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Processo n.º 101/2000
3ª Secção Relatora: Maria dos Prazeres Pizarro Beleza
Acordam, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional:
1. Por sentença do Tribunal de Pequena Instância Cível de Lisboa, de fls. 55, e na sequência do pedido de injunção apresentado por A., foi B. condenado no pagamento da quantia de 161.577$00, no âmbito de um contrato de prestação de serviços telefónicos móveis terrestres.
Para o que agora releva, o tribunal recorrido desatendeu a alegação de inconstitucionalidade formulada pelo réu, nos seguintes termos:
“Na contestação, o Réu, além do mais, veio invocar a insconstitucionalidade do n.° 5 do art.º 21º do Decreto Lei 199/87 aplicável por remissão do art.º 10º do Regulamento aprovado pela Portaria 240/91, de 23/3, uma vez que, em seu entender, a referida norma estabelece um sistema de contagem das chamadas que, não permitindo prova plena do contrário, constitui grave desigualdade entre as partes contratantes com sensível diminuição dos direitos dos consumidores e violação dos artigos 13º, n.° 1 e 60° da Constituição da República Portuguesa. Decidindo. A Portaria 240/91 de 23/3, publicada na sequência do disposto no art.º 3º do Decreto Lei 346/90 de 3/11, aprovou e colocou em vigor o regulamento de exploração do serviço de telecomunicações complementares – serviço móvel terrestre –, com a finalidade de estabelecer o conjunto mínimo de direitos e obrigações ao operador do serviço. Nos termos do art.º 10º do mencionado regulamento, aos casos nele não previstos, aplica-se, com as devidas adaptações, o disposto no regulamento da prestação do serviço telefónico público, anexo ao Decreto Lei 199/87, de 30/4 e no Decreto Lei 147/87, de 24/3. Em matéria de sistema de contagem das chamadas efectuadas pelo utente do serviço telefónico móvel, nada dispondo o citado regulamento terá, pois, ao que parece, de aplicar-se, com as devidas adaptações, o disposto no Decreto Lei 199/87, de
30/4. A tal respeito, sob a epígrafe ‘facturação’, dispõe o n.º 5 do art.° 21º deste citado Decreto-Lei que: «A facturação do tráfego telefónico efectua-se com base em equipamento de contagem instalado nas centrais telefónicas». O n.º 6 do mesmo artigo, dispõe que «a empresa operadora facultará o acesso do assinante à central telefónica na qual se encontra instalado o referido equipamento, a fim de examinar o seu funcionamento». O n.º 7 do mesmo artigo, por sua vez, dispõe que «o assinante poderá ainda controlar o tráfego do seu telefone através da montagem do local da instalação de equipamentos auxiliares de informação, desde que devidamente aprovados e comunicada a sua ligação às empresas operadoras». Ora, sendo assim, então, não se consegue descortinar onde reside a invocada inconstitucionalidade do sistema de contagem das chamadas por violação dos artigos 13º, n.º 1 e 60º n.° 1 da Constituição da República, ou seja, do Princípio da Igualdade e do Direito dos Consumidores, uma vez que o n.º 6 do art.º 21º do Decreto Lei 199/87 de 30/4, desde logo e na sequência do disposto no seu n.° 5, que estabelece o atacado sistema de contagem, confere ao assinante a faculdade de examinar e fiscalizar o funcionamento do equipamento instalado na central telefónica, podendo ainda o assinante, se o equipamento o permitir e for tecnicamente possível, utilizar aparelhagem ou outros mecanismos de controle das chamadas que efectue e ainda, sem qualquer encargo, obter a facturação detalhada dos serviços prestados (Decreto-Lei 230/96 de 29/11). Ou seja, nada impede que o assinante controle os serviços prestados e, nessa medida, se necessário, faça a contraprova, sendo certo, em qualquer caso, que nunca se poderá dizer que o facto ou factos daí eventualmente resultantes constituem prova plena do contrário, consabido que é, que a reconstituição dessa realidade fáctica será sempre uma verdade relativa e não absoluta e, por isso, nunca a prova plena do contrário. A prova jurídica de determinado facto, aliás, escreve o Prof. Antunes Varela, in RLJ - ano 116° a pág. 339, não visa obter a certeza absoluta, irremovível da
(sua) verificação, antes se reporta ‘apenas a certeza subjectiva, a convicção positiva do julgador ou, o que vale por dizer, apenas aponta para a certeza relativa dos factos pretéritos da vida social e não para a certeza absoluta do fenómeno de carácter científico’. Face ao exposto, e salvo o devido respeito, como supra se referiu, não se vê onde reside a alegada inconstitucionalidade por ofensa aos indicados normativos constitucionais. Nestes termos e com tais fundamentos, julga-se improcedente por não provada a alegada inconstitucionalidade.”
2. Inconformado, B. veio recorrer para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, pretendendo a apreciação da constitucionalidade da norma constante do “artigo 21º, n.º 5, do DL n.º 199/87, que reza: a facturação do tráfego telefónico efectua-se com base em equipamento de contagem instalado nas centrais telefónicas’”, por violação dos artigos 60º, n.º 1 e 13º da Constituição. Entende-se que se pretende referir ao artigo 21º do Regulamento do Serviço Telefónico Público, anexo ao Decreto-Lei n.º 199/87.
3. Notificadas para o efeito, as partes apresentaram as correspondentes alegações, nas quais B. formulou estas conclusões, após convite dirigido nesse sentido:
“1.ª - Nas relações estabelecidas entre as operadoras de telecomunicações (da rede fixa ou da rede móvel) e os que com elas contratam, há desequilíbrio a favor das primeiras.
2.ª - Esse desequilíbrio manifesta-se pelo sistema de facturação do serviço prestado.
3.ª - Tal sistema redunda numa desigualdade material entre as partes contratantes.
4.ª - Essa desigualdade é visível quando os que recebem o serviço prestado ficam impedidos de contraditarem a correspondente facturação.
5.ª - Este impedimento é uma constante nas referidas relações.
6.ª - Por isso, a norma que rege o sistema de facturação é inconstitucional.
7.ª - Com efeito, tal norma viola simultaneamente os preceitos contidos no n.º 1 do artigo 13.º e no n.º 1 do art.º 60º da Constituição.
8.ª - Tal situação verifica-se no caso dos presentes autos.
9.ª - Pelo que, deve a sentença do Tribunal a quo ser revogada e o ora Recorrente condenado a pagar à Recorrida uma importância avaliada num cálculo de vinte mil escudos mensais!”
Quanto à recorrida, conclui do seguinte modo:
“1. O presente recurso não deve proceder uma vez que o Decreto-Lei n.º 199/87, de 30 de Abril foi expressamente revogado pelo art. 3° do Decreto-Lei 240/97, de
18 Setembro.
2. Consequentemente, não pode uma norma que não se encontra em vigor e nem o estava à data dos factos em causa na acção ser declarada inconstitucional, pois não pode nunca constituir uma violação aos direitos, liberdades e garantias protegidos pela Lei Fundamental.
3. Não deve ainda o presente recurso proceder uma vez que não se encontram verificados os pressupostos da fiscalização ora requerida, previstos no art.
280° da Constituição e no art. 70° da LOTC: a decisão recorrida não aplicou a norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada em sede de contestação.
4. Sem prescindir, sempre se dirá que mesmo durante o período de vigência do Decreto-Lei n.º 199/87, de 30 de Abril, o disposto no n.º 5 do art. 21º não viola os direitos consagrados nos art. 13° e 60°, ambos da Constituição, uma vez que o assinante tinha a faculdade de controlar os termos em que o serviço em causa lhe era prestado (n.ºs 6 e 7 do citado preceito legal). Razão pela qual, sempre poderia o assinante apresentar contraprova de como o serviço que lhe era prestado não estaria a ser efectuado nos termos do que fora contratualmente estipulado entre as partes.
6. Tendo em consideração, ainda, que a contraprova não se destina a refutar os factos em termos absolutos, mas tão somente a pôr em causa a sua veracidade, criando no espírito do tribunal a dúvida ou a incerteza acerca do facto questionado.
7. E, de acordo com o art. 346° do Código Civil ‘à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir,
é a questão decidida contra a parte onerada com a prova’ – pelo que, o assinante apenas teria de fazer a contraprova e não a prova do contrário.”
4. Pelo despacho de fls. 90, a recorrente foi convidada a pronunciar-se sobre a questão do não conhecimento do recurso suscitada pela recorrida. Em síntese, e no que toca ao primeiro obstáculo, veio sustentar, em primeiro lugar, não ter ocorrido a revogação apontada; em segundo lugar, que, se assim não fosse, teria sido criada uma lacuna que implicaria a aplicação, por analogia, do n.º 1 do artigo 34º do Decreto-Lei n.º 240/97, de 18 de Setembro, que, “substancialmente”, contém “a mesma norma”, o que permite que, de qualquer forma, deva ser apreciada “a inconstitucionalidade suscitada no processo”; é que, a ser assim, apenas teria ocorrido um má identificação da norma cuja constitucionalidade foi atacada.
Para além disso, e relativamente ao segundo obstáculo, B., reconhecendo que a sentença não tinha aplicado explicitamente a norma impugnada, veio opor ter ocorrido a sua aplicação implícita, por ser condição indispensável para a condenação que veio a ser proferida.
5. Tendo cessado funções neste Tribunal o primitivo relator, foram redistribuídos os autos.
6. Cumpre então começar por fixar o objecto do presente recurso, e verificar se estão reunidos os pressupostos para o seu conhecimento.
É o seguinte o texto do artigo 21º, n.º 5, do Regulamento do Serviço Telefónico Público, publicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 199/97, de 30 de Abril:
Artigo 21º Facturação
...
5 – A facturação do tráfego telefónico efectua-se com base em equipamento de contagem instalado nas centrais telefónicas.
...
A recorrida sustentou, como se viu, a questão prévia do não conhecimento do recurso. Em primeiro lugar, por ter ocorrido a revogação do Decreto-Lei n.º 199/87, de 30 de Abril, diploma que aprovou o Regulamento de onde consta a norma que constitui o objecto deste recurso, pelo Decreto-Lei n.º 240/97, de 18 de Setembro. Não compete ao Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre o sentido da remissão efectuada pelo artigo 10º do Regulamento de Exploração do Serviço de Telecomunicações Complementares – Serviço Móvel Terrestre, aprovado pela Portaria n.º 240/91, de 23 de Março (entretanto, também ela alterada pela Portaria n.º 443-A/97, de 4 de Julho) para o Decreto-Lei n.º 199/87, e nomeadamente sobre a questão de saber se a revogação deste último diploma teve qualquer repercussão no regime aplicável àquela exploração. Seja qual for a resposta dada a esta questão, a verdade é que a revogação da norma do artigo 21º, n.º 5 do Regulamento, ainda que em momento anterior à data dos factos, não obsta ao conhecimento do recurso, desde que a mesma tenha sido efectivamente aplicada pela decisão recorrida. No âmbito do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, e para efeitos do conhecimento do seu objecto, é irrelevante indagar da vigência da norma que o integra, se essa norma tiver sido efectivamente aplicada pela decisão recorrida. Dito de outro modo, a questão da vigência da norma não tem, neste contexto, autonomia, em termos de pressuposto processual relativo ao conhecimento do recurso, em relação à questão da efectiva aplicação da norma pela decisão recorrida, a que se refere o artigo 79º-C da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.
Esta solução é, aliás, exigida pelo princípio da constitucionalidade da acção do Estado, em sentido amplo, consagrado no artigo 3º da Constituição, pois, de outra forma, poder-se-iam consolidar na ordem jurídica decisões judiciais baseadas em normas revogadas contrárias à Constituição, sem que contra elas se mostrasse aberta qualquer via de recurso ordinário ou extraordinário. Não se torna assim necessário analisar o entendimento do recorrente segundo o qual, a existir revogação, deverá entender-se a questão de constitucionalidade como referida à norma do n.º 1 do artigo 34º do Regulamento do Serviço Fixo de Telefone vigente, publicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 240/97, entendimento esse, aliás, difícil de compatibilizar com o princípio do pedido a que se acha vinculado este Tribunal.
No caso dos autos, a única questão prévia suscitada verdadeiramente relevante, no sentido em que só a respectiva procedência poderia conduzir ao não conhecimento do recurso, é, pois, a da aplicação da norma impugnada pela decisão recorrida.
Mas também quanto a esta questão não assiste razão à recorrida. Segundo esta, a decisão recorrida “apreciou, como lhe competia, a questão da inconstitucionalidade do preceito legal em apreço, julgando-a improcedente”. Todavia, prossegue a recorrida, “aquele tribunal não aplicou o referido artigo na decisão da causa. Na verdade, ao proceder a uma leitura atenta da sentença recorrida fácil será comprovar que o Mmo Juiz a quo julgou a acção parcialmente procedente com base nos artigos 9º e 16º do Decreto-Lei n.º 381-A/97, de 30 de Dezembro , bem como em diversos preceitos do Código Civil”. Ora a verdade é que as normas referidas pela recorrida foram aplicadas na sequência de ter sido desatendida a questão prévia da inconstitucionalidade da norma impugnada suscitada pelo recorrente. Nesta medida, a condenação do recorrente teve por fundamento jurídico, quer a aplicação das normas referidas pela recorrida, quer a aplicação da norma cuja inconstitucionalidade foi desatendida, uma vez que a desaplicação desta última importaria também a desaplicação das primeiras; pelo menos, esta conclusão é imposta pelo modo como a decisão recorrida resolveu as questões submetidas à sua apreciação.
Não procedem, pois, os obstáculos apontados pela recorrida ao conhecimento do objecto deste recurso, que consiste, assim, na norma que prevê que a facturação do tráfego telefónico se efectue com base em equipamento de contagem instalado nas centrais telefónicas, constante do n.º 5 do artigo 21º do regulamento anexo ao Decreto-Lei n.º 199/87, que o recorrente acusa de violar os artigos 13º e 60º, n.º 1, da Constituição.
7. Fixado o objecto do presente recurso, cabe desde logo referir que a questão de constitucionalidade suscitada é claramente improcedente.
Antes de mais, não faz muito sentido a comparação estabelecida pelo recorrente entre a facturação dos serviços de fornecimentos de água, gás e electricidade, elaborada com base em contador particular, e a facturação dos serviços de telefone, sejam eles fixos ou móveis, efectuada, nos termos previstos na norma impugnada, com base em equipamento de contagem instalado nas centrais telefónicas. Facilmente se percebe que o critério geral que determina a distinta localização dos equipamentos de contagem se prende com a diferença de objecto da prestação em causa. Assim, no caso do fornecimento de água, gás ou electricidade compreende-se que a quantificação do fornecimento do bem se realize com base em equipamento de contagem colocado no ponto de intersecção entre a rede pública em que ele circula e a rede particular a partir da qual ele é utilizado pelo consumidor. Já relativamente ao serviço de telefone se aceita que, por razões de exequibilidade – particularmente no caso dos serviços móveis de telefone, como sucede no caso dos autos – os equipamento de contagem se situem nas centrais telefónicas. Note-se, aliás, que é o facto de o equipamento de contagem se encontrar nas centrais telefónicas que torna desnecessária a substituição da respectiva leitura por cálculos estimados de utilização do serviço de telefone, substituição essa que, no entanto, ocorre no fornecimento de água, electricidade e gás.
8. A questão que se coloca consiste, no entanto, em saber se a localização do equipamento de contagem nas centrais telefónicas impede o consumidor dos serviços de telefone de “provar o seu direito”, como afirma o recorrente, introduzindo uma desigualdade entre os contraentes incompatível com o princípio constitucional da igualdade e violando o princípio constante do n.º
1 do artigo 60º da Constituição, segundo o qual “Os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à protecção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos”. Ora isso não acontece. Como se afirma na decisão recorrida, “o n.º 6 do art.º
21º do Decreto Lei 199/87 de 30/4, desde logo e na sequência do disposto no seu n.° 5, que estabelece o atacado sistema de contagem, confere ao assinante a faculdade de examinar e fiscalizar o funcionamento do equipamento instalado na central telefónica, podendo ainda o assinante, se o equipamento o permitir e for tecnicamente possível, utilizar aparelhagem ou outros mecanismos de controle das chamadas que efectue [cfr. n.º 7] e ainda, sem qualquer encargo, obter a facturação detalhada dos serviços prestados (Decreto-Lei 230/96 de 29/11)”. Para além disso, importa ainda referir que o Decreto-Lei n.º 230/96, de 29 de Novembro, a que alude a sentença recorrida, prevê, na sequência, do disposto no artigo 9º da Lei n.º 23/96, de 26 de Julho, um nível de pormenor da facturação do serviço telefónico superior ao dos restantes serviços públicos abrangidos pelo regime da Lei n.º 23/96, fornecida sem encargos para o consumidor pessoa singular, nos termos do disposto no n.º1 do seu artigo 1º. Atentos estes aspectos do regime de facturação dos serviços telefónicos, impõe-se a conclusão de que a mera localização do equipamento de contagem nas centrais telefónicas não permite concluir que essa circunstância impeça o consumidor de controlar a facturação apresentada e demonstrar que a mesma não corresponde à efectivação utilização de serviços de telefone, não infringindo nenhum dos princípios constitucionais que afirma violados.
9. O recorrente, aliás, confunde manifestamente a questão da localização dos instrumentos de medida dos serviços telefónicos utilizados com a questão do valor probatório que lhes seja atribuído. Assim, na sua oposição ao pedido de injunção, o recorrente sustentou que a violação do princípio da igualdade decorre da circunstância de a norma impugnada não permitir a prova plena do contrário. E, nas alegações apresentadas neste Tribunal, o recorrente veio afirmar que o
único meio eficaz de controlar a facturação efectuada nos moldes previstos na norma impugnada consiste na “contagem feita no equipamento do assinante, com eficácia à face da operadora”. A verdade, todavia, é que tal questão – que se prende com o valor probatório atribuído à facturação emitida pelo fornecedor do serviço, e já não com a da localização do equipamento com base na qual foi emitida – não pode ser conhecida no âmbito deste recurso, já que não integra o seu objecto qualquer norma da qual se possa retirar qual seja tal valor probatório. Não há, evidentemente, qualquer ligação necessária entre a localização do equipamento e a eficácia probatória do documento de suporte da facturação e a forma de a contrariar.
10. Não se vê, assim, que se possa considerar que a norma em apreciação viole, quer o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição, quer o n.º 1 do artigo 60º , também da Constituição.
Assim, decide-se negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida no que toca à questão da constitucionalidade. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 15 ucs.
Lisboa, 28 de Abril de 2003 Maria dos Prazeres Pizarro Beleza Alberto Tavares da Costa Bravo Serra Gil Galvão Luís Nunes de Almeida