Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Procº nº 302/95.
2ª Secção Relator: BRAVO SERRA.

I


1. Em processo tutelar pendente pelo Tribunal de Menores de Lisboa e durante uma diligência de inquirição de testemunhas, a dada altura, um advogado solicitou que fosse autorizado a intervir em tal diligência.

Perante uma tal solicitação, a Juiz daquele Tribunal proferiu despacho com o seguinte teor:

'A obstrução à intervenção de mandatário judicial no processo tutelar que parte dos representantes legais ou progenitores da menor, estipulada no artº
41º da O.T.M., con- sidera-se inconstitucional por se nos afigurar violar tal preceito legal o disposto nos artºs 7º e 8º da D.U.D.H., 6º e 13º da CEDH, 16º, nºs 1 e 2, 20º, 36º, nºs 5 e 7, 67º e 68º e 205º da Constituição da República, razão pela qual se recusa a aplicação daquele preceito legal e se admite a intervenção do ilustre advogado dos progenitores da menor dos autos no presente acto'.



2. Deste despacho recorreu a Curadora de Menores junta do aludido Tribunal e, recebido o recurso, alegou o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto em funções no Tribunal Constitucional que, propugnando pela improcedência do recurso, concluiu nos seguintes termos:

'1º - A parte final do nº 2 do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa considera como elemento integrador do direito fundamental de acesso ao direito e aos tribunais o direito ao patrocínio judiciário, que envolve a possibilidade de as partes ou sujeitos processuais se fazerem representar em quais- quer causas por profissionais do foro.
2º - Ao impedir a constituição de mandatário judicial próprio no processo tutelar, salvo na fase de recurso, o artigo 41º da Organização Tutelar de Menores introduz uma restrição excessiva e desproporcionada, que atinge o conteúdo essencial daquele direito, impedindo que sejam assistidos por profissional do foro da sua confiança os sujeitos potencialmente afectados pelas medidas decretadas, em desconformidade com o disposto nos nºs 2 e 3 do artº 18º da Constituição'.


Cumpre decidir, tendo sido dispensados os «vistos» dos Juízes desta Secção, e isto em face da circunstância de a norma em crise ter já sido objecto de apreciação pela mesma.

II


1. Por intermédio do seu Acórdão nº 488/95, por ora ainda inédito, já este Tribunal se confrontou com a análise da compatibilidade ou incompatibilidade com a Lei Fundamental da norma ínsita no artº 41º da Organização Tutelar de Menores aprovada pelo Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro.

Disse-se, na verdade, em tal aresto:

'.............................................
O equacionamento da questão de (in)constituciona­lidade aqui posta resume-se em saber se o citado artigo 41º da O.T.M. colide materialmente com a Constituição.

Preceitua aquele artigo 41º:

'Artigo 41º
(Mandatário judicial) A intervenção de mandatário judi­cial só é admi­tida para efeitos de recurso.

Vejamos, então, atento o quadro legal do processo tutelar regulado hoje na O.T.M., correspondendo ao anterior processo de prevenção criminal.
A actual O.T.M., aprovada pelo Decreto-Lei nº 314//78, de 27 de Outubro, nasceu da necessidade de adaptar a orgâ­nica dos Tribunais de Menores ao novo esquema de alterações introduzidas à organização dos Tribunais Judiciais pela Lei nº 28/77, de 6 de Dezembro.
Esta lei repartiu pelos Tribunais de Menores e os de Família a competência que vinha sendo tradicionalmente atri­buída aos primeiros.
Daí a necessidade de um novo diploma onde se opera uma profunda remodelação do sistema.
Como refere David Borges de Pinho (Da Protecção Judiciária dos Menores e do Estado, pág. 15):
'[C]om o D.L. 314/78, de 27 de Outubro (actual O.T.M.), pretendeu--se sublinhar o carácter pro­tector e educativo que se deseja vingar na ju­risdição tutelar, e daí que, consequentemente, já não se fala em medidas de prevenção crimi­nal. Assim, o acento tónico de tal jurisdição tutelar recai hoje nos aspectos proteccionis­tas, assisten- cial e educativo das medidas a aplicar pelos tribunais, muito embora não se possa olvidar que, protegendo-se judicialmente os menores e defendendo-se os seus direitos e interesses através de tais medidas, estar-se-á, consequentemente, a efectivar todo um trabalho de prevenção criminal que, naturalmente e logi­camente, não deixará de advir de uma aplicação atempada, correcta e ajustada de tais medidas'.
Tendo o processo tutelar por fim a aplicação de medidas tutelares de protecção, assistência e educação a meno­res, é um processo de tramitação simples e resumida, que visa encontrar a medida mais adequada a essa finalidade. Assim:
- no processo não há acusação - nem as promo­ções do curador nem o seu parecer final consti­tuem acusação, nos termos em que esta é enten­dida em processo criminal comum;
- não se admitem nele assistentes - apenas se permitindo a intervenção de mandatário judicial na fase de recurso - artºs. 40º e 41º;
- inexiste audiência de discussão e julgamento - em sistema de contraditório, como sucede no processo criminal comum.
'Tudo é simples e de execução sumária neste pro­cesso' (cfr. Manuel de Oliveira Leal-Henriques, Organização Tutelar de Menores, pág. 22).
5. Norteado pela regulação de um interesse primor­dial, que é o do interesse do menor, o processo tutelar é um processo em que a natureza da intervenção do juiz implica tam­bém o exercício de uma actividade que postula o contacto imediato do juiz com os interessados, que apela por vezes à sua capacidade ima­ginativa (cfr. Manuel de Oliveira Leal-Henriques, ob. cit., pág.
108) e que visa, antes de mais, como já se referiu, a pro­tecção, a assistência e educação do menor, no processo tutelar.
Como diz Borges de Pinho, na passagem atrás trans­crita, embora na O.T.M. já não se fale em medidas de prevenção criminal, protegendo-se judicialmente os menores e defendendo-se os seus direitos e interesses através das medidas tutelares, está-se a efectuar um trabalho de prevenção criminal que terá de advir de, entre o mais, uma aplicação atempada de tais medi­das.
Ora, a aplicação atempada dessas medidas pressupõe que tudo seja simples e de execução sumária, sob pena de o efeito útil de tais medidas se perder.
São medidas cuja aplicação se destina rapidamente a evitar que o menor entre (se não se encontrar já) em situação de risco: de abandono, de maus tratos, de vadiagem, de agente ou potencial agente de crime, etc.. Medidas que, pela imediata necessidade de as aplicar e eventual menos boa adequação ao caso, podem ser revistas a todo o momento.
6. Pergunta-se então: é o fim que tem em vista o processo tutelar (a aplicação de medidas de protecção, assis­tência e educação), o modo como se desenvolve (simplicidade motivada pela urgência, em regra, das medidas), a inexistência de 'par­tes' (como sujeitos de interesses contrastantes) e o facto de o menor não estar desprotegido na defesa dos seus in­teresses (ao curador cabe zelar pelos mesmos) que fazem com que não se jus­tifique a intervenção de mandatário judicial naquela fase?
Ou antes, não será desproporcionada ou desadequada a medida legal restritiva do artigo 41º da intervenção do man­datário judicial só 'para efeitos de recurso'?
É aqui que se tem de ponderar e resolver se se mostra ou não violado o princípio do direito de acesso aos tri­bunais, consagrado no artigo 20º da Constituição, na vertente da 'intervenção de mandatário judicial', em pro­cesso tutelar (o direito ao patrocínio judiciário reconhecido no nº 2 daquele artigo
20º), quando conjugado com o artigo 18º, nºs 2 e 3.
Ora, a restrição ao patrocínio judiciário - ele­mento integrador daquele direito - revela-se, à luz do artigo 18º, nºs 2 e 3, da Lei Fundamental, desproporcionada e desa­dequada, pois excluindo-se a defesa dos interesses do menor e dos direitos que na matéria cabem aos pais por um mandatário judicial, ainda que ela não se mostre absoluta­mente necessária, atinge-se o núcleo essencial do referido direito (direito à nomeação no processo de um
'intermediário técnico', 'entendido como a re­pre­sentação em juízo das partes ou sujeitos processuais por profissionais do foro, no que se reporta à con­dução técnico-jurí­dica do processo').
Na verdade, o juiz pode, no decurso do processo, adoptar medidas que restringem fortemente a liberdade dos meno­res e os poderes que cabem a seus pais.
Assim, há-se entender-se que os interesses do me­nor e os correspondentes direitos dos pais podem não ficar su­ficientemente protegidos com a interven­ção do Mi­nisté­rio Públi­co, e até com a intervenção do próprio juiz, a quem é conferido o poder de julgar como o árbitro, não se podendo con­siderar salvaguardado esse 'núcleo essencial', e nem a celeri­dade exi­gida por tal tipo de processos, visando acudir a um menor em risco ou em vias de o estar, justifica a dispensa de mandatário judicial.
Aliás, do texto constitucional, a propósito da filiação e do poder paternal, extrai-se um complexo de direi­tos e deveres que espelham aquele poder e o superior interesse dos filhos. Assim:
- os 'pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos (nº 5 do artigo 36º)
- os 'filhos não podem ser separados dos pais' (nº 6 do artigo 36º)
- ao Estado incumbe cooperar 'com os pais na educação dos filhos' (artigo 67º, c))
- os 'pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua in­substituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação' (nº 1 do artigo 68º).
Caracterizando-se o poder paternal, minuciosamente regulado nos artigos 1877º e seguintes do Código Civil, 'não como um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercí­cio livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas como um conjunto de poderes-deveres, como uma situação jurídica comple­xa em que avultam poderes funcionais, que devem ser exer­cidos altruisticamente, no interesse do filho, de harmonia com a fun­ção do direito, consubstanciada no objectivo primacial de pro­tecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu harmonioso e integral desenvolvimento físico intelectual e mo­ral' (na linguagem do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República nº 8/91, de 16 de Janeiro de 1992, in Boletim, nº 418, págs. 285 e segs., com análise deta­lhada do instituto do poder paternal), com tal caracterização compadece-se a defesa plena dos interesses do menor e bem assim a dos correlativos direitos dos pais no processo tutelar por um mandatário judicial, sendo desproporcionado e desadequado ex­cluir ou restringir essa defesa.
7. Em conclusão: parece que o artigo 41º da O.T.M., nos termos em que proíbe a 'intervenção de mandatário judicial', viola o artigo 20º, nº 2, conjugado com o artigo 18º, nºs 2 e 3, da Constituição, como é a tese do recorrente, e tanto basta para o ferir de inconstitucionalidade material.
8. Termos em que, DECIDINDO, decide-se:
a) julgar inconstitucional, por violação do artigo 20º, nº 2, conjugado com o artigo 18º, nºs 2 e 3 da Constitui­ção, a norma do artigo 41º da O.T.M., na parte em que não admi­te a intervenção de mandatário judicial fora da fase de recur­so;
b) negar, em consequência, provimento ao recurso, mantendo-se o despacho recorrido'.



2. Adite-se às considerações constantes do transcrito Acórdão e a título de concretização exemplificativa, que, no processo tutelar, é possível a imposição de medidas, ainda que cautelares, que, fortemente, vão restringir o próprio poder paternal, mesmo nos casos em que a situação do menor justificativa da adopção de tais medidas não tem como causa, quer remota, quer imediata, um comportamento activo ou passivo por banda daqueles a quem é confiada a representação do menor.

Isso, só por si, justifica que os interesses, direitos e deveres destes últimos se devam perspectivar como impondo o devido acautelamento da respectiva intervenção no processo tutelar, até porque, seguramente, não será difícil cogitar a ocorrência daquilo que, como se lê na alegação apresentada pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, são 'apreciações divergentes sobre a melhor forma de realizar o interesse do menor'.

Ora, uma tal intervenção, como forma de acesso aos próprios tribunais, não pode deixar de supôr 'logicamente um correcto conhecimento dos direitos e deveres por parte dos seus titulares' (palavras do Acórdão nº 444/91 publicado na 2ª Série do Diário da República de 2 de Abril de
1991), o que implicará que esse direito fundamental - o acesso aos tribunais - venha a integrar o direito ao patrocínio judiciário, como aliás, tem sido, sem discrepância, reconhecido.


3. Não se vislumbram razões que militem no sentido de a restrição decorrente da norma em apreço se postar como adequada, necessária ou proporcionada em face dos objectivos de celeridade do processo tutelar ou da circunstância de ali não haver um arguido ou não impender sobre o menor uma acusação, ou não se visar senão a protecção do mesmo.

Quanto ao primeiro aspecto, ele só se poderia colocar perante uma óptica segundo a qual a intervenção de mandatário judicial ou uma qualquer outra forma de patrocínio judiciário contribuem para diminuir a celeridade processual o que, certamente, é algo de indefensável.

Tocantemente ao segundo, e como se disse já, muito embora as características do processo tutelar o distingam de outras formas de composição de litígios, sendo norteado por objectivos diferentes, isso não significa que haja diferentes apreciações do que seja mais favorável para o menor, sendo até que a intervenção dos progenitores, devidamente patrocinados, pode dar importantes contributos para permitir ao juiz uma visão mais adequada e concretizada sobre a situação sujeita à sua apreciação e da medida aconselhável ao caso, pesando devidamente os interesses daqueles progenitores e as soluções por eles aventadas, na decorrência dos direitos que, constitucional e legalmente, lhes cabem.

4. Uma restrição como a que deflui da norma em crise não se apresenta, desta arte, como adequada, necessária e proporcionada, razão pela qual:

Julgando inconstitucional, por violação do artigo 20º, nº 2, conjugado com o artigo 18º, nºs 2 e 3 da Lei Fundamental, a norma do artigo 41º da O.T.M., na parte em que não admi­te a intervenção de mandatário judicial fora da fase de recur­so, se nega provimento ao presente recurso.

Lisboa, 17 de Outubro de 1995
Bravo Serra Fernando Alves Correia Messias Bento José de Sousa e Brito Guilherme da Fonseca Luís Nunes de Almeida