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Processo nº 277/12
3ª Secção
Relator: Conselheiro Vítor Gomes
Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional
1. O relator proferiu a seguinte decisão:
«1. O Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça proferiu a seguinte decisão:
“1. Por decisão da 1ª instância foi o arguido A. condenado, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172.º, n.º 2, do CP, na pena de 4 anos e 10 meses de prisão.
O acórdão recorrido confirmou a decisão da 1ª instância.
2. Inconformado o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. O recurso não foi admitido, nos termos do art. 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, tendo em conta que o acórdão da Relação confirmou a decisão da 1ª instância que aplicou pena de prisão não superior a 8 anos.
O arguido reclama da não admissão do recurso, nos termos do art. 405.º do CPP, invocando, em síntese, os seguintes fundamentos:
- O Tribunal da Relação limitou-se a não admitir o recurso transcrevendo a alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.
- Quando o que está aqui em causa é saber se ao caso concreto é de aplicar o anterior Código processual ou o atual, tendo em vista que o n.º 2 do art. 5.º do CPP prevê que apesar da sua aplicação imediata, não pode retirar ou restringir direitos de defesa ao arguido.
- Sendo inconstitucional, a interpretação do art. 400.º do CPP, no sentido de que, não há recursos para o Supremo, independentemente de ferir ou não lei processual mais favorável.
3. O acórdão recorrido foi proferido em 23.11.2011 e a decisão da 1ª instância em 18.10.2010; logo, ambas as decisões foram proferidas na vigência da Lei n.º 48/07, de 29 de agosto, que alterou o Código de Processo Penal.
A influência das modificações da lei de processo penal nos processo pendentes - nos pressupostos, nos atos, na regulação sobre a prática e sobre as condições de validade dos atos - pode ter consequências mais ou menos intensas, requerendo fórmulas de resolução que permitam definir a lei aplicável.
O CPP contém norma – o artigo 5.º – que dispõe a este respeito que a nova lei se aplica imediatamente (isto é, também aos processos iniciados anteriormente à sua vigência), sem prejuízo, naturalmente, da validade dos atos realizados na vigência da lei anterior – artigo 5º, n.º 1, tudo na decorrência do princípio processual tempus regit actum.
Todavia, no respeito por princípios materiais ligados à posição do arguido, ou por exigências de coerência sistemática e harmonia intraprocessual, a lei nova não se aplicará aos processos iniciados anteriormente quando da aplicabilidade imediata possa resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido ou quebra de harmonia e unidade dos vários atos do processo.
Nesta confluência de princípios e de compatibilidade entre a regra tempus regit actum e a posição processual de arguido, vista esta na perspetiva processual material das garantias de defesa, a modificação do sistema de recursos, ou das regras sobre a admissibilidade do recurso podem suscitar problemas específicos.
A instância (a fase) de recurso tem autonomia relativa, mas processualmente relevante, na estrutura e na dinâmica do processo, tanto nos pressupostos em que o recurso é admissível, como nas sequências estritamente procedimentais de desenvolvimento e julgamento.
Estando, por isso, em causa o exercício de direitos processuais de um sujeito processual, que são inerentes e se confundem com a própria fase de recurso, o momento relevante a ter em conta para verificar a existência dos respetivos pressupostos de exercício será aquele (ou a prática do ato) que primeiramente define no processo a situação do sujeito interessado e que seja suscetível de ser questionada como objeto do recurso com a abertura da respetiva fase.
No que respeita ao arguido, o momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso é coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para a formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer.
Deste modo, a lei reguladora da admissibilidade do recurso – e, por consequência, da definição do tribunal de recurso – será a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso, isto é, no momento em que for primeiramente proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a decisão da primeira instância.
No caso, a decisão que primeiro se pronunciou foi proferida, como se referiu, já na vigência do regime de recursos após a entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007.
Anteriormente a este ato não existia no processo situação processual definida no que respeita aos pressupostos de direito de recorrer, seja na integração do interesse em agir, legitimidade, seja nas condições objetivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do crime, pena aplicada. Os pressupostos de recorribilidade são, pois, os definidos nesse momento, sem campo de intervenção do artigo 5º, n.º 1, do CPP, por se não contemplar um caso de confluência de regimes.
Esta é a solução do Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 4/2009 de 18.02.09, (DR, I Série, de 19-03-2009), que apenas considerou aplicável a anterior redação da alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP aos casos em que a decisão de 1ª instância tivesse sido proferida anteriormente ao início da vigência da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto.
Deste modo, no caso é aplicável o regime vigente após a entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto.
4. No domínio dos recursos e das normas que disciplinam a competência em razão da hierarquia, a redação do art. 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP dispõe que há recurso para o Supremo Tribunal das decisões que não sejam irrecorríveis proferidas em recurso pelas relações nos termos do artigo 400.º.
E deste preceito destaca-se a alínea f) do n.º 1 do mesmo preceito que estabelece serem irrecorríveis «os acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos ».
O acórdão da Relação confirmou a decisão da 1ª instância, que condenara o arguido na pena de 4 anos e 10 meses de prisão pela prática do crime enunciado.
É que havendo conformidade, como resulta diretamente da norma – no caso há conformidade total – o recurso só é admissível se for aplicada pena superior a 8 anos de prisão.
Assim sendo, o recurso não é admissível ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.
5. Por outro lado, o reclamante alega que é inconstitucional a interpretação do art. 400.º do CPP, no sentido de que, não há recursos para o Supremo, independentemente de ferir ou não lei processual mais favorável. Mas sem fundamento.
No plano constitucional a garantia do direito ao recurso prevista no n.º 1 do art. 32.º da Constituição envolve apenas a exigência de um único grau de recurso que, no caso, foi garantido através do recurso que o reclamante interpôs para a Relação.
O Tribunal Constitucional já apreciou por diversas vezes esta questão, – entre outros, nos acórdãos n.º 263/2009, de 26 de maio de 2009, n.º 551/2009, de 27 de julho de 2009, e n.º 645/2009, de 15 de dezembro de 2009.
Decidiu-se neste último acórdão, na parte que releva, «não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f). o Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007 de 29 de agosto, e artigo 5.º, n.º 2, do mesmo Código, interpretada no sentido de que, em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º48/2007, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão da 1.ª instância, proferida após a entrada em vigor da referida lei, e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
6. Nestes termos, indefere-se a presente reclamação.”
2. O recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, mediante requerimento do seguinte teor:
“(…) não se conformando com a, aliás douta decisão que considerou improcedente a reclamação de não recebimento do recurso proferido pela Relação do Porto, vem, nos termos dos art. 75.º-A e art. 70.º da LTC recorrer para o Tribunal Constitucional, e no que concerne à aplicação e interpretação das normas constantes nos art. 400.º e art.º 5.º, ambos do atual CPP, e o qual tem efeitos suspensivos”
3. Se bem que o requerimento de interposição do recurso não satisfaça integralmente as exigências do artigo 75.º-A da LTC, é inútil convidar o recorrente a completá-lo porque a sua preterição é inteligível, no contexto processual em que surge, e o recurso não merece provimento, face à jurisprudência consolidada do Tribunal, alias referida na decisão recorrida, acerca da questão que substancialmente se coloca.
Disse-se, com efeito, no Acórdão n.º 645/2009, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, a propósito da questão que o recorrente, definindo corretamente o objeto do recurso, poderá pretender discutir:
“5. A segunda questão colocada pelo recorrente é a da inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação dos artigos 5.º, n.º 2, e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP (na redação introduzida pela Lei n.º 48/2007), quando interpretados no sentido de considerar que regime aplicável é aquele que vigorar no momento em que for proferida a decisão da primeira instância (no caso, posterior a 15.09.2007) e não o que vigorar à data da constituição de arguido (no caso, anterior a 15.09.2007), por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.
Ou seja, está em causa a constitucionalidade da interpretação que considera aplicável ao presente caso a versão do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), conferida pela Lei n.º 48/2007, por ser essa a que vigorava à data em que foi proferida a decisão de 1.ª instância, não obstante o processo ter início em inquérito anterior à vigência da referida lei.
Também sobre esta questão se pronunciou o citado Acórdão n.º 263/2009, igualmente no sentido da não inconstitucionalidade de interpretação normativa que entendeu ser aplicável a nova redação conferida à alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP nos processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, em que a sentença de 1.ª instância foi proferida após a entrada em vigor dessa lei.
Escreveu-se aí:
«Deve entender-se o critério fixado no aludido artigo 29º da Constituição, quanto à aplicação da lei de processo penal no tempo, em sintonia com o que se dispõe no artigo 5º do Código de Processo Penal: a lei nova não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência, quando possa resultar, dessa aplicação, uma limitação dos direitos de defesa do arguido. Todavia, o Tribunal também tem entendido, como já se fez notar, que a garantia consagrada no n.º 1 do artigo 32º da Constituição, quanto ao recurso, não implica, obrigatoriamente, um duplo grau de recurso, designadamente perante acórdãos condenatórios proferidos em recurso pelas relações, confirmativos de decisão da 1ª instância na qual o arguido foi condenado em pena de prisão não superior a 8 anos.
Deste modo, do aludido artigo 29º da Constituição não é possível retirar uma proibição absoluta de aplicação imediata de lei 'nova', em matéria de recursos em processo penal, da qual resulte a referida limitação, impedindo o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça de recursos de acórdãos condenatórios proferidos pelas relações nas aludidas circunstâncias.
É certo que o aludido princípio constitucional proíbe que da aplicação da lei nova possa resultar uma inesperada e imprevisível alteração do regime de recursos, em processos pendentes, que afete o exercício do direito de defesa do arguido; mas o certo é que o momento relevante para o exercício do direito de defesa do arguido, designadamente no que respeita à estratégia processual a adotar, coincide com a prolação da sentença condenatória em primeira instância e a sua notificação ao arguido, pois só então se estabilizam os elementos essenciais a atender no exercício do aludido direito de defesa. Mostra-se, por isso, preservado, no essencial, o exercício do direito de defesa do arguido quanto à oportunidade da estratégia processual a adotar.
Não pode, por isso, afirmar-se que, a norma constitui uma desproporcionada limitação das garantias de defesa do arguido, restringindo de forma inadmissível o seu direito ao recurso e, nessa medida, o direito de acesso à justiça.»
Esta orientação foi confirmada e desenvolvida no Acórdão n.º 551/2009, de 27.10.09, pelo qual se julgou não inconstitucional a norma extraída do n.º 1 e da alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º, em conjugação com a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007 de 29 de agosto, interpretada no sentido de que não é admissível recurso de acórdão proferido em recurso pelas relações que confirme decisão de 1.ª instância proferida após a entrada em vigor da referida lei e que aplique pena de prisão não superior a 8 anos, quando por aplicação do regime vigente à data da instauração do processo esse recurso seria admissível.
Nesta última decisão afirma-se, além do mais, o seguinte:
«Essa norma elege como critério de determinação da lei aplicável em matéria de admissibilidade de recurso de acórdão das relações para o Supremo o momento em que tenha sido proferida a sentença de 1ª instância que seja confirmada pelo acórdão de que se pretende recorrer. Foi este, aliás, o critério adotado no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2009, do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República, I Série, de 19 de março de 2009, embora aplicado a uma situação inversa daquela que agora está em consideração (a decisão de 1ª instância era anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007).
Este critério não pode ser censurado por abrir a porta aos riscos que levam a estender as consequências do princípio constitucional da legalidade penal a certas normas de processo penal respeitantes à situação processual do arguido. Na verdade, só com a sentença fica definida a resposta judicial à pretensão punitiva do Estado. O direito de recorrer, nos termos da lei, das decisões que lhe forem desfavoráveis que passa a integrar o estatuto do arguido (alínea i) do n.º 1 do artigo 61.º do CPP) só se define perante uma concreta decisão que lhe seja desfavorável. É perante o conteúdo desta que se fixam os elementos determinantes para a formulação do juízo de interessado sobre o exercício do direito de recorrer, os pressupostos e o âmbito possível do recurso. Até aí o direito de recorrer, o âmbito do recurso e a sua extensão possível na hierarquia dos tribunais constituem uma mera potencialidade no estatuto do sujeito processual, que se ignora se virá a concretizar-se e em que termos. Perante essa situação de incógnita – para o arguido, para os restantes sujeitos processuais, para o poder legislativo –, não se verificam as razões que levam a proibir soluções legislativas que comportem o risco de um possível arbítrio ou excesso do poder estatal, diminuindo o legislador (ou gerando objetivamente a suspeita de diminuir), de forma direcionada e intencional, o nível de proteção da liberdade e dos direitos fundamentais de defesa dos arguidos em processos concretos já iniciados.
Por outro lado, a eleição do momento em que é proferida a sentença condenatória como fator de determinação do regime de admissibilidade dos recursos para o Supremo acautela suficientemente os direitos de defesa, também na perspetiva de que o arguido é livre de escolher e adequar a sua estratégia processual aos meios legais existentes no momento em que exerce determinado direito. Só perante a sentença o arguido saberá se dela discorda e em que termos pode ou lhe convém atacá-la. Se a lei vigente nesse momento lhe permitir levar o recurso até ao Supremo Tribunal, é legítimo que opte por reservar a discussão de algum aspeto da questão ou a apresentação de determinados argumentos para a fase de recurso perante o Supremo. Ora, a fixação da extensão admissível dos recursos de acordo com a lei vigente no momento da sentença de 1ª instância preserva integralmente essa liberdade e a tutela da confiança no seu exercício, que a escolha da lei vigente em momento posterior, designadamente o do acórdão da relação, poderia vulnerar.
Mas só isso pode reclamar-se em nome da preservação dos direitos de defesa, não sendo legítimo que o arguido confie em que o sistema de recursos vigente no momento em que o processo é instaurado se mantenha inalterado. Não se concebe a existência de estratégia processual que venha a ser comprometida pela alteração do regime de recursos antes de ter sido proferida a decisão que se pretende atacar, porque só perante esta surge, em concreto, o interesse em recorrer e se define o seu âmbito possível.»
A fundamentação destes arestos, que subscrevemos na íntegra, é inteiramente aplicável ao caso em apreço, devendo aqui ser reiterada.
De facto, a interpretação em causa – no sentido de considerar momento processualmente relevante para aferir dos pressupostos da recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça aquele em que foi proferida a sentença condenatória da 1.ª instância – não atenta contra as garantias de defesa do arguido, constitucionalmente consagradas, uma vez que estas não envolvem a existência obrigatória de um duplo grau de recurso e o momento processualmente relevante para a fixação dos pressupostos do direito ao recurso coincide com a prolação da sentença condenatória em 1.ª instância”.
Trata-se de jurisprudência reiterada, pelo que para ela remetendo ao abrigo do artigo 78.º-A da LTC, se julga a questão de constitucionalidade igualmente improcedente.
4. Decisão
Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso e condenar o recorrente nas custas, fixando a taxa de justiça em 7 UCs.»
2. O recorrente reclama nos seguintes termos:
«Da decisão sumaria de negar provimento ao recurso e consequente condenação em custas,
Porquanto:
1. Salvo o devido respeito, só pelas alegações poderá este alto TRIBUNAL, aquilatar da justeza da pretensão do recorrente.
2. Porém, sempre se diz que, sendo certo que este tribunal e mesmo o Supremo já se pronunciaram sobre a não inconstitucionalidade do art 400 do CPP, no sentido de que não há segundo grau de recurso.
3. Só que e, salvo o devido respeito, ainda nada foi dito sobre como e quando são restringidos os direitos de defesa do arguido, a que se refere o nº 2 do art 5 do CPP....
4. Alias, fica-se até sem saber que direitos são esses.
5. O que está em causa pois aqui, não é só saber se e ao caso concreto é de aplicar o anterior código processual ou o atual
6. Tendo em vista que o atual nº 2 do art 5 do dito código processual penal prevê que apesar da sua aplicação imediata, não pode retirar ou restringir direitos de defesa ao arguido.
7. Uma leitura atenta, leva-nos a conclusão que este art., teve precisamente como escopo final o presente caso concreto
8. É e que a diferença dos termos “pena aplicável - redação anterior e pena aplicada – redação atual – faz a diferença de prisão efetiva.
9. No Caso concreto distintos Conselheiros, está um recurso que pode evitar, pela suspensão, a pena efetiva aplicada de 4 anos a um individuo primário de quase 60 anos, que há cerca de 10 anos cometeu crime de assedio sexual a menor de 10 anos, não violou nem penetrou.
Enquanto, que em caso mais graves, nomeadamente ad o Pai, futebolista, de 30 anos que durante mais de 1 ano violava a filha de 3 anos a quem foi aplicada a pena suspensa de 4 anos, ou ainda o jovem de 30 anos que violou menina de 13 anos e também viu a sua pena suspensa
Quando aqui apenas houve uma única tentativa e foi dado pena efetiva. E que dizer agora da decisão do tribunal de Matosinhos amplamente tratado na comunicação social – que suspendeu a pena de 4 anos a quem durante 3 anos abusou e violou também de menina de 3 anos.... ALGO ESTÁ MAL NO REINO.
10. Não está em causa a constitucionalidade do artigo 400 atual.
11. É inconstitucional, isso sim, a interpretação deste no sentido de que, não há recursos para o Supremo, INDEPENDENTEMENTE ferir ou não lei processual mais favorável.,
12. Tanto mais que e conforme mais agora se diz que o bom juiz adapta a Lei à efetiva justiça
13. Pergunta-se mesmo: Se neste caso não se aplica o nº 2 do art 5 do C.P.P quando é que se aplica.
14. Entende-se e a bem duma justiça JUSTA, IGUALITARIA, RESPEITADORA DOS DIREITOS HUMANOS E RESPEITADA
15. Deve pois ser revogada a decisão de não recebimento do recurso.
Termos em que deve a presente reclamação ser recebida e em consequência ser a mesma considerada procedente com o consequente recebimento do recurso.
DA TEMPEST1VIDADE
O mandatário foi notificado da decisão de recusa do recurso apenas em 31 de maio ultimo, conforme melhor resulta de documento que junta.
Sucede que também conforme resulta de documentos, o mandatário teve enormes problemas informáticos no seu escritório o dia 5 até a presente, que implicaram a impossibilidade de tratar dos seus assuntos.
Deve assim considerar-se justo impedimento, sendo que também o dia 13 de junho é feriado em Vila Nova de Famalicão, comarca do mandatário do arguido.»
3. O Ministério Público responde nos termos seguintes:
“1º
A douta Decisão Sumária n.º 221/2012, remetendo para a jurisprudência anterior do Tribunal Constitucional - que sempre fora no sentido de não inconstitucionalidade –, negou provimentos ao recurso.
2º
Na reclamação, o recorrente nada diz que possa retirar a natureza simples à questão de constitucionalidade que se entendeu – e bem - vir colocada.
3.º
Assim, aceitando-se que a reclamação foi deduzida em tempo, deve a mesma ser indeferida.»
4. O n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC prevê a possibilidade de julgamento sumário do recurso por decisão sumária, entre outros casos, quando a questão a decidir tenha sido objeto de decisão anterior do Tribunal. A questão que o recorrente coloca tem sido objeto de jurisprudência uniforme do Tribunal no mesmo sentido do acórdão transcrito na decisão reclamada. Vejam-se, também, sobre esta questão, e mantendo sempre a mesma orientação, os acórdãos n.ºs 125/2010, 276/2010, 359/2010, 471/2010 e 213/2011, todos em www.tribunalconstitucional.pt
Assim, nada adiantando o recorrente que justifique a reponderação do caráter simples da questão para efeitos do artigo 78.º-A da LTC, tem de indeferir-se a reclamação.
5. Decisão
Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação e condenar o recorrente nas custas, com 20 UCs de taxa de justiça.
Lisboa, 20 de junho de 2012.- Vítor Gomes – Ana Guerra Martins – Gil Galvão.