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Processo n.º 1116/98
2ª Secção Relator – Cons. Paulo Mota Pinto (Cons. Guilherme da Fonseca)
Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional: I. Relatório
1. B..., com os sinais identificadores dos autos, veio interpor recurso para este Tribunal Constitucional do Acórdão do Tribunal Central Administrativo (1ª Secção), de 12 de Novembro de 1998, pretendendo 'ver apreciada a inconstitucionalidade da norma do artigo 25º, n.º 1 da L.P.T.A., aprovada pelo Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho, com a interpretação e aplicação que lhe foi dada no acórdão recorrido', porque esta norma 'tal como interpretada e aplicada pela instância recorrida, viola o disposto nos artigos 2º, 17º, 18º/2,
267º/2 e 268º/4 e 5 da Constituição da República Portuguesa'. Com efeito, o acórdão recorrido debruçou-se sobre a 'sentença a quo', que
'rejeitou o recurso de anulação dos autos [de acto de indeferimento de pretensão de progressão na carreira, praticado pelo Sub-Director Geral do Departamento de Recursos Humanos de Saúde do Ministério da Saúde], por considerar que o acto impugnado, porque sujeito a recurso hierárquico necessário, não era imediatamente recorrível na ordem contenciosa', e discorreu sobre a matéria nestes termos:
'Comecemos pela objecção de ordem mais geral. O recorrente defende que o n.º 4 do art. 268º da Constituição determinou a inconstitucionalidade superveniente do art. 25º, n.º 1, da LPTA, permitindo a interposição de recurso contencioso directo de um qualquer acto administrativo que se apresente como imediatamente lesivo – o que seria o caso do acto recorrido neste processo, por via do qual o recorrente, mês após mês, vem recebendo menos do que aquilo que pensa ser-lhe devido. Com a 2.ª revisão constitucional, os actos administrativos recorríveis, que até aí eram designados (nos artigos 269º, n.º 2, da versão original, e 268º, n.º 3, da versão saída da 1ª revisão) como «definitivos e executórios», passaram a ser apresentados como os lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, assim continuando a ser actualmente (cfr. o art. 268º, n.º 4 da Lei Fundamental). Para muitos, o abandono da expressão «quaisquer actos administrativos definitivos e executórios» significou imediatamente que o legislador constitucional se pusera do seu lado na querela doutrinária em que se encontravam empenhados e em que defendiam a recorribilidade geral dos actos administrativos – como se a ausência de algo do texto constitucional implicasse um desaparecimento correspondente do vasto e restante mundo jurídico. Evidentemente que o legislador constitucional quis mudar alguma coisa. Desde logo, quis descomprometer-se em relação a conceitos (a definitividade e a executoriedade) que vinham perdendo os favores de certa doutrina. E quis também pôr o acento tónico da recorribilidade na sua verdadeira causa eficiente, que é a lesão sofrida por quem interpõe o recurso jurisdicional. O que o legislador constitucional não disse, porque provavelmente achou que lho não competia dizer, foi em que circunstâncias os direitos ou interesses haveriam de se considerar alvo de lesão ou, dito de outro modo, que condições deveriam reunir-se para que a interposição do recurso contencioso fosse admissível. E também não disse o que, para o referido efeito, se deveria entender por «actos administrativos», possibilitando especulações sobre se os tomou no seu sentido estrito ou também no amplo sentido de actos emanados da Administração. A possibilidade de qualquer acto administrativo («lato sensu») desagradável para o seu destinatário ser imediatamente atacado na ordem contenciosa afectaria em termos essenciais a unidade de acção da Administração Pública, dado que são inúmeros os funcionários subalternos que praticam actos imediatamente ameaçadores dos direitos ou interesses dos administrados. É claro que tal solução disseminaria a ocasião de conflito pelos vários patamares hierárquicos da Administração, esquecendo que tais subalternos detêm, presumivelmente, uma menor capacidade, tanto para resolverem em termos derradeiros os assuntos que se lhes coloquem, como para defenderem em juízo as decisões que hajam tomado. Admitir-se que um qualquer escriturário processador de um vencimento, ou que um qualquer fiscal realizador de um auto incómodo, possam ser demandados nos tribunais administrativos pelos actos que praticaram, frustraria gravemente as regras de competência, originária e delegada, vigentes na Administração Pública, fragmentando o seu modo de agir e propiciando a anarquia no relacionamento dos particulares com ela. E o mais elementar comedimento obriga a reconhecer que esta modificação não seria, para os cidadãos, uma triunfal «magna carta», pois a imediata recorribilidade contenciosa de um acto administrativo apresenta sempre o perigoso reverso da sua rápida, e definitiva, consolidação. Decerto que uma qualquer radical mudança no modo de funcionamento da Administração deverá merecer consagração na Lei Fundamental, cujos preceitos deverão conter, ao menos virtualmente, as novas realidades jurídicas por que a Administração se haverá de regular. Mas essa consagração terá de ser clara e distinta, sendo precipitado pretender que a Administração Pública deve ser revolvida nas suas relações com o exterior só porque uma noção doutrinal foi retirada da Constituição, sobretudo se a saída desse conceito jurídico é ainda explicável pela distância que as leis constitucionais devem manter em relação às construções que a dogmática jurídica vá sucessivamente experimentando. Deste modo, o art. 268º, n.º 4, da Constituição, não consente a ideia de que todo o acto que não aquiesça às pretensões de um cidadão é imediatamente recorrível para os tribunais, pois a vontade da Administração só verdadeiramente emerge e se firma quando o acto provém de alguém que esteja em condições de, pela Administração, se poder pronunciar. E o carácter lesivo de um acto administrativo tem evidentemente a ver com isto mesmo, já que, sendo o acto da autoria de um subalterno um simples esboço da vontade administrativa, necessariamente que os efeitos lesivos desse acto comungam da precariedade da causa de que promanam. Decerto que a pronúncia desfavorável de um subalterno prejudicará imediata e normalmente o particular destinatário dela, subsistindo o prejuízo enquanto a pronúncia não for erradicada e substituída pela sua contrária. Mas o aspecto lesivo que o art. 268º, n.º 4, tem em vista é o que resulta da definição da situação jurídico-administrativa em apreço, e não o que seja inevitavelmente inerente ao natural decurso do tempo até que essa definição, pelo modo que lhe seja próprio, se concretize; só assim não será nos casos excepcionais em que o peso da lesão se concentre no acto praticado pelo subalterno e a defesa dos interesses do particular não se compadeça com a prévia interposição de um recurso hierárquico. Portanto, e quase sempre, o acto praticado pela Administração, que não constitua a sua «última palavra», só de um modo potencial é lesivo do seu destinatário, pois este, através da interposição de recurso hierárquico obrigatório, pode obter uma pronúncia derradeira que, continuando a ser-lhe desfavorável, será contenciosamente recorrível. Assim, a lesão de um direito ou interesse, causada por um acto de um subalterno, só se converte de potencial em actual pela inércia do prejudicado; desde que este impugne o acto na ordem hierárquica, a ameaça de dano transferir-se-á para o acto que venha a decidir o meio gracioso, a partir do qual se pode imediatamente aceder aos tribunais para discussão da legalidade do decidido. Pode mesmo dizer-se que o recurso interposto do acto do superior, que haja mantido o acto hierarquicamente recorrido, realiza uma apropriação ou incorporação deste último; e, nesta medida, o acto do subalterno, sujeito embora a uma prévia impugnarão na ordem hierárquica, apresenta-se como contenciosamente recorrível, ainda que de um modo diferido ou mediato (ou por interpolação). Nesta conformidade, a exigência legal de uma prévia exaustão dos meios graciosos não colide com o estatuído no n.º 4 do art. 268º da Constituição, já que ela apenas traduz um condicionamento adequado e proporcionado (tendo em conta a
«ratio» da hierarquia administrativa) do exercício do direito de recorrer contenciosamente, e não uma sua restrição (cfr., como exemplos de uma jurisprudência firme, os acórdãos do STA de 9/12/93, rec. n.º 32.406, e de
1/3/95, rec. n.º 34274, e o acórdão do T. Constitucional de 7/2/96, proc. n.º
41/95).' E, em consequência, concluiu-se no acórdão que 'a douta sentença recorrida, ao ter considerado que o acto, por não ser definitivo era, portanto, ilegal e tinha que ser rejeitado, decidiu irrepreensivelmente, devendo manter-se na ordem jurídica'.
2. Nas suas alegações, concluiu assim o recorrente:
'A – É chegada a hora de ‘enterrar o defunto’ acto «definitivo e executório», com quem já se gastou demasiada cera.. B – O n.º l do art. 25º da LPTA – sendo interpretado e aplicado como subordinando a impugnação contenciosa de actos administrativos aos pressupostos da «definitividade» e «executoriedade» – enferma de inconstitucionalidade material superveniente, por violar o n.º 4 do art. 268º da Constituição, que há muito afastou esses requisitos obsoletos, bastando-se com a existência de uma lesão dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados. C – Por isso, condicionar o direito de recorrer contenciosamente à prévia interposição de um recurso hierárquico constitui uma restrição constitucionalmente inadmissível desse direito fundamental, violando, consequentemente, o disposto nos arts. 17º e 18º/2 da Constituição, pois tal prerrogativa só pode ser restringida pelo legislador ordinário quando expressamente autorizado pela Lei Fundamental, o que não é o caso. D – Essa restrição afronta ainda o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos particulares perante a Administração, tal como enunciado na redacção de 1997 do citado n.º 4 do art. 268º da CRP (antes o n.º 5 da mesma disposição). E – O acto recorrido – ao indeferir a pretensão do Recorrente, de beneficiar de progressão na carreira (com o inerente acréscimo remuneratório) de 3 em 3 anos, e não de 4 em 4, como vem sucedendo – causa de forma efectiva e imediata uma lesão dos seus direitos e interesses, perfeitamente mensurável pela diferença remuneratória de que fica privado todos os meses. F – Dizer que a possibilidade de revogação ou alteração, própria do recurso hierárquico, retira eficácia ou imediatismo à lesão, equivale a confundir grosseiramente o carácter lesivo de um acto com a insusceptibilidade de reparação dessa lesão. G – E ao legislador constitucional bastou a lesão; não exigiu que fosse irreparável. H – Sustentar que o ónus do recurso hierárquico constitui uma defesa dos administrados equivale a negar uma evidência, ficcionando que (só porque falta a
‘última palavra’ da hierarquia) ainda não existem prejuízos, em situações manifestamente lesivas dos direitos e interesses dos recorrentes. I – Acresce que, na ausência de norma especial que o preveja para um caso concreto, não há sequer lei geral que imponha como necessário o recurso hierárquico de um acto praticado no uso de competências próprias, mesmo que não exclusivas. J – De qualquer modo, neste caso concreto até estão em causa competências exclusivas, o que sempre arredará as objecções baseadas no ‘dogma da definitividade’, já que os arts. 11º/2 e 12º do DL 323/89, de 26.09 conferem ao director-geral competência própria reservada para definição jurídica final, no
âmbito da Administração, das questões relativas a promoções dos respectivos funcionários, pelo que não existia fundamento para rejeitar liminarmente a sua impugnação contenciosa. EM SÍNTESE (art. 690º/2 do CPC):A douta decisão recorrida interpretou e aplicou o n.º l do art. 25º da LPTA de uma forma contrária ao disposto nos arts. 17º,
18º/2, 268º/4 e 5 da Constituição da República. Nestes termos, deve o n.º l do art. 25º da LPTA ser julgado inconstitucional, quando interpretado e aplicado pela forma indicada, por violar os arts. 17º,
18º/2, 268º/4 e 5 da Constituição. Declarando-o, e revogando a decisão que aplicou aquela norma, far-se-áJUSTIÇA'.
3. Também apresentou alegações a recorrida Directora-Geral do Departamento de Recursos Humanos da Saúde, adiantando as seguintes conclusões:
'a) O douto Acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso interposto por B..., do despacho de 97.08.07, do Sub-Director-Geral, confirmando assim sentença do TAC do Porto que considerou não ser o acto impugnado imediatamente recorrível na ordem contenciosa. b) Os fundamentos invocados pelo recorrente assentam na ideia de que o condicionamento do direito de recorrer contenciosamente à prévia interposição de recurso hierárquico, constitui uma restrição que afronta o disposto nos artigos
17º, 18º, n.º. 2, e 268º, n.º. 4, da Constituição. c) A posição sustentada pelo recorrente não merece acolhimento, não derivando da eliminação, na revisão constitucional de 1989, das referências às características da definitividade e da executoriedade dos actos administrativos, a possibilidade de os mesmos admitirem recurso contencioso directo, sem necessidade de prévia impugnação hierárquica. d) A necessidade de prévio esgotamento das vias graciosas constitui um condicionamento legítimo do direito ao recurso contencioso e não uma sua restrição. e) O afastamento do princípio da prévia exaustão das vias administrativas só se tem por legítima nos casos em que essa impugnação administrativa na prática, comprometa ou restrinja o direito ao recurso contencioso. f) O artigo 25º, n.º.1, da LPTA, ao dispor que ‘só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios’ não enferma de inconstitucionalidade material, por ofensa do artigo 268º, n.º. 4, da Constituição. g) O acto impugnado pelo recorrente, foi praticado pelo Sub-Director Geral no exercício de uma competência própria, mas não exclusiva, cabendo de tal decisão recurso hierárquico necessário pelo que só cabia recurso contencioso da decisão do órgão colocado no topo da respectiva hierarquia administrativa. Termos em que se requer seja negado provimento ao presente recurso, concluindo pela constitucionalidade do artigo 25º, n.º 1 da LPTA e confirmando o Acórdão recorrido quanto à irrecorribilidade do acto impugnado pelo recorrente B....' Tudo visto, cumpre decidir. II. Fundamentos
4. A questão posta no presente recurso não é nova e, concretamente quanto a um acto administrativo proferido por um órgão subalterno da Administração, numa via hierárquica necessária, o Tribunal Constitucional entendeu que a mesma norma do artigo 25º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho, a LPTA, não é inconstitucional. Fê-lo no Acórdão n.º 603/95, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 32º, pág. 411 e segs..
É a posição exposta neste aresto que há que reiterar no presente recurso de constitucionalidade. Tal posição não é, na verdade, infirmada pelas alterações introduzidas no texto do artigo 268º, n.º 4, da Constituição, com a revisão constitucional de 1997.
5. Após a Lei Constitucional n.º 1/97, neste artigo 268º, n.º 4, passou a referir-se o direito a uma tutela jurisdicional efectiva, incluindo, nomeadamente, a impugnação de quaisquer actos administrativos que lesem os administrados, independentemente da sua forma. Tal norma contém, pois, uma garantia de protecção jurisdicional de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Dela decorre, designadamente, a
'inconstitucionalidade de normas erguidas como impedimento legal a uma protecção adequada de direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares', bem como um dever de configuração adequada dos intrumentos de tutela judicial já existentes (assim, J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra, 1998, pág. 457). Todavia, não se vê que da consagração desta garantia de protecção jurisdicional, dirigida à protecção dos particulares através dos tribunais, e deste direito de impugnação dos actos administrativos lesivos, haja que decorrer a impossibilidade do condicionamento, pelo legislador, de tal recurso contencioso a um recurso hierárquico dos actos administrativos proferidos por órgãos subalternos da Administração – ou, o que é o mesmo, que dela decorra uma obrigatória impugnabilidade jurisdicional imediata desses actos, independentemente da sua reapreciação por órgãos superiores. Do artigo 268º, n.º 4, da Constituição não resulta, na verdade, como se diz no Acórdão recorrido, 'a ideia de que todo o acto que não aquiesça às pretensões de um cidadão é imediatamente recorrível para os tribunais.' Desde logo, um acto administrativo da autoria de um subalterno, como acto precário, susceptível de ser alterado por órgãos superiores, não reveste também carácter lesivo como última palavra da Administração sobre a matéria, que não possa ser corrigido pela própria Administração. A reacção contra a potencial lesão resultante desse acto, igualmente precária, não tem pois, que poder efectivar-se imediatamente através do recurso aos tribunais, podendo tal reacção ser condicionada à reapreciação pela própria Administração. Por outro lado, da obrigatoriedade de um prévio recurso hierárquico não resulta a inviabilização, ou, sequer, a inadequação da tutela de direitos e interesses dos particulares. Apenas se impõe a necessidade de impugnação hierárquica prévia para actos de órgãos subalternos, ficando em qualquer caso assegurado o posterior recurso contencioso. Já, aliás, com a 2ª revisão constitucional se pretendeu, na definição dos actos administrativos, um afastamento dos conceitos de definitividade e de executoriedade, anteriormente utilizados, prevendo-se a garantia de recurso contencioso contra quaisquer actos, agora formulada como garantia de 'tutela jurisdicional efectiva'. Todavia, como se salienta na doutrina,
'a garantia constitucional não obsta a que a lei imponha, entre outras condições de procedibilidade, a necessidade de impugnação administrativa prévia de certos actos administrativos praticados por órgãos subalternos (actos não definitivos), nem a que exija uma necessidade concreta de protecção judicial do particular, por vezes inexistente em casos de actos já constituídos mas ainda não eficazes – será esse (...) o sentido e o alcance actual do artigo 25º da LPTA, ao exigir que os actos sejam ‘definitivos e executórios’ '.
[J.C. Vieira de Andrade, A justiça administrativa (Lições), Coimbra, 1999, pág.
96] A tutela jurisdicional efectiva dos administrados não resulta, nem inviabilizada, nem, sequer, restringida pela previsão de tal via hierárquica necessária como meio de, em primeira linha, tentar obter a satisfação do interesse do administrado pela revisão do acto administrativo praticado pelo
órgão subalterno da Administração, previamente ao, sempre assegurado, recurso jurisdicional. Trata-se, apenas, de um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso, ficando sempre ressalvada a garantia da tutela judicial em todos os casos concretos (veja-se a ob. cit., págs. 181 e segs.).
6. No caso concreto, sendo o acto recorrido uma decisão susceptível de recurso hierárquico (cujo necessário esgotamento está justamente em causa), como se salientou no citado Acórdão n.º 603/95 'não causou ela lesão efectiva do direito que o funcionário invoca, pois, se tal direito existir, sempre ele poderá vir a ser reconhecido pelo órgão a que na Administração cabe a última e definitiva palavra sobre a matéria. A lesão do direito invocada, a existir, é, por isso, meramente potencial.' (isto, sendo certo que, a subsistir tal lesão, não ficará inviabilizada a protecção jurisdicional contra ela). Remetendo para os fundamentos invocados neste Acórdão n.º 603/95, ter-se-á, pois, de negar provimento ao presente recurso, não se reconhecendo violação do n.º 4 do artigo 268º, na redacção posterior a 1997, pelo preceito questionado do artigo 25º, n.º 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. E, da mesma forma, não pode dizer-se que resulte desta norma qualquer violação dos artigos 17º e 18º da Constituição (desde logo porque, como vimos, a garantia do artigo 268º, n.º 4 não é posta em causa, mas apenas condicionada em obediência a interesses legítimos de unidade e eficácia da acção administrativa). III. Decisão Nestes termos, o Tribunal Constitucional decide:
Não julgar inconstitucional a norma do artigo 25º, n.º 1, da Lei de Processo
nos Tribunais Administrativos;
Consequentemente, negar provimento ao recurso, confirmando a decisão
recorrida no que à questão de constitucionalidade respeita;
Condenar os recorrentes em custas, fixando a taxa de justiça em 15 UC. Lisboa, 30 de Junho de 1999 Paulo Mota Pinto Bravo Serra Guilherme da Fonseca (vencido, conforme declaração de voto aposta no acórdão nº
603/95) Luís Nunes de Almeida