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Proc. n.º 440/03
3ª Secção Relator: Cons. Vítor Gomes
Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional:
1. A., identificado nos autos, inconformado com o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 9 de Abril de 2003, dele interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do nº1 do artigo 70º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, pretendendo a apreciação da constitucionalidade da norma do artigo 188º, nº1 do Código de Processo Penal, «com a interpretação com que foi aplicada na decisão recorrida, segundo a qual o conceito “imediatamente” deve ser interpretado como “indicativo do prazo mais curto possível”.
Considera o recorrente que esta interpretação ofende “os princípios da reserva da intimidade da vida privada e da consequente proibição de ingerência das autoridades públicas na telecomunicações”, consagrados nos artigos 26º, nº1, e
34º, nº 1, da Constituição.
2. Distribuído o processo no Tribunal Constitucional, o relator proferiu decisão sumária, nos termos do n.º 1 do artigo 78º- A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, a não tomar conhecimento do recurso, com o seguinte teor:
“3. - O acórdão recorrido na parte que se reporta à arguição de nulidades, respeitante às questões relacionadas com as escutas telefónicas realizadas nos autos, na apreciação da validade das quais convocou a norma impugnada, decidiu o seguinte:
‘[...]
2.7. – Comecemos por apreciar a questão suscitada no recurso interposto pelo arguido consistente na nulidade do Acórdão, nos termos do disposto nos artºs.
189º e 126º, n.º 3 do CPP, na parte em que se baseou, admitindo como meio de obtenção de prova válido, as escutas telefónicas do Apenso XII, pág. 117 e as do Apenso XV, págs. 6, 7 e 8. A disciplina jurídica das escutas telefónicas vem regulado no art. 187º do Cód. Proc. Penal, que enumera, taxativamente, nas als. do n.º 1, os crimes em relação aos quais é admissível este meio de obtenção de prova, que só pode ser ordenado ou autorizado, por despacho do juiz, nos quais se incluem os praticados pelo recorrente, o que também não foi por este posto em causa. O artº 188º do C.P.P. regula as formalidades das operações da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas dispondo, no n.º 1, “é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz quer tiver ordenado ou autorizado as operações”, no n.º 2, “o disposto no número anterior não impede que o órgão de polícia criminal que proceder à investigação tome previamente conhecimento do conteúdo da comunicação interceptada a fim de poder praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”, no n.º 3, “se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligadas ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento”, no n.º
4, “para efeitos do disposto no número anterior, o juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal, podendo nomear, se necessário, intérprete. À transcrição aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 101º, n.ºs. 2 e 3 e, no n.º 5, “o arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podem examinar o auto de transcrição a que se refere o n.º 3 para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem à sua custa, cópias dos elementos naquele referidos”. O artº 189º do CPP dispõe que todos os requisitos e condições a que devem obedecer a intercepção e gravação das conversações telefónicas são estabelecidos sob pena de nulidade. Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal, 10º edição, pág. 406, em anotação ao artº 189º, infere que “salvo o caso de falta de ordem ou de autorização judicial em que se nos afigura que a nulidade é insanável, tratar-se-á de nulidades sanáveis, com o regime dos artºs. 120º e 121º. O Douto Acórdão desta Relação proferido em 4.06.02, no Recurso n.º 959/02, fazendo uma exaustiva análise da doutrina e jurisprudência refere, a fls. 11, que: “o conceito “imediatamente” a que alude o n.º 1 do artº 188º tem de ser entendido cum grano salis, pois que integrando-se numa situação factual de relevo jurídico, encontra-se correlacionado com a celeridade e eficácia da investigação criminal, por um lado, e com o respeito, pelo princípio da legalidade e da fiscalização judicial por outro, devendo interpretar-se tal conceito como indicativo do prazo mais curto possível. Perfilhamos o entendimento da Relação de Lisboa de que a exigência estabelecida no n.º 1 do artº 188º do CPP de que o auto e as fitas gravadas, ou elementos análogos, devem ser imediatamente levados ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, deve ser entendida no sentido de no tempo mais rápido possível, e o seu desrespeito poderá, eventualmente, dar lugar a um pedido de aceleração ou a procedimento disciplinar, mas nunca a uma nulidade
(Ac. da Relação de Lisboa de 16 de Agosto de 1996, in Col.Jur.Ano XXI, tomo 4, p. 155)” (fim de citação) In casu, por despachos proferidos, a 4.04.00 e a 7.04.00, a fls. 91 e v. e a fls. 99 e v., respectivamente, a Mmª. Juiz de Instrução Criminal determinou que se procedesse à intercepção e gravação das comunicações telefónicas tidas de e para os telemóveis neles indicados, por um período não inferior a 90 dias e com o envio periódico da respectiva facturação detalhada à Polícia Judiciária. Por despacho proferido, em 28/6/80, a Mmª Juiz de Instrução Criminal autorizou, no que ora interessa, por mais de 30 dias, a prorrogação das intercepções dos telemóveis. Por sua vez, como realça a Senhora Juiz do despacho proferido, a fls. 633 e 634:
“Desde há mais de seis meses a esta parte vêm sendo encetadas e levadas a cabo diligências várias, profícuas e com resultados visíveis que, passo a passo, vêm sendo apreciadas por nós”. No caso sub judice, foram cumpridas as formalidades enunciadas nos n.ºs. 1 e 3 do artº 188º do CPP, visto que a intercepção e gravação foi autorizada por despacho proferido por juiz de instrução, tendo sido elaborados os respectivos autos. A prorrogação do prazo para as mencionadas intercepções, gravações foi autorizada, igualmente, por parte do juiz de instrução. Tal como consta da decisão sindicada “4. Já antes do início da audiência de discussão fora arguida a nulidade das escutas telefónicas (fls. 2414), reduzida aos fundamentos referidos nos n.ºs. 6, 7 e 8 do documento de fls. 2415, conforme consta da acta de fls. 2556. Relativamente à questão das gravações não terem sido ouvidas, de imediato, por Magistrado Judicial, e da reprodução gráfica das escutas ter sido feita com o auxílio de um funcionário da Polícia Judiciária, foi tomada uma posição definitiva (fls. 2556 e 2557)”. Assim, tendo sido proferida decisão definitiva, sobre as mencionadas questões suscitadas, parcialmente, no requerimento de fls. 2414 e 2415, com esclarecimentos a fls. 2556, impedidos estamos de sobre as mesmas nos pronunciarmos. Sendo certo que, da consulta do autos e seus apensos resulta terem sido realizadas milhares de sessões de conversações interceptadas, não impondo o artigo 101º do Cód. Proc. Penal um prazo peremptório de transcrição. Como vem referido no citado Acórdão desta Relação “Não implica nulidade o controlo de intercepções telefónicas autorizadas pelo juiz de instrução, e efectuado por agente de investigação criminal por se inserir no âmbito da investigação criminal de harmonia com autorização previamente concedida pelo juiz de instrução, e sem prejuízo do disposto no artigo 188º, n.º 1 do CPP.” Ora, a proibição de prova cominada no n.º 3 do artº 126º C.P.P. só abrange, neste âmbito, a infracção ao disposto no artº 187º do mesmo diploma legal, o que, não e verifica, neste caso, tendo a intercepção e a gravação de conversações telefónicas obedecido aos requisitos legais. Alega, ainda, o arguido que o Acórdão recorrido viola o disposto nos artigos
26º, n.º 1 e 34º, n.º 1 da CRP. Maia Gonçalves, in Cód. Proc. Penal, a pág. 402, nota 5, refere que: “Tendo-se suscitado a inconstitucionalidade dos artºs 187º, n.º 1 e 190º, perante uma eventual violação da intimidade da vida privada e familiar em que se traduzem as intercepções e as gravações de conversações telefónicas ou transmitidas por qualquer outro meio técnico. O Tribunal Constitucional, no já várias vezes referido Ac. 7/87, emitiu parecer no sentido da inexistência de violação do preceituado nos artºs. 26º, n.º 1 e 18º; n.ºs. 2 e 3 da CRP, porquanto o n.º 4 do artº 34º da Lei Fundamental previu a ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações nos casos previstos na lei em matéria de processo penal.” Não se mostram, assim, violados os preceitos adjectivos e constitucionais invocados pelo recorrente, tendo de improceder a arguida nulidade. Carece, portanto, o recorrente de razão, nesta parte.
[...]’
4. - O objecto do recurso, tal como o recorrente o delimitou, é restrito ao segmento normativo do artigo 188º, nº1, do Código de Processo Penal, na parte que se reporta à apresentação do auto da gravação e das fitas gravadas ou elementos análogos, ao juiz de instrução, na interpretação que o acórdão recorrido fez desse segmento, segundo o qual o conceito “imediatamente” deve ser interpretado como ‘indicativo do prazo mais curto possível’. Ora, relativamente a esta questão o acórdão recorrido expressou efectivamente o seu entendimento, fazendo apelo da jurisprudência da Relação consignada nos acórdãos ali citados. Porém, não tomou conhecimento de tal questão. Na verdade, aquele aresto, considerando que a questão relativa ao facto de as gravações não terem sido ouvidas de imediato pelo magistrado judicial, e da reprodução gráfica das escutas ter sido feita com o auxilio de um funcionário da Polícia Judiciária, já tinha sido definitivamente decidida pelo despacho de fls.
2556 e 2557 - que conheceu desta mesma questão invocada pelo recorrente nos pontos 6, 7 e 8 do requerimento de fls. 2415, conforme se entendeu no ponto 4. do acórdão da 1ª instância -, concluiu que não se podia pronunciar sobre estas questões. Deste modo, a decisão recorrida não fez aplicação aos autos da interpretação normativa impugnada pelo recorrente, porque não decidiu a questão. As considerações tecidas no acórdão recorrida relativas à validade das escutas realizadas ou constituem mero obter dictum ou reportam-se à verificação dos demais requisitos legais pertinentes à decisão da nulidade invocada pelo recorrente. Assim, por falta deste pressuposto processual de necessária convocação, não se pode tomar conhecimento do recurso.”
3. O recorrente apresentou reclamação, ao abrigo do n.º 3 do referido artigo 78º-A, da Lei n.º 28/82, concluindo do seguinte modo:
“1ª- Contrariamente ao que se refere na Douta Decisão Sumária de 25/9/2003 proferida neste processo pelo Meritíssimo Juiz Relator, nunca a questão da nulidade das escutas telefónicas efectuadas no âmbito do Processo nº 111/01 da Comarca de Elvas foi definitivamente decidida.
2ª- Com efeito, levantada que foi a questão no decurso da Audiência de Julgamento de 22/10/01, no despacho então proferido considerou o Sr. Juiz Presidente ‘prematuro’ pronunciar-se sobre as custas, remetendo a decisão para o momento posterior, após audição das mesmas. E o Tribunal de Elvas continuou a ouvir as escutas até final.
3ª- No ponto 4 do Acórdão do Tribunal Judicial de Elvas analisa-se a validade das escutas, e fundamenta-se a convicção do Tribunal quanto ao crime de falsificação de documentos nas escutas do Apenso XV, Fls. 6, 7 e 8, as quais, recorde-se, foram feitas exclusivamente pela PJ e transcritas 6 meses depois sem qualquer intervenção de um juiz.
4ª- Apresentado recurso para o Tribunal da Relação, em que se arguiu essa nulidade, respondeu o Ministério Público, sem considerar essa questão
‘decidida’.
5ª- O Douto Acórdão da Relação analisou a validade das escutas, optando por uma interpretação do Artº 188º nº 1 do CPP que tem sido posta em causa por numerosos Acórdãos deste Tribunal, designadamente os Nºs. 407/97 de 21/5/97 e 347/2001 de
10/7/01.
6ª- Ao receber liminarmente o recurso e ao remetê-lo para o Tribunal Constitucional, reconhece o Tribunal da Relação de Évora que há questões a decidir, ou estaria a praticar actos inúteis!!! Assim, e por respeito pela unidade da Ordem Jurídica, e no sentido de repor a Justiça, deve ser dado prosseguimento ao Recurso.
7ª- Termos em que, com o maior respeito pelo seu Autor, entendemos dever ser revogada a Decisão Sumária, ordenando-se o prosseguimento do Recurso interposto, e assim se fazendo a melhor Justiça!”
O Ministério Público respondeu nos termos seguintes:
“1- A presente reclamação é manifestamente improcedente.
2- Na verdade – face ao teor da decisão recorrida – é evidente que a ‘ratio decidendi’ passou pela consideração de que a questão suscitada quanto à norma integradora do objecto do recurso estava precludida, por definitivamente decidida.
3- Não sendo obviamente possível controverter tal matéria no presente recurso de fiscalização concreta, atento o objecto que o recorrente delineou.
4- E sendo naturalmente irrelevante que haja sido proferido despacho de admissão do recurso, não vinculativo para o Tribunal ‘ad quem’.”
4. Constitui jurisprudência reiterada e uniforme do Tribunal Constitucional o entendimento de que, entre outros pressupostos que não vem ao caso referir, nos recursos de fiscalização concreta com fundamento na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei n.º 28/82, a questão da constitucionalidade, sempre reportada a normas ( na integralidade, em dada dimensão, ou na interpretação que delas se faz), há-de ter sido suscitada durante o processo e de que a norma questionada há-de ter sido aplicada como suporte fundamentante da decisão recorrida.
A decisão sumária sob reclamação entendeu que faltava este último pressuposto: a norma cuja constitucionalidade vem discutida – o artigo 188º do Código de Processo Penal, no entendimento de que o conceito “imediatamente” deve ser interpretado como “indicativo do prazo mais curto possível” – não foi efectivamente aplicada pelo acórdão do Tribunal da Relação.
Na verdade, o acórdão recorrido não consente outra interpretação. Nele se afirma, peremptoriamente, o seguinte:
“Tal como consta da decisão sindicada [o acórdão do tribunal colectivo] “4. Já antes do início da audiência de discussão fora arguida a nulidade das escutas telefónicas (fls. 2414) reduzida aos fundamentos referidos nos nºs 6,7, e 8 do documento de fls. 2415, conforme consta da acta de fls. 2556. Relativamente à questão das gravações serem ouvidas, de imediato, por Magistrado Judicial, e da reprodução gráfica das escutas ter sido feita com o auxílio de um funcionário da Polícia Judiciária, foi tomada uma posição definitiva ( fls. 2556 e 2557)”. Assim, tendo sido proferida decisão definitiva, sobre as mencionadas questões suscitadas, parcialmente, no requerimento de fls. 2414 e 2415, com os esclarecimentos de fls. 2556, impedidos estamos de sobre as mesmas nos pronunciarmos” [ destaque em negrito de nossa autoria ].
Mas se assim é, a ratio decidendi da solução dada pelo acórdão recorrido à questão da validade da prova obtida mediante intercepção e gravação de comunicações telefónicas (escutas) foi o caso julgado formal e não uma qualquer interpretação que do artigo 188º do Código de Processo Penal se tenha feito e que possa ser contrastada face a normas ou princípios constitucionais. Se o tribunal a quo se sentiu impedido de emitir pronúncia sobre a questão que convocava a subsunção da concreta realidade processual na norma do art. 188º do CPP (ou numa sua dada interpretação), não pode dizer-se, sem contradição, que tenha feito aplicação desta mesma norma.
É certo que o acórdão faz observações, de considerável extensão, antes e depois do trecho acabado de destacar, sobre o regime jurídico desse meio de obtenção da prova, incluindo sobre o que deve entender-se por “imediatamente” para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal. Porém, tais considerações, não passam de mero obter dictum porque o próprio tribunal, no mesmo passo em que as produziu, se considerou impedido de
(re)apreciar a questão, por já estar decidida de modo definitivo.
Acresce que, tendo o recurso de constitucionalidade natureza instrumental, só existe interesse jurídico em conhecer da questão de constitucionalidade quando a decisão de tal questão possa influir na decisão do processo de onde aquele emerge. E apenas pode dizer-se que a decisão da questão de constitucionalidade é susceptível de influir na decisão do processo de onde emerge o recurso se a decisão recorrida tiver assentado (ou tiver assentado também) no julgamento de inconstitucionalidade nela feito ou na aplicação da norma ( ou no sentido normativo) cuja constitucionalidade é questionada. Designadamente, se na decisão recorrida se encontrar outro fundamento, para além do discurso sobre a norma cuja constitucionalidade é discutida, só por si suficiente para chegar à tal decisão, não existe interesse processual que justifique o conhecimento da questão pelo Tribunal Constitucional, porque, seja qual for o sentido da decisão que recaia sobre a questão, sempre se manterá inalterado o decidido pelo tribunal recorrido (cfr., entre muitos, os Acórdãos deste Tribunal n.ºs 454/91,
337/94, 608/95, 577/95, 1015/96 e 196/97, publicados os três primeiros no Diário da República, II série, respectivamente de 24 de Abril de 1992, 4 de Novembro de
1994, e 19 de Março de 1996).
Deve, ainda, salientar-se que não cabe na competência do Tribunal Constitucional, em fiscalização concreta, restrita a questões de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) normativa (artigos 70º e 71º da Lei n.º
28/82), apreciar o acerto dos juízos formulados pelo tribunal recorrido sobre a realidade processual – no caso, saber se é ou não exacto que a questão da validade da prova por incumprimento do regime estabelecido pelo artigo 188º do CPP, quanto ao momento da apresentação ao juiz do resultado da intercepção e gravação, estava decidida por despacho anterior, por forma que sobre ela não podia renascer a discussão –, nem sindicar a coerência interna do discurso justificativo por ele adoptado. Deste modo, impõe-se-lhe a interpretação feita pelo Tribunal da Relação do despacho do presidente do tribunal colectivo, proferido na 1ª sessão da audiência de julgamento (cf. acta de fls. 2556-2557), como tendo indeferido definitivamente a arguição de nulidade no duplo aspecto do modo de transcrição e do momento da apresentação ao juiz do resultado da intercepção.
Por último, é irrelevante o argumento que o recorrente retira do facto de no tribunal a quo o recurso ter sido admitido. Basta ter presente que a decisão que admita o recurso não vincula o Tribunal Constitucional (artigo 76º, n.º 3, da Lei n.º 28/82).
5. Pelo exposto, indefere-se a reclamação e condena-se o recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 15 (quinze) unidades de conta.
Lisboa, 17 de Dezembro de 2003
Vítor Gomes Maria dos Prazeres Pizarro Beleza
Luís Nunes de Almeida