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Processo n.º 4/09
2.ª Secção
Relator: Conselheiro João Cura Mariano
Acordam, em conferência, na 2ª Secção do Tribunal Constitucional
Relatório
No âmbito do processo penal comum que correu os seus termos sob o n.º 128/05.0
JDLSB, na 2.ª Secção, do 6.º Juízo Criminal de Lisboa, o arguido A. foi
condenado, por sentença proferida em 17 de Julho de 2007, como autor material de
um crime de violação de segredo por funcionário, previsto no artigo 383.º, n.º
1, do Código Penal, por referência ao artigo 386.º, n.º 1, do mesmo diploma
legal, em concurso aparente com a prática de um crime de violação de segredo de
justiça, previsto no artigo 371.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 8 meses de
prisão de prisão, suspensa na execução por um período de 18 meses, sob condição
de pagamento de determinada quantia a favor de uma certa entidade no prazo de 6
meses a contar do trânsito em julgado da condenação.
Na sequência de recurso interposto pelo arguido, tal condenação viria a ser
confirmada, excepto na parte respeitante à duração do período da suspensão da
execução da pena, por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 13
de Novembro de 2008.
O arguido interpôs então recurso deste acórdão, para o Tribunal Constitucional,
ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei da
Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), nos
seguintes termos:
I
“O recorrente na conclusão nº 7, do seu recurso alegou que:
“A invasão do direito à inviolabilidade das telecomunicações configura uma
ofensa aos direitos dos cidadãos pelo que apenas existindo indícios
consubstanciados em factos no sentido de que o recorrente cometeu o crime de
corrupção e ainda que a investigação deste ilícito não poderia prosseguir
através do recurso a outros meios de prova menos danosos era possível aceder à
facturação detalhada e localização celular.”
O douto acórdão decidiu este ponto do modo seguinte:
“Analisando os autos, constata-se que em momento prévio à autorização
do supra mencionado meio de prova através do despacho de fls. 65/66, já tinham
sido realizadas outras diligências, nomeadamente a junção de documentos, a
inquirição de quatro testemunhas e o visionamento das cassetes de
vídeo-vigilância.
Apenas após a produção de toda a prova que estes referidos meios de
prova permitiram, foi concluído pela PJ a necessidade na intercepção das
comunicações requeridas a fls. 63 e 64, a qual foi correctamente justificada,
pelo que não se verifica, por essa via, qualquer violação do principio da
subsidiariedade, conforme pretendido pelo arguido.”
Não é certamente pela quantidade de prova vertida nos autos que se
afere da existência de indícios suficientes do cometimento de um crime. Ora, o
douto acórdão basta-se com a realização de diligências para desencadear o acesso
aquele meio de prova. Na verdade, como se constata do teor da douta decisão, a
sustentação dos indícios é aferida pela realização de diligências sem qualquer
referência ao seu conteúdo.
Também não basta a realização de muitas ou poucas diligências de prova
para se concluir pela não violação do principio da subsidiariedade.
É através do conteúdo das diligências realizadas que se afere da
existência ou não de indícios, bem como da violação do princípio da
subsidiariedade.
O douto acórdão interpretou assim a norma constante do artigo 187º do
CPP com o sentido de que está justificado o acesso ao meio de prova –
facturação detalhada e localização celular – quando tenham sido realizadas
várias diligências de prova não sendo necessário indagar se essas diligências se
prendem com o crime de catalogo – crime de corrupção – e ainda se das mesmas
resulta a existência de indícios do cometimento do crime de catálogo bem como se
era possível prosseguir a investigação sem o recurso a este meio de prova.
Esta interpretação afronta o estatuído nos artigos 18º e 34º da CRP
inquinando aquela norma de inconstitucionalidade material.
Entende o recorrente que a melhor interpretação daquela norma é a que
faz depender a autorização do acesso à facturação detalhada e à localização
celular, além do mais, da existência de suspeitas qualificadas do cometimento do
crime de catálogo e ainda que se demonstre que, no caso concreto, não era
possível, ou de execução difícil, o prosseguimento da investigação sem o
recurso àquele meio de prova.
II
Nos presentes autos, por decisão judicial, foi autorizado acesso à
facturação detalhada e localização celular respeitante ao telemóvel do
recorrente.
O acesso a estes elementos teve como suporte alegados indícios da
prática pelo recorrente de um crime p. e p. nos artigos 372º e 374º do CP.
Finda a investigação, o Ministério Público deduziu acusação, contra o
recorrente, pela alegada prática de um crime de violação de segredo de justiça
por funcionário p. e p. no artigo 383º, nº 1, com referência ao artigo 386º, nº
1 do CP, tendo arquivado os autos quanto ao crime de corrupção.
O crime de violação de segredo de justiça por funcionário, só por si,
não permitia acesso ao meio de prova referido.
A norma constante do artigo 187º do CPP apenas permite a invasão das
telecomunicações quanto aos crimes aí previstos sendo que o ilícito pelo qual o
recorrente foi julgado não cabe nos crimes de catálogo.
O douto acórdão interpretou esta norma com o sentido de que, tendo um
crime de catálogo – crime de corrupção – servido para suportar o acesso à
facturação detalhada e localização celular, nos termos do disposto no artigo
187º do CPP, e no momento da dedução da acusação tendo sido os autos arquivados,
quanto à prática daquele ilícito, ainda assim é possível utilizar este meio de
prova para fundamentar a condenação quanto a um outro crime – de violação de
segredo por funcionário – apesar de este ilícito não figurar nos previstos no
artigo 187º do CPP.
Esta interpretação contende com o estatuído nos artigos 18º e 34º da
CRP porquanto inquina a referida norma de inconstitucionalidade material. A
utilização daquele meio de prova, na fase de julgamento, para suportar a
imputação de um crime de violação de segredo de funcionário, a coberto da
autorização para um crime de corrupção, abriria caminho à utilização deste meio
de prova para a investigação de crimes que o legislador entendeu não merecerem a
tutela para este efeito.
É assim que propende o Professor Manuel da Costa Andrade em parecer
que lhe foi solicitado para o efeito e junto aos presentes autos.
Entendemos, pois, que tendo, durante o inquérito, sido autorizado acesso à
facturação detalhada e localização celular, a coberto do crime de corrupção, e
tendo a responsabilidade, quanto a este ilícito, sido arquivada, não pode o
Tribunal sustentar a condenação, do crime de violação do segredo de funcionário,
porquanto não integrador da previsão do artigo 187º do CPP, sob pena de aquela
norma estar ferida de inconstitucionalidade material.
III
O recorrente entendeu que estava vedado ao Tribunal autorizar acesso à
facturação detalhada e à localização celular uma vez que tal possibilidade não
estava prevista na lei vigente.
Para sustentar a sua tese solicitou parecer ao Ilustre Professor
Manuel da Costa Andrade que opinou do modo seguinte:
“E configuram atentados distintos e autónomos face à intercepção e
gravação das conversações ou comunicações. Vale por dizer que a sua realização
(não consentida) tem de assentar em lei que, de forma específica e autónoma, os
legitime. O que, manifestamente, não sucedia na lei processual penal portuguesa
vigente até 15 de Setembro de 2007, data a partir da qual, com a entrada em
vigor do nº 2 do artigo 190º, as medidas passaram a gozar de reconhecimento e
legitimação legal. Antes disso, nada mais infundado e irreconciliável com a lei
e a Constituição do que buscar a legitimação em dispositivos como os artigos
187º e 188º do Código de Processo Penal.
Entendimento contrário, isto é, a consideração de que, no silêncio da
lei, os meios que seriam legítimos porque cobertos pelos artigos l87º e 188º do
Código de Processo Penal, estaria, pois, irremivelmente ferida de
inconstitucionalidade material.”
O douto acórdão interpretou a norma constante do artigo 187º com o
sentido de que:
“... entendemos que o recurso à facturação detalhada e à localização
celular eram, como tais, meios de prova legalmente admissíveis, por se
encontrarem abrangidos no nº 1 do artigo 187º do Código de Processo Penal
(embora não de forma tão descritiva e minuciosa como na actual redacção legal),
como impõe a Constituição da Republica Portuguesa.”
Esta interpretação contende com o estatuído nos artigos 18º e 34º da
CRP.
Por imperativo constitucional de reserva de lei, apenas estando
previsto o acesso ao meio de prova – facturação detalhada e localização celular
– é possível a ele aceder mesmo por despacho judicial.
De resto, a localização celular e a facturação detalhada não são menos
gravosos que a intercepção telefónica. Desde logo se pode questionar se aquele
meio de prova atenta de forma mais grave o direito à intimidade e à privacidade
que uma escuta telefónica. É que, a circunstância de se saber, através da
localização celular, de todos os passos de um cidadão pode ser bem mais grave
que o acesso ao conteúdo de escutas telefónicas.
Por outro lado, mal se compreenderia que em matéria de direitos tão
relevantes para o cidadão – como a privacidade e intimidade – se interpretasse a
lei no sentido de se o legislador autorizou o mais também autorizou o menos.
No nosso sistema processual vigora o princípio da legalidade, segundo
o qual a invasão de direitos dos cidadãos só pode ter lugar nos termos previstos
na lei. Ora, o acesso àquele meio de prova não estava previsto na lei processual
e como tal é inviolável.
Padece assim de inconstitucionalidade material a interpretação dada
pelo douto acórdão à norma constante do artigo 187º do CPP por contender com o
estatuído nos artigos 18º e 34º da CRP.
Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter
provimento e declarar-se inconstitucional a norma supra citada”.
Foi proferida decisão sumária em 13-1-2009 de não conhecimento do recurso
interposto, com a seguinte fundamentação:
“1. Da questão da inconstitucionalidade da interpretação normativa do artigo
187.º do Código de Processo Penal de 1987, na redacção anterior à Lei n.º
48/2007, de 29 de Agosto (princípio da subsidiariedade do recurso à facturação
telefónica detalhada e à localização celular)
O recorrente pretende que o Tribunal Constitucional leve a cabo a fiscalização
da constitucionalidade da norma constante do artigo 187.º, do Código de Processo
Penal de 1987, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (CPP), na
interpretação – alegadamente adoptada pelo tribunal recorrido – segundo a qual
está justificado o acesso ao meio de prova – facturação detalhada e localização
celular – quando tenham sido realizadas várias diligências de prova não sendo
necessário indagar se essas diligências se prendem com o crime de catálogo –
crime de corrupção – e ainda se das mesmas resulta a existência de indícios do
cometimento do crime de catálogo bem como se era possível prosseguir a
investigação sem o recurso a este meio de prova.
Porém, não foi essa a interpretação normativa seguida pelo Tribunal da Relação
de Lisboa, como se constata pela análise da decisão recorrida.
O tribunal recorrido conheceu desta matéria mediante a fundamentação que se
passa a transcrever, na parte que ora releva:
“…a lei processual pressupõe que a admissibilidade da intercepção e gravação de
conversações e comunicações telefónicas ou transmitidas por outro meio técnico
está conformada pelo princípio da proporcionalidade: não apenas pela especial
gravidade dos casos em que é admitida (os chamados “crimes catalogados”), mas
também pela exigência de um juízo da necessidade e do grande interesse para a
descoberta da verdade.
(...)
Revertendo ao caso concreto temos por resultado do despacho de fls. 65/66 que a
produção do enunciado meio de prova se mostra ter sido autorizado pelo Juiz de
Instrução, relativamente a um crime punível com pena de prisão superior, no seu
máximo, a três anos (em virtude de os autos indiciarem a prática de um crime de
corrupção, p. e p. pelo art. 371º e 374º do Código Penal), no seguimento do
requerimento de fls. 63 e 64, em virtude de “face ao teor da informação de fls.
57 a 60, haver razões para crer que o recurso a intercepções telefónicas se
reveste de grande interesse para a descoberta da verdade e para a aquisição de
meios de prova”.
(...)
Analisando os autos, constata-se que em momento prévio à autorização do supra
mencionado meio de prova através do despacho de fls. 65/66, já tinham sido
realizadas outras diligências, nomeadamente a junção de documentos, a
inquirição de quatro testemunhas e o visionamento das cassetes de
vídeo-vigilância.
Apenas após a produção de toda a prova que estes referidos meios de prova
permitiram, foi concluído pela PJ a necessidade na intercepção das comunicações
requeridas a fls. 63 e 64, a qual foi correctamente justificada, pelo que não se
verifica, por essa via, qualquer violação do princípio da subsidiariedade,
conforme pretendido pelo arguido.
Por outro lado, mostram-se observados o princípio da adequação (uma vez que tal
meio de prova se revelava e revelou adequado à obtenção de prova dos factos
imputados ao arguido), o princípio da necessidade (uma vez que, sem recurso a
tal meio de prova, se torna difícil entender a sequência e lógica dos factos
imputados ao arguido, bem como provar, de forma plena, a sua intervenção nos
factos que lhe são imputados) e o princípio da proporcionalidade (que resulta da
ponderação dos interesses equacionados no douto despacho supra mencionado)...”
Resulta à saciedade da decisão recorrida que o Tribunal da Relação de Lisboa –
ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente – aplicou uma interpretação
normativa de conteúdo diametralmente oposto ao invocado pelo recorrente, de tal
modo que não se furtou a ponderar se os factos investigados e indiciados se
reportavam a “crime do catálogo” e também não deixou de ponderar em concreto
sobre a necessidade do recurso à facturação detalhada e à localização celular.
Este tipo de divergência assume relevância negativa em sede de recurso de
constitucionalidade.
Nos termos do disposto no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da
República Portuguesa (CRP), e no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, cabe
recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que 'apliquem
norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo'.
A fiscalização sucessiva concreta em questão ocorre apenas e precisamente a
propósito da aplicação jurisdicional de uma norma jurídica, sendo que a
apreciação da questão de inconstitucionalidade está condicionada pela efectiva
aplicação (expressa ou implícita) da norma cuja inconstitucionalidade haja sido
suscitada durante o processo, e tanto pode reportar-se apenas a certa dimensão
ou trecho da norma como a uma certa interpretação da mesma.
E a norma é efectivamente aplicada quando a mesma constitui a verdadeira ratio
decidendi e não um mero obiter dictum da decisão recorrida.
Em conformidade com este controlo concreto ou incidental, afirma-se que o
recurso de constitucionalidade tem uma função meramente instrumental aferida
pela susceptibilidade de repercussão útil no processo concreto de que emerge,
não servindo, assim, para dirimir questões meramente teóricas ou académicas.
Uma vez que interpretação normativa configurada pelo recorrente não corresponde
minimamente à ratio decidendi da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, o
presente recurso de constitucionalidade não seria dotado de qualquer repercussão
útil no processo concreto de que emerge.
Verificada a falta de aplicação da referida interpretação normativa, importa
concluir, mais uma vez, que não estão preenchidos todos os requisitos de
admissibilidade do recurso de constitucionalidade previsto no artigo 70.º, n.º
1, b), da LTC, devendo, assim, ser proferida decisão sumária de não
conhecimento, nos termos do artigo 78.º-A, nº 1, da LTC.
2. Da questão da inconstitucionalidade da interpretação normativa do art. 187.º
do Código de Processo Penal de 1987, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de
29 de Agosto (proibição de valoração relativamente a crime não pertencente ao
catálogo)
O recorrente pretende, igualmente, que o Tribunal Constitucional leve a cabo a
fiscalização da constitucionalidade da norma constante do artigo 187.º do Código
de Processo Penal de 1987, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de
Agosto, desta feita, na interpretação – alegadamente adoptada pelo tribunal
recorrido – segundo a qual, tendo um crime de catálogo – crime de corrupção –
servido para suportar o acesso à facturação detalhada e localização celular, e
tendo sido os autos arquivados no momento da dedução da acusação, quanto à
prática daquele ilícito, ainda assim é possível utilizar este meio de prova para
fundamentar a condenação quanto a um outro crime – de violação de segredo de
funcionário – apesar de este ilícito não figurar nos previstos no artigo 187.º
do CPP.
Ora, desde logo, há que rejeitar que a referida interpretação normativa tivesse
sido efectivamente aplicada, com aquele preciso conteúdo, na decisão recorrida.
Na verdade, sobre esta matéria de proibição de valoração de prova, o tribunal a
quo fundamentou a respectiva decisão da seguinte forma:
“…É momento agora de passar ao fulcro duro da impugnação feita pelo recorrente
quanto ao recurso a tal meio de obtenção de prova qual seja a de no momento da
decisão condenatória (o que ocorrera já aquando da dedução da acusação) ter
“caído” o crime de corrupção que foi invocado como cobertura para determinar a
produção desse meio de prova pelo que “estamos no âmbito das proibições de
prova, conforme o art. 126º do Código de Processo Penal”.
(...)
Voltando ao caso dos presentes autos, como supra referido, foram respeitados
todos os requisitos inscritos no disposto no art. 187º do Código de Processo
Penal, pelo que, tal como no caso em análise no Acórdão acabado de citar, também
no caso sub-judice, foram observadas as regras de produção de prova, pelo que o
facto de, posteriormente, em sede de acusação, se ter decidido arquivar o crime
de corrupção, nos termos do disposto no art. 277º nº 2 do Código de Processo
Penal, não coloca em crise a validade do despacho de autorização proferido pelo
M.mo Juiz de Instrução, porquanto, à data da produção do mencionado despacho,
existiam, efectivamente, indícios da prática, pelo arguido, de tal crime e o
supra referido despacho foi proferido em obediência a todos os preceitos legais,
não enfermando de qualquer nulidade ou invalidade.
Tal como foi referido na douta sentença recorrida, “Tendo os meios de prova sido
produzidos em circunstâncias harmónicas com a lei (art. 187º do Código de
Processo Penal), coloca-se agora a questão de saber se aqueles meios podem ser
valorados, em sede de julgamento, mesmo quando o digno magistrado do Ministério
Público arquivou os autos no que toca aos aludidos crimes de corrupção.
A questão tem conexões com a problemática dos “conhecimentos fortuitos”, obtidos
através, por exemplo, de escutas telefónicas, ou seja, o conhecimento de factos
ilícitos que extravasam uma investigação concreta. No entanto, a questão ora em
análise é diferente e deve ser entendida como um conhecimento da investigação e
não como um conhecimento fortuito da investigação”.
A respeito deste argumento chamamos à colação o teor do Acórdão do Tribunal da
Relação de Lisboa de 11.10.2007, por nós relatado, disponível em
www.dgsi.pt/jtrl quando refere que:
“A problemática dos conhecimentos fortuitos não se encontra muito tratada na
jurisprudência portuguesa e, mesmo a nível doutrinário, a respectiva abordagem
tem sido feita por dois ou três autores que recentemente lhe dedicaram mais
aprofundando estudo com base na doutrina e jurisprudência alemãs, por força da
quase total similitude dos respectivos ordenamentos jurídicos no que respeita ao
mecanismo legal das escutas telefónicas.
Assim, na doutrina, quer nacional quer estrangeira, as posições extremas têm
seguidores, havendo quem defenda a valoração, sem restrições, dos conhecimentos
fortuitos, em nome do postulado da continuidade entre a licitude da produção de
uma prova e a legitimidade da sua valoração, e quem opte pela proibição de
valoração de todo e qualquer conhecimento fortuito, em nome da exigência
constitucional da reserva de lei (vd. entre nós, defendendo esta proibição,
Francisco Aguilar, “Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas
Telefónicas “, Almedina, pág. 76 a 79 e 108).
Dando por assente a distinção conceptual entre os denominados conhecimentos da
investigação – factos obtidos através de uma escuta telefónica legalmente
efectuada que se reportam ou ao crime cuja investigação legitimou as escutas ou
a um outro delito que esteja baseado “na mesma situação histórica de vida”
(Conceito cujo conteúdo é susceptível de ser obtido mediante o recurso aos
critérios objectivos vertidos no art. 24 º, n.º 1, do CPP, referentes às
situações de conexão processual, embora o seu conteúdo não se esgote naquelas
constelações típicas - Francisco Aguilar, obra e local citados) daquele - e os
aludidos conhecimentos fortuitos, em que só estes últimos aqui interessam,
dir-se-á que «a orientação generalizada da doutrina e da jurisprudência alemãs é
no sentido de admitir apenas a utilização dos conhecimentos fortuitos que se
reportem a um dos crimes relativamente aos quais a escuta é legalmente
admissível» - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal II, 3.ª ed.
2002, pág. 225 – posição para que propende este mesmo autor. No mesmo sentido se
têm pronunciado os demais autores portugueses (Manuel Monteiro Guedes Valente,
in “Escutas Telefónicas – da Excepcionalidade à Vulgaridade “, Almedina, 2004,
págs. 84 a 86, que acompanha as conclusões de Costa Andrade, nessa matéria).”
Nesta linha de pensamento se insere o Acórdão do STJ de 16.10.2003 em que foi
relator o Exmo. Conselheiro Rodrigues da Costa, disponível em www.dgsi.pt/istj,
quando refere: “Neste sentido não há autonomia de investigação, como se
assinala no Acórdão recorrido. E, também, como ponderam os Senhores
Desembargadores no mesmo Acórdão, estes factos têm que ser vistos à luz da
conexão que intercede entre eles - os destes autos e os do processo 3 06/00 - ou
até, em relação ao recorrente B, como factos que dizem respeito ao mesmo
processo, apesar de terem sido autonomizados.
O facto de os processos não terem sido apensados não significa que a conexão não
exista, como, além disso, a apensação não é forçosa, como resulta, desde logo,
do artº. 30º do CPP. O certo é que os factos apresentam conexão uns com os
outros. E mais do que isso: estão numa relação de interligação, o que, de resto,
é assinalado no próprio despacho de autorização das escutas telefónicas. Foi
para permitir descobrir a actividade delituosa, no domínio do tráfico de
estupefacientes, do recorrente B e da «rede» que pressupostamente ele
controlava, que elas foram autorizadas, e assim é que foi, na verdade,
descoberta a actividade delituosa a que se reportam estes autos. Basta ler o
despacho inserto por certificação a fls. 1435 e l436 para ficarmos elucidados
sobre isso.
Ora, neste contexto, os conhecimentos adquiridos por via das escutas são
conhecimentos da investigação e não conhecimentos fortuitos, pois «se reportam
ao crime cuja investigação legitimou a sua autorização» (COSTA ANDRADE, Sobre o
Regime Processual Penal das Escutas Telefónicas, Revista Portuguesa de Ciência
Criminal, Ano 1 º, nº. 3, p. 399).
«Em situações como estas ou semelhantes, nada repugna e até se justifica que os
dados legalmente obtidos através das escutas telefónicas para determinados
factos sejam extensíveis à prova dos demais factos que com eles tenham um pólo
de afinidade, assim se aproveitando os resultados de uma actividade que teve
como escopo cobrir uma rede de criminalidade interligada». (Acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça de 23/10/02, relatado pelo Conselheiro Leal Henriques, CJ
ACS STJ, Ano X, T. 3º, pgs. 214/215).”
E perante o exposto, conclui-se que a intercepção de dados de tráfego
determinada e realizada nos autos foi legalmente autorizada e efectuada podendo
a prova por esse meio obtida ser valorada, como foi, pelo tribunal recorrido.
Na verdade, na esteira do que vimos dizendo, existe conexão entre o crime
imputado ao arguido, em sede de acusação e de pronúncia (violação de segredo por
funcionário) e pelo qual veio a ser condenado, e o crime de corrupção que
inicialmente lhe era imputado por existência de fortes indícios deste à data da
prolação do despacho judicial que determinou a realização daquele meio de
obtenção de prova, pelo que inexiste dúvida de que tais elementos de prova se
traduzem em conhecimentos da investigação obtidos em investigação comum a ambos
os crimes…”.
Como facilmente se alcança da leitura dos trechos decisórios acabados de
transcrever, maxime do último parágrafo, o tribunal a quo decidiu efectivamente
o recurso mediante a aplicação das normas constantes do artigo 187.º do CPP, mas
fê-lo segundo uma interpretação mais restritiva do que aquela que o recorrente
pretende ver sindicada pelo Tribunal Constitucional.
O tribunal a quo não entendeu apenas, nos termos amplos avançados pelo
recorrente, que tendo um crime de catálogo – crime de corrupção – servido para
suportar o acesso à facturação detalhada e localização celular, e tendo sido os
autos arquivados no momento da dedução da acusação, quanto à prática daquele
ilícito, ainda assim é possível utilizar este meio de prova para fundamentar a
condenação quanto a um outro crime – de violação de segredo de funcionário –
apesar de este ilícito não figurar nos previstos no artigo 187.º do CPP.
O tribunal a quo levou a cabo a distinção, inequivocamente relevante para a
generalidade da doutrina e da jurisprudência, entre conhecimentos de
investigação e conhecimentos fortuitos, e – independentemente da respectiva
bondade no plano infraconstitucional – entendeu relativamente àqueles, e apenas
quanto àqueles, que existindo ab initio, para efeito de legítimo recurso à
facturação telefónica detalhada e localização, forte indiciação de crimes do
catálogo em conexão com crimes não pertinentes ao catálogo – como sucede no caso
em que a violação do segredo configura o próprio objecto da corrupção –, os
conhecimentos da investigação obtidos em investigação comum a ambos os crimes
podem ser valorados em sede de julgamento ainda que os autos tivessem sido
arquivados no final do inquérito relativamente ao crime de corrupção.
Este requisito interpretativo adicional adoptado pelo tribunal recorrido
restringe de forma relevante o alcance da interpretação normativa delimitada
pelo recorrente no respectivo requerimento de interposição de recurso de
constitucionalidade.
Para efeito de recurso de constitucionalidade, a introdução desse elemento
distintivo obsta a que se possa afirmar que a interpretação normativa aqui
trazida pelo recorrente tivesse constituído a verdadeira ratio decidendi da
decisão do Tribunal da Relação de Lisboa.
Verificada a falta de aplicação da referida interpretação normativa, importa
concluir, mais uma vez, que não estão preenchidos todos os requisitos de
admissibilidade do recurso de constitucionalidade previsto no artigo 70.º, n.º
1, alínea b), da LTC, , devendo, assim, ser proferida decisão sumária de não
conhecimento, nos termos do artigo 78.º-A, nº 1, da LTC.
3. Da questão da inconstitucionalidade da interpretação normativa do art. 187.º,
n.º 1, do Código de Processo Penal de 1987, na redacção anterior à Lei n.º
48/2007, de 29 de Agosto (admissibilidade legal do recurso à facturação
telefónica detalhada e à localização celular)
O n.º 1, do artigo 187.º, do Código de Processo Penal de 1987, na redacção
anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, prescreve que a intercepção e a
gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou
autorizadas, por despacho do juiz, quanto a determinados crimes.
O tribunal recorrido – tal como já o havia feito antes o tribunal de primeira
instância – interpretou tal norma no sentido de que o respectivo conteúdo
abrange o recurso à facturação detalhada e à localização celular.
O recorrente requer a fiscalização concreta da constitucionalidade da referida
norma quando interpretada no sentido acabado de enunciar com fundamento na
violação do imperativo constitucional da reserva de lei prevista nos artigos
18.º e 34.º da Constituição.
A questão assim configurada pelo recorrente depara-se, contudo, com um obstáculo
ao conhecimento do recurso nesta parte.
O recurso previsto na alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, só pode ser
interposto pela parte que haja suscitado a questão da inconstitucionalidade
durante o processo, isto é, de modo processualmente adequado perante o tribunal
que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela
conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).
Porém, a tramitação dos autos revela que esta questão de inconstitucionalidade
não foi suscitada de forma adequada pelo recorrente perante o Tribunal da
Relação de Lisboa.
Na verdade, o recorrente apenas suscitou a inconstitucionalidade da referida
interpretação normativa no próprio requerimento de interposição de recurso para
o Tribunal Constitucional, sendo certo que vinha pugnando até então pelo mesmo
entendimento que veio a ser perfilhado pelo tribunal recorrido, nomeadamente
quando concluiu nas respectivas alegações de recurso que “(...) o acesso à
facturação detalhada e localização celular segue o regime previsto nos artigos
187.º a 189.º do CPP” (cfr. conclusão 2.ª das alegações de recurso para o
Tribunal da Relação da Lisboa, que consta a fls. 1604 dos autos).
Todavia, logo nessas alegações de recurso para o tribunal a quo, o recorrente
tinha o ónus de equacionar o eventual desvalor jurídico-constitucional da
interpretação normativa que já tinha sido adoptada pelo tribunal de primeira
instância.
Assim sendo, há que entender que o recorrente não suscitou a questão da
inconstitucionalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que
proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer
(artigo 72.º, n.º 2, da LTC).
A esta conclusão não obsta a circunstância do tribunal recorrido ter chegado a
conhecer da referida questão de inconstitucionalidade, uma vez que isso se ficou
a dever apenas ao facto do recorrente ter junto aos autos, após o esgotamento do
prazo de alegações mas antes da subida do recurso, um parecer subscrito pelo
Senhor Professor Costa Andrade que sustenta inter alia a invocada
inconstitucionalidade material.
Mesmo nesse circunstancialismo, o recorrente não ficou dispensado do ónus de ter
suscitado a questão de inconstitucionalidade normativa em termos adequados
perante o tribunal recorrido, razão, aliás, pela qual não pode ser considerado
parte vencida relativamente à referida questão para efeito de lhe ser
reconhecida legitimidade para interpor recurso de fiscalização concreta da
constitucionalidade.
Não se mostrando satisfeito o aludido requisito específico do recurso de
constitucionalidade, o Tribunal Constitucional não poderá apreciar esta questão
de inconstitucionalidade, devendo ser proferida decisão sumária nesse sentido,
nos termos do artigo 78.º-A, nº 1, da LTC.
O recorrente reclamou desta decisão, com os seguintes argumentos:
“Inconstitucionalidade da norma do artigo 187º do Código de Processo Penal
(proibição de valoração relativamente a crime não pertencente ao catálogo)
Com efeito, entendeu a douta decisão agora reclamada, rejeitar que a
interpretação normativa identificada pelo recorrente, tivesse sido efectivamente
aplicada. Isto porque entendeu que o tribunal a quo aplicou a norma segundo uma
interpretação mais restritiva.
Salvo o devido respeito, ainda assim, podia e devia o Tribunal Constitucional
decidir do mérito do recurso de constitucionalidade.
É que o recorrente, no seu requerimento para este Tribunal, coloca em causa toda
a interpretação normativa, incluindo a do tribunal a quo, quando admitiu a
constitucionalidade da norma constante do nº1 do art.º 187º do CPP estando em
causa conhecimentos de investigação comuns a crime de catálogo e outro fora do
catálogo.
Pelo que, salvo o devido respeito, entendemos que interpretação normativa do
acórdão recorrido está contida dentro da que foi delimitada pelo recorrente no
seu requerimento de interposição de recurso.
E assim nada impede este Tribunal Constitucional de a delimitar e decidir.
II
Inconstitucionalidade da norma do artigo 187º nº 1 do Código de Processo Penal
(admissibilidade legal do recurso à facturação telefónica detalhada e à
localização celular)
Salvo o devido respeito, a questão da constitucionalidade foi colocada durante o
processo, de forma clara para que o tribunal recorrido possa saber que tem
aquela questão para resolver.1
E resolveu-a da forma que melhor entendeu, aplicando as normas colocadas em
crise pelo recorrente.
Arguir a questão de inconstitucionalidade durante o processo significa que ela
tenha de ser levantada enquanto a causa se encontrar pendente, ou seja, antes de
o tribunal recorrido ter proferido a decisão final.
E no concreto, tendo a questão de inconstitucionalidade sido suscitada ainda
antes da decisão final – resposta às alegações do MºPº no Tribunal da Relação –
constitui ainda momento atempado de levantar a inconstitucionalidade.
Neste sentido os acórdãos proferidos por este Tribunal Constitucional:
- 557/99, 637/99 e 685/99 – questão suscitada em alegações de recurso;
- 77/99 – questão levantada em contra alegações;
- 14/95, 63 7/96 e 324/99 – ainda em alegações orais.
Importante é que – e tal aconteceu neste caso – que a questão de
constitucionalidade tenha sido colocada em termos de aquele tribunal saber que
tem essa questão para resolver. O que aconteceu uma vez que o acórdão recorrido
ponderou e decidiu a questão da inconstitucionalidade como entendeu.”
O Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação apresentada.
*
Fundamentação
O recorrente no requerimento de interposição de recurso arguiu a
inconstitucionalidade de três interpretações normativas.
A decisão reclamada entendeu não conhecer de nenhuma das questões colocadas.
O recorrente reclama desta decisão por discordar do não conhecimento de duas
dessas questões e que são as seguintes:
- interpretação do artigo 187.º do Código de Processo Penal de 1987, na redacção
anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, segundo a qual, tendo um crime de
catálogo – crime de corrupção – servido para suportar o acesso à facturação
detalhada e localização celular, e tendo sido os autos arquivados no momento da
dedução da acusação, quanto à prática daquele ilícito, ainda assim é possível
utilizar este meio de prova para fundamentar a condenação quanto a um outro
crime – de violação de segredo de funcionário – apesar de este ilícito não
figurar nos previstos no artigo 187.º do CPP.
- interpretação do n.º 1, do artigo 187.º, do Código de Processo Penal de 1987,
na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, segundo a qual o
respectivo conteúdo abrange o recurso à facturação detalhada e à localização
celular.
Relativamente à primeira questão colocada não se pode considerar que a mesma
tenha integrado a ratio decidendi da decisão recorrida, nos termos amplos em que
o recorrente pretende que a mesma seja apreciada.
Na verdade, da leitura da decisão recorrida resulta, sem margem para equívocos,
que apenas se entendeu que a utilização desses meios para prova da prática de
crime fora do catálogo só é possível quando exista uma conexão entre este e o
crime que justificou a realização daqueles meios de prova.
Este elemento que se mostra decisivo na fundamentação do tribunal não consta da
interpretação normativa que o recorrente arguiu de inconstitucional, não se
mostrando nela contida.
Não integrando a ratio decidendi do acórdão recorrido a interpretação normativa
que o recorrente pretendia sujeitar à apreciação do Tribunal Constitucional e
sendo esse requisito essencial a essa apreciação, atenta a natureza instrumental
do recurso constitucional, deve ser indeferida, nesta parte, a reclamação
apresentada.
Relativamente à segunda questão acima indicada, verifica-se que, efectivamente,
o recorrente suscitou na resposta ao parecer do Ministério Público apresentado
no Tribunal da Relação de Lisboa, a inconstitucionalidade da interpretação do
n.º 1, do artigo 187.º, do Código de Processo Penal de 1987, na redacção
anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, segundo a qual o respectivo
conteúdo abrange o recurso à facturação detalhada e à localização celular.
Estamos perante uma suscitação duma questão de constitucionalidade adequada a
vincular o tribunal recorrido ao seu conhecimento e este efectivamente conheceu
dessa questão, sustentando a interpretação arguida de inconstitucional.
Mostrando-se verificados os requisitos essenciais ao conhecimento do recurso,
relativamente a esta questão, deve a mesma ser apreciada pelo Tribunal
Constitucional, nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 70º, da LTC,
deferindo-se, assim, parcialmente a reclamação.
*
Decisão
Pelo exposto, defere-se parcialmente a reclamação apresentada por A. da decisão
sumária proferida em 13 de Janeiro de 2009 e, em consequência:
a) revoga-se a decisão reclamada na parte em que não tomou conhecimento do
recurso interposto por aquele para apreciação da constitucionalidade da
interpretação do n.º 1, do artigo 187.º, do Código de Processo Penal de 1987, na
redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, segundo a qual o
respectivo conteúdo abrange o recurso à facturação detalhada e à localização
celular;
b) confirma-se o demais decidido;
c) determina-se a notificação para alegações nos termos do artigo 79º da LTC,
relativamente à questão referida em a).
*
Sem custas.
Lisboa, 17 de Fevereiro de 2009
João Cura Mariano
Mário José de Araújo Torres
Rui Manuel Moura Ramos
1 Como tem entendido de forma pacífica este Tribunal Constitucional.
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