Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 487/05 Plenário Relator: Conselheiro Mário Torres


Acordam, em plenário, no Tribunal Constitucional,


1. A. vem reclamar do despacho do relator, de 10 de Outubro de 2005, que não admitiu recurso que ele interpusera, ao abrigo do artigo 79.º‑D da Lei do Tribunal Constitucional, para o Plenário deste Tribunal contra o Acórdão n.º 426/2005 da 2.ª Secção.
O recurso fora interposto através do requerimento de fls. 3387 a 3393, que ter­minava com a for­mulação das seguintes conclusões:

“1. O douto acórdão de que se recorre decidiu não julgar inconstitucio­nal a norma constante do artigo 188.°, n.ºs 1, 3 e 4, do CPP, na interpretação de que são válidas as provas obtidas por escutas telefónicas cuja transcrição foi, em parte, determinada pelo juiz de instrução, não com base em prévia audição pessoal das mesmas, mas por leitura de textos contendo a sua reprodução, que lhe foram espontaneamente apresentados pela Polícia Judiciaria, acompanha­dos das fitas gravadas ou elementos análogos.
2. Esta decisão está em contradição com o douto acórdão proferido pelo mesmo Tribunal, na 3.ª Secção, recurso n.º 488/04, de 11 de Junho de 2004.
3. Com efeito, este douto aresto que se invoca decidiu, além do mais, que o juiz tinha de ouvir as gravações telefónicas, cominando com a declaração de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 188.°, n.º 1, do CPP, quando interpretada no sentido de que a primeira audição, pelo juiz de instru­ção criminal, das gravações efectuadas pode ocorrer seis meses após o início da intercepção e gravação das comunicações telefónicas.
4. Entendemos que é a interpretação do douto acórdão que se invoca a única que está em conformidade com as normas constitucionais.
5. Na verdade, a violação do prescrito no artigo 188.° do CPP constitui também uma violação das normas constitucionais conforme resulta das normas conjugadas do n.º 2 do artigo 18.° e n.º 4 do artigo 34.°, ambos da Constitui­ção da República Portuguesa.
6. Ora, o artigo 188.° do CPP prescreve que o juiz é o primeiro desti­natário das gravações e que tem de ouvir o material gravado, podendo em casos excepcionais – no caso em que esteja em causa a prática de actos cautelares ne­cessários e urgentes para assegurar os meios de prova – tomar previamente co­nhecimento do conteúdo da comunicação interceptada.
7. Entendemos, assim, que deverá ser julgada inconstitucional a norma constante do artigo 188.°, n.ºs 1, 3 e 4, do Código de Processo Penal, interpre­tada no sentido de que são válidas as provas obtidas por escutas telefónicas cuja transcrição foi, em parte, determinada pelo juiz de instrução, não com base em prévia audição pessoal das mesmas, mas por leitura de textos contendo a sua reprodução, que lhe foram espontaneamente apresentados pela Polícia Ju­diciária, acompanhadas das fitas gravadas ou elementos análogos. Violaram-se os artigos 18.° e 34.° da CRP e 188.° do CPP.”

2. O despacho ora reclamado não admitiu o recurso interposto com a seguinte fundamentação:

“O recurso para o Plenário previsto no artigo 79.º‑D da Lei do Tribunal Consti­tucional pressupõe que este Tribunal, no acórdão recorrido, tenha jul­gado «a questão de in­constitucionalidade (...) em sentido divergente do ante­riormente adoptado quanto à mesma norma, por qualquer das suas secções». Exige‑se, assim, identidade da norma objecto de juízos divergentes quanto à sua constitucionalidade. E, por outro lado, a divergência há-de reportar‑se ao sentido das decisões, não bastando eventuais discrepâncias ao nível das funda­mentações dessas decisões. Ora, essa identidade de norma não ocorre mani­festamente no pre­sente caso, em que, embora reportadas, em parte, ao mesmo preceito legal (n.º 1 do artigo 188.º do CPP), as dimensões normativas questio­nadas no Acórdão n.º 426/2005 e na Decisão Sumária n.º 324/2004, proferida no proc. n.º 488/2004, eram claramente distintas: naquele (acórdão recorrido) estava em causa o modo de acompanhamento pelo juiz; neste (decisão funda­mento) estava em causa o tempo desse acompanhamento, ligado à exigência de o auto de intercepção e gravação ser levado imediatamente ao conhecimento do juiz. A referida Decisão Sumária é clara ao afastar do âmbito do recurso a questão de saber se é, ou não, constitucionalmente exigido que seja o próprio juiz a ouvir as escutas e a seleccionar as passagens a transcrever. Lê‑se no n.º 9 dessa Decisão Sumária:

«O mesmo [isto é: não pode o Tribunal Constitucional conhecer do re­curso] sucede relativamente à inconstitucionalidade que [o recor­rente] imputa à norma do n.º 3 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, quando interpre­tada no
“sentido de que não necessita de ouvir e ser ele a seleccionar os diálo­gos constantes das escutas telefónicas”. Também não foi com este sentido que o preceito foi aplicado, como se pode ver da transcrição do acórdão recorrido, o que igualmente impede a sua apreciação.»
A única questão apreciada e decidida nessa Decisão Sumária foi a da constitu­cionalidade da interpretação do n.º 1 do artigo 188.º do CPP, na redac­ção do Decreto‑Lei n.º 320‑C/2000, segundo a qual tal norma permite
«consi­derar imediatamente levado ao conhe­cimento do juiz intercepções e gravações de conversações telefónicas realizadas meses antes» (cf. n.º 10). Tal como no Acórdão n.º 379/2004, a referência, na Decisão Sumária n.º 324/2004, à
«audi­ção» das gravações pelo juiz, respeita à caracteri­zação da situação de facto ocorrida nesses processos – em que o juiz optou por ouvir pessoal­mente as gravações mas só o fez, pela primeira vez, mais de três meses (no caso do Acórdão) ou seis meses (no caso da Decisão Sumária) após o início da inter­cepção e gravação das comunicações telefónicas –, não envolvendo, nem ex­plícita nem impli­citamente, a erecção desse método como único constitucio­nalmente admissível. Não existe, assim, a divergência de juízos de constitucionalidade sobre a mesma norma, o que inviabiliza o recurso para o Plenário. Termos em que se decide não admitir o recurso para o Plenário inter­posto pelo recorrente.”

3. Na reclamação ora em apreço expende o recorrente:

“O recorrente, no seu recurso interposto para o Plenário deste Tribunal, alegou que foram proferidas, relativamente à mesma norma, duas decisões em sentido divergente. O douto despacho, agora em crise, decidiu não admitir o recurso do ar­guido, com o fundamento:
«Ora, essa identidade de norma não ocorre manifestamente no pre­sente caso, em que, embora reportadas, em parte, ao mesmo preceito legal (n.º 1 do artigo 188.º do CPP), as dimensões normativas questionadas no Acórdão n.º 426/2005 e na Decisão Sumária n.º 324/2004, proferida no proc. n.º 488/2004, eram claramente distintas: naquele (acórdão recorrido) estava em causa o modo de acompanhamento pelo juiz; neste (decisão fundamento) es­tava em causa o tempo desse acompanhamento, ligado à exigência de o auto de interpretação e gravação ser levado imediatamente ao conhecimento do juiz.» Em suma, o douto despacho entende que as duas decisões versam sobre a mesma norma jurídica mas já não quanto ao sentido da decisão. Salvo melhor entendimento, estamos absolutamente convencidos de que no acórdão fundamento se decidiu também da obrigatoriedade de o juiz ouvir o material gravado. Vejamos. O douto despacho, em favor da sua tese, argumenta com o facto de o acórdão fundamento ter afastado expressamente, do seu conhecimento, a questão colocada pelo recorrente: da obrigatoriedade de o juiz ouvir e seleccio­nar o material gravado que lhe foi apresentado.
É verdade que o Tribunal não conheceu da questão suscitada pelo recor­rente. Todavia, problema diverso é o de se saber se o Tribunal decidiu, por um motivo ou por outro, da questão de o juiz estar obrigado a ouvir o material gra­vado que lhe é apresentado. Repare‑se que o recorrente colocou duas questões ao tribunal: audição e selecção do material gravado. O Tribunal ao decidir que não conhecia destas questões, por motivos de ordem processual, não significa que não tenha tomado posição sobre as duas ou uma só das questões suscitadas. Com efeito, em abstracto, o Tribunal podia não tomar conhecimento de uma ou mais questões suscitadas pelo recorrente mas na decisão e fundamenta­ção de outra ou outras questões, de que conheceu, ter tomado posição sobre al­guma das questões de que decidiu não conhecer. A diferença é a de que en­quanto que nas decisões de que decidiu tomar conhecimento tem de rebater os argumentos do recorrente e em caso de provimento retirar‑se as devidas conse­quências, se tomar conhecimento no âmbito de uma outra questão não tem que fundamentar o sentido da sua decisão nem tão‑pouco retirar ilações nesse pro­cesso. Portanto, com o devido respeito, não procede o argumento, aduzido no douto despacho de que se reclama, segundo o qual o Tribunal, no acórdão fun­damento, afastou do âmbito do recurso a questão de se saber se é, ou não, constitucionalmente exigido que seja o próprio juiz a ouvir as escutas e a selec­cionar as passagens a transcrever. O douto despacho acaba por admitir, se bem nos parece, a existência de discrepância ao nível da fundamentação: «E, por outro lado, a divergência há‑de reportar-se ao sentido das decisões, não bastando eventuais discrepân­cias ao nível das fundamentações dessas decisões». Acontece que, no acórdão fundamento toma‑se posição sobre a obriga­toriedade de o juiz ouvir o material gravado sem que a defesa tivesse colocado, de forma processualmente correcta, essa questão. Na verdade, calcorreando as conclusões do recorrente e do Ministério Público, sumariadas no acórdão fun­damento, em vão se encontra referência implícita ou explicita à audição pelo juiz do material gravado. Pelo contrário, a defesa sempre colocou a questão do tempo decorrido entre as autorizações e o momento em que o material gravado é apresentado ao juiz. Assim, com todo o respeito, não procede a alusão feita no douto despa­cho, agora em crise, «Tal como no Acórdão n.º 349/2004, a referência, na De­cisão Sumária n.º 324/2004, à “audição” das gravações pelo juiz, respeita à caracterização da situação de facto ocorrida nesses processos – em que o juiz optou por ouvir pessoalmente as gravações...».
É que o juiz, no acórdão fundamento, jamais ouviu o material gravado, daí se ter colocado a questão de se saber se era conforme à Constituição a in­terpretação da norma constante do artigo 188.° do CPP, com o sentido da não audição pelo juiz do material gravado. Resulta que o douto acórdão fundamento teve a necessidade de decidir da obrigatoriedade de o juiz ouvir o material que lhe é entregue. Esse acórdão decidiu esta questão na fundamentação e voltou a de­cidi‑la no momento da decisão. Tomou inequivocamente posição sobre duas questões – se lhe foram ou não suscitadas é coisa bem diversa – a saber: a interpretação da expressão ime­diatamente e a audição pelo juiz do material gravado. Se a última das questões foi decidida implicitamente ou como funda­mento da questão principal tal não obsta para a verificação da oposição de jul­gados. Citando o Professor J. A. Reis, escrevem os Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, p. 150:
«E pondo o problema de saber, em tal contexto, se se tornaria necessá­rio uma oposição expressa (que não implícita) e incidindo sobre a própria de­cisão (que não sobre os seus fundamentos), explicitou assim a sua tendência: “Se um acórdão formulou abertamente determinada solução jurídica e outro não proclamou explicitamente solução contrária, mas emitiu decisão que ne­cessariamente implica solução oposta àquela, deve entender‑se que existe opo­sição … Quer dizer, o recurso … pode ter por fundamento a oposição entre julgado explícito e um julgado implícito …”. E, quanto ao segundo problema, escreveu: “Para que seja admissível recurso … não é forçoso que a oposição entre os acórdãos se manifeste na decisão, isto é, que a questão final a resol­ver, num e noutro caso, fosse a mesma …”». Entendemos, assim, que o douto despacho, agora em crise, deve ser re­vogado por outro que admita o recurso interposto, seguindo‑se os ulteriores termos processuais. CONCLUSÕES:
1. A circunstância de, no acórdão fundamento, o Tribunal não ter co­nhecido das questões suscitadas – audição pelo juiz do material gravado e da selecção, por este, dos diálogos ouvidos – nada impedia, como não impediu, de o Tribunal vir a pronunciar‑se sobre uma dessas questões no âmbito da decisão de uma questão que conheceu a título principal.
2. Na verdade, o Tribunal, no acórdão fundamento, toma posição sobre a audição pelo juiz do material que foi apresentado sem que qualquer das par­tes tal lhe sugerisse.
3. Salvo o devido respeito, a decisão sobre este ponto não serviu para caracterizar a situação de facto ocorrida, mas sim como fundamento da decisão da questão principal.
4. Acresce que no acórdão fundamento se tomou posição na sua funda­mentação bem como na própria decisão.
5. De resto, nada obsta que se invoque um acórdão fundamento onde se tenha decidido uma questão implicitamente ou como fundamento da decisão principal.
6. A verdade é que a frase plasmada no acórdão fundamento: «… quando interpretada no sentido de que a primeira audição, pelo juiz de instru­ção criminal …» não foi ali colocada em vão, mas com um sentido jurídico preciso, que não pode ser outro que não a de o juiz estar obrigado a ouvir o material gravado. Violou‑se o disposto no artigo 79.º‑D da Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro. Nestes termos e demais de direito, deverá a presente reclamação obter provimento e em consequência revogar‑se o douto despacho por outro que ad­mita o recurso interposto.”

4. O representante do Ministério Público neste Tribunal apresentou a seguinte resposta:

“1 – A presente reclamação é perfeitamente desprovida de sentido, só podendo entender‑se como manobra dilatória do recorrente.
2 – Na verdade, como este bem sabe – ou devia saber – o recurso para o Plenário do Tribunal Constitucional só é admissível quando, em termos de de­cisão de mérito, este haja, através das suas Secções, pro­ferido decisões contra­ditórias sobre a mesma questão de constitucio­nalidade normativa.
3 – Ora, sendo – como se demonstra inquestionavelmente na douta de­cisão, ora impugnada – diferentes os segmentos ou dimensões nor­mativas em causa, é evidente a inadmissibilidade do meio processual utilizado.”

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

5. A questão central colocada na presente reclamação consiste em apurar se, na Decisão Sumária n.º 324/2004, o Tribunal Constitucional emitiu algum juízo de inconstitu­cionalidade quanto à mesma norma que no Acórdão n.º 426/2005 não foi julgada inconstitu­cional, a saber: “a norma do ar­tigo 188.º, n.ºs 1, 3 e 4, do Código de Processo Penal, inter­pretado no sentido de que são válidas as provas obtidas por escutas telefónicas cuja transcri­ção foi, em parte, deter­minada pelo juiz de instrução, não com base em prévia audição pes­soal das mesmas, mas por leitura de tex­tos contendo a sua reprodução, que lhe foram es­pontaneamente apresentados pela Po­lícia Judiciária, acompanhados das fitas gravadas ou elementos análogos”.
No processo em que foi proferida a Decisão Sumária n.º
324/2004, haviam sido interpostos recursos por três arguidos, tendo sido decidido:
– quanto aos recursos interpostos por B., não conhecer do que tinha por objecto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, por não verifi­cação dos requisitos previstos na alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nem do que tinha por objecto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, por visar a apreciação de questões de inconstitucionalidade não suscitadas durante o processo e por o objecto do recurso de consti­tucionalidade não poder consistir em violações da Constituição imputadas directamente a de­cisões judiciais (cf. n.º 12 da Decisão Sumária);
– quanto ao recurso interposto por C., co­nhecer da questão de inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 188.º do CPP, na re­dacção do Decreto‑Lei n.º 320‑C/2000, de 15 de Dezembro, “interpretado como permitindo considerar imediatamente levado ao conhecimento do juiz intercepções e gravações de con­versações telefónicas realizadas meses antes” e conceder provimento a esse recurso (cf. n.º 11, repor­tado ao n.º 10, da Decisão Sumária);
– quanto ao recurso interposto por D. – que, de acordo com o respectivo requerimento de interposição, visava apreciar a inconstitu­cionalidade de: (i) n.º 1 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, que foi interpretado pelo acórdão recorrido, conforme indica, “com o sentido de que a expressão «imediatamente» aí inserida deve ser entendida em termos hábeis, mostrando‑se toleradamente respeitado, em adequada ponderação de considerações garantísticas da defesa e superiores exigências da realização do Direito, tanto mais que o caso em concreto diz respeito a aturadas e complexas investigações sobre o crime com ramificações internacionais, de tráfico de droga, incidentes sobre múltiplos agentes e vários telefones, ao longo de significativos espaços temporais, com sucessivas prorrogações atempadamente renovadas, ocorrendo a apresentação logo que su­periormente definida, escassos meses após as respectivas colheitas, estando o processo em segredo de justiça”, o que viola o disposto nos artigos 34.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.º 1, da Cons­tituição da República Portuguesa; (ii) artigo 5.º do Código de Processo Penal, que o acórdão recorrido interpretou “com o sentido de que a lei processual é de aplicação imediata ainda que daí resulte prejuízo para a defesa do arguido”, o [que] viola o artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa; (iii) artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, “com o sen­tido de que o juiz não necessita de ouvir e ser ele a seleccionar os diálogos constantes das escutas telefónicas”, o que viola os artigos 32.º, n.º
1, e 34.º, n.º 1, da Constituição da Repú­blica Portuguesa; e (iv) artigo 187.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, 'com o sentido de que é possível autorizar a realização de uma escuta telefónica com base em meras denúncias anónimas”, por violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 2, 32.º, n.º 1, e 34.º, n.º 1, da Cons­tituição da República Portuguesa (cf. n.º 5 da Decisão Sumária) – foi decidido o seguinte:

“9. Passa‑se, então, à análise dos diversos recursos, começando pelo que foi interposto por D., que recorre ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82. Ora, no que respeita à inconstitucionalidade que atribui à norma que re­fere ao n.º 1 do artigo 187.º do Código de Processo Penal, a verdade é que o re­corrente não define qualquer questão de constitucionalidade normativa suscep­tível de integrar o recurso que interpôs, antes manifestando a sua discordância quanto à verificação de razões suficientes para se determinar a realização de escutas telefónicas, como se verifica da leitura do acórdão recorrido. Não é na verdade possível encontrar neste acórdão como ratio decidendi a interpretação de que bastam «meras denúncias anónimas» para que seja determinada a reali­zação de escutas telefónicas. Não pode, pois, o Tribunal Constitucional conhecer do recurso nesta parte. O mesmo sucede relativamente à inconstitucionalidade que imputa à norma do n.º 3 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, quando interpre­tada no «sentido de que não necessita de ouvir e ser ele a seleccionar os diálo­gos constantes das escutas telefónicas». Também não foi com este sentido que o preceito foi aplicado, como se pode ver da transcrição do acórdão recorrido, o que igualmente impede a sua apreciação.
(sublinhados agora acrescentados). Quanto à inconstitucionalidade que refere ao artigo 5.º do Código de Processo Penal, verifica‑se que, não obstante a resposta de fls. 529, não se en­contra na motivação que junta qualquer arguição da respectiva inconstitucio­nalidade. Não se podendo, portanto, considerar «suscitada durante o pro­cesso», o Tribunal Constitucional não a pode conhecer.
10. Finalmente, verifica‑se que, no que toca ao n.º 1 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, na redacção aplicada no acórdão recorrido, ou seja, na que resultou do Decreto-Lei n.º 320‑C/2000, de 15 de Dezembro, interpre­tado como permitindo considerar imediatamente levado ao conhecimento do juiz intercepções e gravações de conversações telefónicas realizadas meses antes (cfr., além do requerimento de interposição de recurso, as conclusões da motivação junta a fls.
530), não há obstáculos que impeçam o conhecimento do objecto do recurso.”

E, quanto a esta questão, única de que conheceu, a referida Decisão Sumária, constatando que “o Tribunal Constitucional já apreciou a questão que aqui se coloca, com referência às diversas versões do n.º 1 do artigo 188.º do Código de Processo Penal (a ante­rior à da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, a que resultou desta Lei e a que lhe veio a ser dada pelo Decreto‑Lei n.º 320‑C/2000, de 15 de Dezembro), relevantes conforme o caso, mas que não divergiam quanto ao que agora releva”, e após transcrever as passagens tidas por perti­nentes da fundamentação do Acórdão n.º 379/2004, entendeu ser de reiterar o julgamento de inconstitu­cionalidade exarado neste Acórdão e na demais jurisprudência nele citada, pelo que decidiu, quanto a tal questão, “julgar inconstitucional, por violação das disposições conjuga­das dos artigos 32.º, n.º
8, 43.º, n.ºs 1 e 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portu­guesa, a norma constante do n.º 1 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto‑Lei n.º 320‑C/2000, de 15 de Dezembro, quando interpretada no sen­tido de que a primeira audição, pelo juiz de instrução criminal, das gravações efectua­das pode ocorrer seis meses após o início da intercepção e gravação das comunicações tele­fóni­cas”.
Como claramente resulta da precedente exposição, a dimensão normativa alvo de juízo de inconstitucionalidade respeita apenas à conformidade constitucional da duração do período de tempo (no caso, seis meses) entre o início da intercepção de comunicações e o primeiro contacto do juiz com os resultados obtidos, face à exigência, já formulada no Acór­dão n.º 407/97, de um acompanhamento judicial temporalmente próximo da recolha de pro­vas. A questão da constitucionalidade do modo de proceder a esse acompanhamento (se sem­pre e exclusivamente através de audição pessoal pelo juiz da totalidade das gravações ou se por leitura da sua reprodução efectuada pelo órgão de polícia criminal, com possibilidade de, em caso de dúvida, apurar a sua conformidade com os suportes que simultaneamente lhe são entregues) foi explicitamente afastada do objecto do recurso decidido pela Decisão Sumária n.º 324/2004 e nada, na sua fundamentação, permite concluir que tenha sido objecto de pon­deração e decisão. A referência, na fórmula decisória, à “primeira audição, pelo juiz de ins­trução criminal, das gravações efectuadas”, é meramente descritiva da dimensão normativa concretamente apreciada, não envolvendo, nem explícita, nem implicitamente, qualquer juízo de inconstitucionalidade de qualquer outro método de acompanhamento judicial da recolha de prova em causa.
Inversamente, no Acórdão n.º 426/2005, a única questão que estava em causa era a da conformidade constitucional do modo de acompanhamento acolhido na interpretação normativa adoptada, e já não a relativa
à “imediatividade” temporal desse acompanhamento.
Inexistindo identidade entre as dimensões normativas apreciadas nas duas deci­sões alegadamente divergentes, não se verifica o requisito de admissibilidade de recurso para o Plenário do Tribunal Constitucional.

6. Em face do exposto, acordam em indeferir a reclamação do despacho do relator que não admitiu recurso para o Plenário do Tribunal Constitucional.
Custas pelo reclamante, fixando‑se a taxa de justiça em
15 (quinze) unidades de conta.
Lisboa, 28 de Outubro de 2005
Mário José de Araújo Torres Vítor Gomes Benjamim Silva Rodrigues Gil Galvão Bravo Serra Maria dos Prazeres Beleza Maria Helena Brito Paulo Mota Pinto Carlos Pamplona de Oliveira Maria João Antunes Maria Fernanda Palma Rui Manuel Moura Ramos Artur Maurício