Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Proc. nº 64/94
2ª Secção Relator: Cons. Luís Nunes de Almeida



Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional:

I - RELATÓRIO


1. A. foi julgado em proces­so comum pelo tribunal colectivo da comarca de Albergaria-a-Velha, e, pela prática de um crime de violação, previsto e punível pelo artigo 202º, nº 1, do Código Penal, condenado, por acórdão de 26 de Outu­bro de 1992, na pena de três anos de prisão e na indemnização de 400.000$00 à ofendida, B..

Tendo o arguido recorrido para o Supremo Tribunal de Justiça, tal decisão foi aí confirmada, por acórdão de 27 de Outubro de 1993.

Recorreu então para o Tribunal Constitucional, para apreciação da alegada inconstitucionalidade da norma penal citada, a qual, «na medida em que discrimina os deficientes e os impede de terem vida sexual», violaria o disposto nos artigos 71º e 13º da Constituição. Nas alegações apresentadas neste tribunal, acrescentou que a nor­ma penal em causa violaria ainda o artigo 18º da Constituição.

A ofendida contra-alegou no sentido de que nenhu­ma discriminação existe ou está minimamente contida nessa norma, devendo negar-se provimento ao recurso.

O Ministério Público, por seu lado, pronunciou-se no sentido de que o recurso é improceden­te, sendo a mesma norma perfeitamente compatível com os princípios estabeleci­dos no artigo 71º da Lei Fundamental.


Corridos os vistos, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTOS


2. É objecto do presente recurso a apreciação da constitucionalidade da norma do artigo 202º, nº 1, do Código Penal de 1982, na parte em que incrimina a cópula praticada com mulher portadora de anomalia psíquica, e cujo teor é o seguinte:
Artigo 202º Violação de mulher inconsciente

1. Quem tiver cópula com mulher in­consciente, incapaz de resistir fi­sicamente ou portadora de anomalia psíquica que lhe tire a capacidade para avaliar o sentido moral da cópula ou se determinar de harmonia com essa avaliação, ou com mulher menor de 14 anos, será punido com prisão de 2 a 5 anos.

2. [...]


3. Segundo o recorrente, esta norma será inconstitucional «na medida em que impede e discrimina os defici­entes mentais, seja qual o grau de deficiência de que padecem, de terem vida sexual, levando-os
à castração formal». Pois o legis­lador constituinte entendeu não retirar aos cidadãos mental­mente deficientes o direito fundamental «à vida e realização se­xual» e reafirma no artigo 71º da Constituição «o princípio da igualdade de direitos com ressalva do exercício ou do cumprimento daqueles para os quais se encontrem incapacitados».

A isto, opõe o Ministério Público as considerações seguintes:

[...] Quando o artigo 202º, nº 1, do Código Penal pune aquele que manti­ver cópula com mulher 'portadora de anomalia psíquica que lhe tire a capacidade de avaliar o sentido mo­ral da cópula ou se determinar de harmonia com essa avaliação' visa sancionar o comportamento do violador que se limita a aproveitar a incapacidade natural da ofendida para com ela manter relações de se­xo.

Assim sendo, é manifesto que tal norma não estabelece qualquer
'discriminação' relativamente às portadoras de deficiência psíquica, destinando-se, pelo contrário, tão-somente a assegurar os seus interes­ses e direitos fundamentais, defen­dendo a sua própria dignidade, ao desincentivar - através da imposição de sanções criminais - que indivíduos que pautam o seu compor­tamento pela ausência de padrões éticos mínimos delas se possam apro­veitar, como simples instrumento destinado à satisfação de primários instintos sexuais.


Ao sancionar pela via criminal tais comportamentos, está afinal o Estado a realizar a tarefa que lhe é cometida pelo nº 2 do artigo 71º da Lei Fundamental, prevenindo e repri­mindo as condutas que traduzem aten­tado à própria dignidade pessoal dos deficientes mentais e aos deveres de respeito e solidariedade que todos os membros da sociedade lhes devem.


Também o patrono da ofendida observa que:

[...] O art. 202º do Cód. Penal não penaliza ou condena o direito do deficiente mental a uma vida sexual normal... Condena e penaliza sim - quem, consciente dos seus actos, procura saciar a sua libido, os seus desejos carnais, e para o efeito mantenha cópula com uma mulher, aproveitando-se e abusando da sua situação de deficiência mental ou anomalia psíquica, da sua incapaci­dade para avaliar o sentido moral da cópula ou se determinar de harmonia com essa avaliação.

Nenhuma discriminação existe ou está minimamente contida no art.
202º do Cód. Penal, que não colide com a vida sexual dos deficientes mentais e, portanto, não padece da invocada inconstitucionalidade sus­citada pelo Arguido e Recorrente.


4. O artigo 71º da Constituição dispõe o seguin­te:
Artigo 71º Deficientes

1. Os cidadãos física ou mentalmente deficientes gozam plenamente dos direitos e estão sujeitos aos deve­res consignados na Constituição, com ressalva do exercício ou do cumpri­mento daqueles para os quais se en­contrem incapacitados.

[...]


Tal como observam J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., pág. 358), consagra-se aqui o direito dos deficien­tes «a não serem vítimas de uma capitis diminutio por motivo de deficiência, para além daquilo que seja consequência forçosa da deficiência». E acrescentam que este direito tem uma vertente negativa (os deficientes não podem ser privados de direitos ou isentes de deveres) e uma vertente positiva (podem exigir ao Es­tado as medidas que assegurem o exercício efectivo desses direi­tos ou o cumprimento desses deveres).


5. O problema das relações sexuais e familiares dos deficientes mentais tem sido ultimamente objecto de intenso aprofundamento doutrinal.

A Convenção Europeia dos Direitos do Homem não tem uma norma específica relativa aos deficientes men­tais, mas dispõe no seu artigo 8º, nº 1, que «qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência»; segundo o nº 2 do mesmo ar­tigo, «só pode haver ingerência das autoridades públicas no exercício deste direito na medida em que tal ingerência for pre­vista na lei e constituir uma medida que, numa sociedade democrática, seja necessária à segurança nacional, à segurança pública, ao bem-estar económico do país, à defesa da ordem e à prevenção das infracções penais, à protecção da saúde ou da mo­ral, ou à protecção dos direitos e liberdades de outrem».

A Declaração dos Direitos das Pessoas Mentalmente Deficientes, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas pela Resolução 2856 (XXVI), em 20 de Dezembro de 1971, estabelece, entre outros, os seguintes princípios:

1. A pessoa mentalmente defi­ciente tem, no grau máximo de possibilidade, os mesmos direitos que os outros seres humanos
[...]
4. Sempre que possível, a pessoa mentalmente deficiente deve viver com a sua família ou com pais adoptivos (...)
[...]
7. Sempre que as pessoas mental­mente deficientes forem incapazes, por causa da gravidade da sua deficiência, de exercer todos os seus direitos de forma signifi­cativa, ou se se tornar necessário restringir ou negar alguns desses direitos, o processo usado para a restrição ou negação desses direitos tem de incluir adequadas salvaguardas legais con­tra qualquer forma de abuso.

A Declaração dos Direitos dos Deficientes, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Uni­das pela Resolução
3447 (XXX) em 9 de Dezembro de 1975, e que abrange também os deficientes mentais
(artigo 1º), estabelece o princípio de que estes «seja qual for a origem, natureza ou gra­vidade das suas limitações [handicaps] e incapacidades, têm os mesmos direitos fundamentais que os seus concidadãos da mesma idade, o que implica em primeiro lugar e principalmente o direito a usufruir uma vida aceitável, tão normal e preenchida quanto possível».


6. Hoje assiste-se, na generalidade dos países, a uma revisão crítica do regime jurídico aplicável ao deficiente mental, desde logo no domínio da sua capacidade jurídica. A própria noção tradicional de incapacidade jurídica tem sido questionada: por exemplo, a lei austríaca nº 136, de 2 de Fevereiro de 1983 (SWG), abandonou os conceitos de interdição e de inabilitação, criando em seu lugar um regime mais flexível de administração de bens (Sachwalterschaft).

Mas também, por exemplo, no âmbito do direito matrimonial e das relações de família há sinais de uma profunda modificação da maneira de encarar, do ponto de vista jurídico, a deficiência mental. Defende-se, por exemplo, em certas condições, a possibilidade de casamen­to do deficiente mental, embora sujeita a autorização judicial, apontando-se a este respeito a experiência francesa (sobre toda esta matéria, vejam-se: G. Visintini, La nozione di incapacità serve ancora?; P. Zatti, Infermità di mente e diritti fondamentali della persona; E. A. Bajons, La protezione dell'infermo di mente nel diritto austriaco - todos em Paolo Cendon, Ed., Un altro diritto per il malato di mente: esperienze e soggetti della trasformazione, Edizione Scientifiche Italiane, Roma, 1988; e, para uma informação actualizada sobre a colocação do problema no direito inglês, Brenda Hoggett, Men­tal Health Law, Sweet and Maxwell, Londres, 1990).

O Tri­bunal Europeu dos Direitos do Homem considerou que o direito à protecção da vida privada de um deficiente mental
(de­corrente do artigo 8º da Convenção) obriga os Estados a estabele­cer medidas positivas, designadamente por forma a que os legais representantes de uma deficiente mental menor possam exercer o direito de queixa por violação (caso X. e Y. v. Holanda, sentença de 26 de Março de 1985). Noutro caso, o mesmo tribunal considerou violado o mesmo artigo 8º por, a um inimputável perigoso internado num hospital psiquiátrico, terem sido impostas restrições à correspondência; e considerou violado o artigo 10º da Convenção por ele ter sido privado de jornais, rádio e televisão por motivos disciplinares que nada tinham a ver com o tratamento (caso Herczegfalvy v. Áustria, sentença de 24 de Setembro de 1992). E também sobre o direito do internado a obter patrocínio oficioso para pedir judicialmente a cessação do internamento, se pronunciou no caso Megyeri v. Alemanha (sentença de 12 de Maio de 1992).

Recentemente, o Tribunal Constitucional espanhol, em decisão assaz controversa e com vários votos de vencido, pronunciou-se pela constitucionalidade da norma do artigo 428º do Código Penal daquele país que, na redacção introduzida pela Ley Orgánica 3/1989, autoriza a esterilização de deficientes psíquicos graves (Sentencia nº 215/1994, 14 julio, Boletín de Jurisprudencia Constitucional 160-161, pág. 26-39). Aquele tribunal considerou que a medida em causa (aplicável a pessoas de ambos os sexos) era justificada, pois tornava possível o exercício da sexualidade pelo deficiente sem o risco de uma procriação cujas consequências ele não está em condições de assumir conscientemente; e era proporcionada aos fins pretendidos, desde que realizada em condições que não envolvessem um risco para a saúde e vida do deficiente, sendo a mais segura para alcançar esses fins.


7. Mas será que da norma do artigo 202º, nº 1, do nosso Código Penal, resulta que as pessoas, ou antes, as mulheres com deficiência mental, seja qual for o grau de deficiência de que padecem, ficam todas impedi­das de terem uma vida sexual normal (isto é, adequada à sua situação), como o recorrente alega?

De modo nenhum.

Com efeito, não é por ter cópula com mu­lher portadora de uma qualquer anomalia psíquica que, segundo o artigo 202º, nº 1, do Código Penal de 1982, o agente pratica o crime de violação: só há crime de violação punível nos termos deste artigo se a anomalia psíquica for tal que tire à deficiente a capacidade para avaliar o sentido moral da cópula ou a capaci­dade para se determinar de acordo com essa avaliação. Assim sendo, a norma em causa não visa - nem tem como consequência - impedir toda e qualquer mulher portado­ra de deficiência psíquica de ter uma vida sexual normal (isto é, adequada às suas condições físicas e psíquicas); pelo contrário, visa justamente as situações em que o consentimento da mulher não existiu, nem podia existir, ou se revela manifestamente irrelevante.

Como assinala Fernando João Ferreira Ramos (Revista do Ministério Público, nº 59, págs 29 e segs.), «o direito penal não deve ser um limite da liberdade sexual, mas um garante desta mesma liberdade, que há-de partir do reconhecimento da plena autonomia da livre determinação pessoal em matéria sexual entre adultos e em privado, pautando a sua intervenção pelos princípios da necessidade ou dignidade penal e conduzindo também à não criminalização de condutas meramente imorais que não ofendem bens jurídicos fundamentais da comunidade». Mas, se «não é possível nem desejável sancionar penalmente a mera actividade sexual, o que é conforme ao princípio democrático que proclama pertencer ao cidadão, e só a ele, determinar o seu próprio comportamento sexual (uma das componentes essenciais da vida privada), apenas com a limitação decorrente da liberdade das outras pessoas em matéria sexual» (ibidem), a verdade é que cabe precisamente ao legislador sancionar penalmente os casos em que ocorre, através de uma prática sexual, a violação da liberdade sexual de outrem, cabendo-lhe, contudo, uma ampla margem de autonomia para, em cada momento, densificar conceptualmente esses casos, descortinando aqueles em que se pode verdadeiramente encontrar uma coacção sexual.


Ora, muito embora se haja de reconhecer que nem sempre será fácil conceber a harmonização do direito das mulheres deficientes a uma vida sexual compatível e adequada ao desenvolvimento da sua personalidade com a indispensável salvaguarda da sua dignidade, impedindo que possam ser 'utilizadas' como mero objecto da satisfação de apetites sexuais de terceiros, importa concluir que a lei, no caso em apreço, encontrou uma solução, que não sendo a única possível, procura conciliar os diversos interesses em presença, promovendo a sua concordância de modo constitucionalmente não censurável, já que nem exclui o direito das mulheres deficientes à realização sexual - quando verdadeiramente disponham de liberdade moral de escolha na matéria -, nem permite que se verifique um aproveitamento da deficiência psíquica para efeitos de uma autêntica exploração sexual.

É bem verdade que a solução legal em apreço foi alvo de crítica por assentar na «ideia errada que é de que os incapacitados por razões psíquicas devem ser condenados à virgindade»
(intervenção do Prof. Figueiredo Dias, registada na anotação ao artigo 163º, Código Penal - Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça, pág. 253) e que, na sequência dessa crítica, veio a imperar outra solução legislativa - cfr. artigo 165º da nova versão do Código Penal, constante do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março. Contudo, pelas razões apontadas, dado o sentido e alcance que se deve dar à norma do artigo 202º do Código Penal aqui em apreciação - sentido e alcance que lhe foi, aliás, dado pelo S.T.J. na decisão recorrida, e que assenta na ideia de que não se trata de impedir a deficiente de ter uma vida sexual adequada às suas condições físicas e intelectuais, mas sim, e pelo contrário, de protegê-la contra os atentados à sua liberdade sexual, designadamente ao ter em conta a finalidade prosseguida pelo agente, como elemento subjectivo do tipo incriminador -, não se pode concluir pela sua inconstitucionalidade.


8. Nesta conformidade, a norma em apreço, tal como o Supremo Tribunal de Justiça a interpretou e aplicou, não viola, pois, o artigo 71º da Constituição, nem o princípio da igualdade consagrado no artigo
13º da mesma Lei Fundamental (por descriminar as deficientes). E também não viola o artigo 18º da C.R.P., porquanto, se restringe um direito dos deficientes men­tais, fá-lo de modo adequado e proporcionado à necessária defesa de outros direitos da mesma classe de cidadãos, numa ponderação de interesses e valores que, podendo ser contestável no domínio das opções político-legislativas, se afigura, porém, não merecer qualquer censura do ponto de vista jurídico-constitucional.
III - DECISÃO


9. Nestes termos, decide-se negar provimento ao recurso.
Lisboa, 17 de Outubro de 1995
Luís Nunes de Almeida Guilherme da Fonseca Messias Bento José de Sousa e Brito Bravo Serra Fernando Alves Correia José Manuel Cardoso da Costa