamentares, de planeamento urbanístico e de ordenamento do território, estão sujeitos a um especial regime vinculístico de uso, que se traduz na impossibilidade, total ou parcial, de serem afetos à edificação urbana.
A norma do artigo 25.º, n.º 2, alínea b) do CE estabelece que é “solo apto para construção” aquele que “apenas dispõe de parte das infraestruturas referidas na alínea anterior mas se integra em núcleo urbano existente.” Nos termos da alínea a) antecedente para que este preceito remete, releva como “solo aptos para construção” o que dispõe “de acesso rodoviário e rede de abastecimento de água, de energia elétrica e de saneamento, com características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir”.
A recorrente invoca a inconstitucionalidade desta norma quando interpretada no sentido de permitir que seja classificado como solo apto para construção uma parcela de terreno incluída, no respetivo plano diretor municipal, em “zona de ocupação condicionada / floresta complementar”. A qualificação questionada, que decorreu da relevância autónoma dos requisitos previstos no artigo 25.º, n.º 2, alínea b) do CE e, adicionalmente, da existência de um contrato dito de 'arrendamento urbano' respeitante à parcela, com desconsideração das vinculações legais e regulamentares que, no caso concreto, regulam o ius aedificandi, implica, na perspetiva da recorrente, a violação do princípio da igualdade na sua dimensão externa, ao gerar uma desigualdade entre o proprietário que é expropriado e os restantes proprietários quanto à determinação do valor dos seus bens.
A questão de constitucionalidade coloca-se, nos seus traços essenciais, em termos semelhantes à que foi apreciada no Acórdão n.º 37/2011 (publicado no Diário da República, II série, de 28 de março de 2011). Neste acórdão, o Tribunal debruçou-se sobre a norma contida no artigo 25.º, n.º 2, alínea a) do CE, interpretada no sentido de classificar como “solo apto para construção” um terreno abrangido em plano diretor municipal por “área florestal estruturante”, com total desconsideração desta vinculação administrativa. O Tribunal proferiu, então, juízo de inconstitucionalidade por violação do critério da “justa indemnização” e do princípio da igualdade, previsto, respetivamente, no artigo 62.º, n.º 2 e no artigo 13.º da Constituição.
Também no presente recurso está em causa saber se a presença dos referidos elementos fácticos implica a classificação do solo como “apto para construção”, sendo a afetação regulamentar um fator irrelevante, em nada se repercutindo na classificação/indemnização de um terreno dotado dos elementos referidos em qualquer das alíneas do n.º 2 do artigo 25.º do Código das Expropriações. O entendimento adotado pela decisão recorrida pressupõe que esses elementos têm valência autonomamente prescritiva da classificação, bastando para uma categorização definitiva do terreno em causa e para a aplicação de um concreto regime indemnizatório.
5. Atentemos, então, na fundamentação que o Tribunal expendeu no Acórdão n.º 37/2011, e que suportou um juízo de inconstitucionalidade da norma contida no artigo 25.º, n.º 2, alínea a) do CE na interpretação de que um solo integrado em plano diretor municipal por área florestal estruturante pode ser classificado como “solo apto para construção”:
“10. A convocação do princípio da igualdade é um locus obligatus nesta matéria, pois «o cânone da justa indemnização está indissoluvelmente ligado ao princípio da igualdade, em termos de implicação recíproca», como se reiterou no Acórdão n.º 597/2008. Os critérios de indemnização devem assegurar a igualdade de tratamento perante os encargos públicos, quer no plano da relação interna da expropriação, em que se compara a situação dos expropriados entre si, quer no plano da relação externa, em que o termo de comparação é a situação dos não expropriados.
A satisfação destas exigências opera nos dois sentidos, opondo-se tanto a soluções por via das quais o sacrifício do expropriado não resulte devidamente compensado, como a soluções que o coloquem em posição desproporcionadamente vantajosa, trazendo-lhe um benefício injustificado.
Mas, nesta segunda vertente, e no plano da relação externa, um juízo de desconformidade deve ser formulado com particulares cautelas, na medida em que se tenha que entrar em linha de conta, não apenas com dados normativos presentes e efetivos, mas também com fatores, potencialmente incertos e mutáveis, de conformação do mercado. Este não nos dá um valor fixo e bem determinado, mas um espectro de valores possíveis, dentro de limites máximo e mínimo. E pode, até, admitir-se que a própria especificidade do dano causado pela expropriação e das ponderações avaliativas que suscita confiram ao legislador a liberdade de definir critérios que compensem o caráter coativo da perda sofrida pelo expropriado, levando-o a estabelecer, dentro de limites razoáveis, um valor superior ao mínimo alcançável no mercado – cfr. sugestões neste sentido nos Acórdãos n.ºs 114/2005 e 234/2007.
Desta consideração resulta que um juízo de ultrapassagem da justa indemnização, por excesso, com ofensa ao princípio da igualdade, no plano da relação externa, só deva emitir-se perante um critério que conduza, com elevado grau de evidência, a ‘uma manifesta desproporção entre o valor fixado e o valor do bem’ (Acórdão n.º 114/2005).
Tem decidido esta 2.ª Secção que está ainda dentro de um equilíbrio razoável a solução estatuída, no n.º 12 do artigo 26.º, para situações, como a dos autos, em que se conjuga a aptidão construtiva, pelos padrões do artigo 25.º, n.º 2, com a afetação, por via legal ou regulamentar, a fim diverso da construção. Tem sido entendido que a previsão de uma indemnização mais favorável, para o expropriado, do que a resultante da classificação como “solo apto para outros fins”, mas menos favorável do que a atribuível pelas regras gerais decorrentes do reconhecimento da edificabilidade contempla adequadamente ambos os fatores, não negando a relevância que cabe a cada um deles. Nos termos do Acórdão n.º 469/2007, pronunciando-se sobre a expropriação de um prédio incluído em RAN, estamos perante «uma solução que se reputa adequada à salvaguarda do direito à justa indemnização dos expropriados, com respeito pelo princípio da igualdade».
Mas a interpretação que presidiu ao acórdão recorrido desconsiderou totalmente a circunstância de o terreno se encontrar classificado em PDM como “área florestal estruturante”, limitando-se a aferir da existência dos elementos do artigo 25.º, n.º 2, alínea a). Ao apelar unicamente para a verificação desses elementos, efetuou uma classificação do solo como apto para construção, nos mesmos termos que seriam aplicáveis a um solo que, detendo idêntica potencialidade edificativa, não estivesse sujeito a semelhante vinculação normativa (em PDM), limitativa dessa mesma potencialidade.
Ora, ao tratar de forma idêntica duas situações diferentemente valoráveis, o tribunal recorrido está simultaneamente a conceder uma vantagem excessiva ao expropriado, facultando-lhe a perceção, por força da expropriação, de uma indemnização de valor manifestamente superior à contrapartida ao seu alcance, fora da relação expropriativa, à data em que esta se constituiu.
Resulta, pois, violado o critério da justa indemnização, com desrespeito pelo princípio da igualdade.”
Estas ponderações valem para o caso presente, não importando agora dilucidar os termos em que se adere à jurisprudência relativa à aplicação do n.º 12 do artigo 26.º do Código das Expropriações aí referida.
6. É de salientar que o Tribunal formulou, no acórdão que se vem seguindo, uma prevenção ou juízo de cautela quanto à sustentação da decisão de inconstitucionalidade em violação do princípio da igualdade na chamada “dimensão externa” da expropriação, no sentido de que “um juízo de ultrapassagem da justa indemnização, por excesso, com ofensa ao princípio da igualdade, no plano da relação externa, só dev[e] emitir-se perante um critério que conduza, com elevado grau de evidência, a ‘uma manifesta desproporção entre o valor fixado e o valor do bem.’”
E também é certo que a situação fáctica presente nos autos – e que revela a dimensão aplicativa concreta sujeita a apreciação, num sistema de controlo de constitucionalidade incidente sobre “a norma como interpretada” pelo tribunal da causa – apresenta algumas especificidades em relação àquela que serviu de base à pronúncia no Acórdão 37/2011. Por um lado, a vinculação regulamentar considerada não abrange a totalidade da parcela expropriada e, como se extrai dos autos, o plano diretor municipal está em fase de revisão. Por outro, verifica-se a utilização efetiva de parte da parcela expropriada para “fins de arrendamento urbano” (depósito ou armazenamento de materiais ou produtos de fabrico de uma unidade industrial).
Não parece, contudo, que as especificidades fácticas que os presentes autos evidenciam justifiquem uma ponderação diversa da que foi feita pelo Acórdão n.º 37/2011. As potencialidades da fração correspondente a zona de ocupação condicionada, traduzidas na sua localização e infraestruturas e no fim a que se encontrava destinada no momento da declaração de utilidade pública, podem e devem ser consideradas na determinação da justa indemnização, não competindo a este Tribunal interferir no sentido ou no grau dessa valorização. Mas não são suficientes para afastar o juízo de violação do princípio da igualdade ligado à classificação da parcela em causa como “solo apto para construção” com a consequente e automática sobrevalorização no confronto com terrenos nas mesmas circunstâncias e condicionamento regulamentar não sujeitos a expropriação. Trata-se de um terreno que, não obstante as infraestruturas de que é dotado, tinha (e tem) a sua capacidade edificativa fortemente condicionada por via da respetiva integração, pelo PDM, em zona de ocupação condicionada. Todas as potencialidades atuais da parcela suscetíveis de influir no valor do bem numa situação normal de mercado devem concorrer para a determinação da 'justa indemnização'. Pode, inclusivamente, levar-se em conta fatores de valoração que traduzam antecipações atuais que o mercado venha fazendo, objetivamente demonstradas e sem caracter especulativo, quanto à utilização do solo. Mas a legislação atualmente em vigor contém previsões específicas aptas à tutela deste tipo de casos, embora com o correspondente ónus de justificação por parte de quem os adota (e, em último termo, de quem deles beneficia).
Efetivamente, a classificação como “solo apto a construção” em frontal desconsideração pelos condicionamentos do planeamento urbanístico e ordenamento do território, não se apresenta como indispensável para fazer relevar, na operação de avaliação do bem e consequente determinação da indemnização a atribuir. Como se disse no Acórdão n.º 37/2011:
“... [ no sentido de que ] o binómio “solos aptos para construção”-“solos aptos para outros fins” pode não nos dar, em definitivo, um critério concreto de cálculo indemnizatório, depõe o disposto no n.º 5 do artigo 23.º do CE. Aí se estabelece que «(…) o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26.º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor». Por esta norma se evidencia que “os critérios referenciais” legalmente fixados não passam disso mesmo, ou seja, de diretrizes orientativas para encontrar o “valor real e corrente” dos bens, “numa situação normal de mercado”. Este é que constitui o padrão substantivo de cálculo, de que o julgador se não pode afastar. Em face dele, os critérios constantes dos artigos 26.º e seguintes têm uma função instrumental facilitadora, comportando ainda ganhos de segurança e previsibilidade. Mas não gozam de imperatividade absoluta, detendo o julgador a faculdade de aplicar um critério corretivo ou alternativo, quando entender que essa é a única forma de atingir a medida da “justa indemnização”, constitucional e legalmente imposta. Atenta também esta relativa flexibilidade dos critérios de cálculo indemnizatório, o apuramento definitivo da indemnização a arbitrar não pode contentar-se com a averiguação do preenchimento ou não dos requisitos fixados em qualquer das alíneas do n.º 2 do artigo 25.º Sendo o solo objetivamente dotado de aptidão construtiva, impõe-se ainda, de acordo com o sistema global de padrões indemnizatórios, uma ponderação posterior, em torno da eventual ocorrência de fatores que, na situação concreta, tenham projeção constitutiva do valor de mercado dos terrenos expropriados. Entre esses fatores, obteve previsão legal expressa, com consagração de um regime indemnizatório específico, a afetação, imposta por via regulamentar, a um destino distinto da habitação. Importa ajuizar se, para dar cumprimento à exigência constitucional da “justa indemnização”, é ou não indispensável ter em conta essa circunstância'.
Mas o que não é conforme ao princípio da “justa indemnização” e da igualdade de contribuição para os encargos públicos que lhe preside é a determinação do valor do bem expropriado mediante a admissão de um uso desconforme ao permitido pela ordem jurídica e que, em situação normal de mercado, não seria considerado pelos operadores económicos com racionalidade na formação do preço Não só essa classificação não se apresenta como via necessária à tutela efetiva do direito do expropriado a uma “justa indemnização”, como é inadequada pelo facto de, ao escamotear em absoluto a especial constrição urbanística que o PDM faz impender sobre o solo em questão, representar uma vantagem injustificada que é, assim, concedida ao expropriado quando comparado com os proprietários limítrofes que não viram os seus bens afetados por uma relação expropriativa.
Deste modo, procedem, também a propósito da dimensão normativa agora considerada, os fundamentos que conduziram ao juízo de inconstitucionalidade formulado no citado Acórdão n.º 37/2011, restando concluir pela procedência do presente recurso.
III. Decisão
7. Pelo exposto, decide-se:
a) Julgar inconstitucional, por violação do critério da “justa indemnização” (artigo 62.º, n.º 2, da Constituição) e do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição), o artigo 25.º, n.º 2, alínea b), do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, quando interpretado no sentido de permitir a classificação como apto para construção de solo integrado pelo Plano Diretor Municipal em “zona de ocupação condicionada / floresta complementar”, ainda que esse solo detenha algumas das infraestruturas previstas na alínea a) da mesma norma, se localize próximo de núcleo urbano e fosse destinado, à data da declaração de utilidade pública, a fins de arrendamento urbano.
b) e consequentemente, julgar procedente o recurso, determinado a reforma da decisão recorrida em conformidade com o precedente julgamento de inconstitucionalidade.
Lisboa, 5 de julho de 2012 – Vítor Gomes – Maria Lúcia Amaral (vencida, nos termos da declaração de voto aposta ao acórdão 196/11) – Ana Maria Guerra Martins (vencida, no essencial, pelos fundamentos constantes dos acórdãos 114/05 e 239/07) – Gil Galvão, com voto de qualidade.
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