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Processo nº 660/97
2ª Secção Relator: Cons. Guilherme da Fonseca
Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional:
1. M..., com os sinais identificadores dos autos, veio interpor recurso para este Tribunal Constitucional do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (Secção Criminal), de 10 de Julho de 1997, que, concedendo parcial provimento ao recurso por ele interposto, anulou parcialmente o acórdão condenatório da primeira instância (o acórdão do colectivo do Tribunal de Circulo e de Comarca de Aveiro, que havia condenado o recorrente numa pena única de prisão e de multa pela
'prática de um crime de burla agravada, pº e pº pelos artºs 313º nº 1 e 314º, nº
1, do CP de 1982' e pela 'prática de um crime de fraude fiscal pº e pº pelo artº
23º nº 1, alínea a), do DL 20-A/90, de 20.01') 'a partir do segmento que nele é designado por 'Fundamentação', inclusivé, para que o Tribunal notifique o arguido sobre a possibilidade dele estar confrontado com incriminação mais gravosa do que a constante da pronúncia, e após apreciação quanto ao modo como o arguido se posicione relativamente a tal assunto, ser então dado cumprimento ao estatuído no nº 3 do aludido artigo 369º, com o mais que se acha configurado nos nºs 3 e 4 do artigo 374º do C.P.Penal'. Lê-se , com relevo, no acórdão recorrido:
'Condenado o arguido pelo colectivo como autor de um crime de burla p. e p. pelos artigos 313º, nº 1 e 314º, nº 1 do Código Penal de 1982 (a moldura penal abstracta situa-se entre 1 e 10 anos de prisão) e de um crime de fraude fiscal p. e p. pelo artigo 23º, nº 1, alínea a) do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 20 de Janeiro, quando se encontra acusado e pronunciado unicamente como autor de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 300º, nºs 1 e 2, alínea a) do Código Penal de 1982 (a moldura penal abstracta situa-se entre 1 e 8 anos de prisão) tal alteração ou intenção de alteração deveria ter sido comunicada ao arguido para, se ele assim o entendesse e requeresse, lhe fosse concedido o tempo estritamente necessário para preparar a sua defesa. Não tendo sido observado tal procedimento, impõe-se a correspondente anulação referentemente à decisão recorrida, a fim de ser concedido ao arguido o seu direito constitucional de defesa. Chegando-se a esta situação, importa agora saber em que termos e com que abrangência deve ser anulado o acórdão recorrido. Vejamos, então. A anulação tem por base a preterição de diligência ligado ao direito constitucional de defesa do arguido, e com a finalidade de ele querer usar do seu direito de defesa, devendo confinar-se ao necessário e suficiente para a resolução cabal do descrito problema. A solução tem de ser encontrada no estatuído no artigo 368º do Código de Processo Penal, onde se contempla o modo de actuação do Tribunal, respeitante à resolução das questões que integram a decisão, a maneira e a ordem por que são tratadas - disciplina-se a abordagem das questões que cabe apreciar - com especial destaque para o que se estatui no seu nº 3, referencial importante, onde se diz: 'Em seguida o presidente enumera discriminalmente e submete a deliberação e votação todas as questões de direito suscitadas pelos factos referidos no número anterior'. Após a deliberação e votação sobre os factos alegados pela acusação e defesa, e bem assim os que resultarem da discussão da causa, ou seja, após se ter decidido sobre quais são os factos provados e não provados, que interessam para a decisão da causa (cfr., o nº 2 do citado artigo 368º) o Tribunal empreende a tarefa de decidir quanto à aplicação do direito aos factos e nesta altura o Tribunal tem de pronunciar sobre quais as disposições legais que entende serem aplicáveis. Concluindo como fez - após ter havido deliberação no sentido da fixação da matéria de facto provada e não provada, a qual coincide essencialmente com a da pronúncia - (...) deveria o Tribunal, em homenagem e obediência ao direito constitucional de defesa do arguido, ter interrompido os trabalhos inerentes à decisão, e ter dado conhecimento ao arguido da possibilidade de ser incriminado de acordo com o acima referido. E isto para que a este, se assim o requeresse, fosse concedido um prazo considerado estritamente necessário para a preparação da sua defesa. Sendo preterida tal actuação, o acórdão recorrido, a partir daqui, está ferido de nulidade, que importa sanar - pelo que, mantendo-se todo o seu teor no tocante à matéria de facto provada e não provada, bem como às provas que serviram para formar a convicção do tribunal, a anulação parcial decretada incidirá sobre o segmento do acórdão a partir da respectiva 'fundamentação'.
2. No requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, fundado
'nos artºs 280º, nºs 1, al. b), 4 e 5, da Constituição da República, e 70º, nºs
1, al. b) e 2, 72º, nº 2, e 75-A, todos da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, na redacção que lhe foi trazida pela Lei nº 85/89, de 7 de Setembro', manifesta o recorrente discordância 'do modo como, no caso, é permitido do direito de defesa do arguido e recorrente, quando se dá como assente toda a matéria de facto julgada provada pelo Tribunal Colectivo'. E acrescenta:
'O arguido preparou a sua defesa inicial (contestação) escolhendo defensor, alegando ou omitindo factos, indicando testemunhas, tendo como referência o modelo que lhe foi dado pela pronúncia, para essa sua estratégia defensiva, naturalmente no sentido de evitar a condenação (no caso por se sentir inocente). Ora em face de indiciação criminal diversa daquele modelo inicial dado pela pronúncia, diferentes serão os factos a alegar na nova defesa ou contestação, novas serão as testemunhas e os demais meios de prova a requerer e até o defensor escolhido pode ser outro, segundo critério de especialização... E - o que é mais importante - com novos factos (quais contra factos em relação aos da pronúncia) e novos meios de prova, orientados pelo novo modelo referencial de submissão a julgamento, é bem possível (porque a prova deve ser apreciada a final e globalmente) que a factualidade da pronúncia não deva ser julgada provada!
(...) Com todo o devido respeito, o que o Douto Acórdão deste Tribunal, em matéria de direito defesa, aceita pela porta deixa sair pelas janelas. O direito de defesa do arguido já vai condicionado pela matéria de facto julgada provada. O livre desenvolvimento do princípio e da garantia do pleno direito de defesa implica que, no caso, se depois de o arguido notificado da alteração da qualificação jurídica dos factos, requerer prazo e apresentar nova contestação, toda a douta sentença do Tribunal Colectivo seja anulada, bem como o correspondente julgamento, e ordenado e reenvio do processo para novo julgamento. Só assim se concretiza o referido direito de defesa'. Para concluir que, 'com a interpretação com que este Venerando Tribunal a aplicou no presente caso, é inconstitucional a norma do artº 1º, al. f), do C.P.Penal, conjugada com as dos artºs 120º, 284º, nº 1, 303º, nº 3, 309º, nº 2,
359º, nºs 1 e 2 e 379º, al. b) do mesmo diploma legal, por violação frontal do princípio que assegura ao arguido todo o direito de defesa, consignado no nº 1 do artº 32º da Constituição da República'.
3. Elaborada pelo Relator a EXPOSIÇÃO a que então se referia o artigo 78º-A, nº
1, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, aditado pelo artigo 2º, da Lei nº 85/89, de 7 de Setembro (e anteriormente à Lei nº 13-A/98, de 26 de Fevereiro), responderam o recorrente, que manifestou a 'sua inteira concordância', e o recorrido Ministério Público, que dela discordou, tendo sido inscrito o processo em tabela para julgamento e, pelo acórdão nº 420/98, a fls. 528, foi decidido
'ordenar o prosseguimento dos autos, para alegações, nos termos legais'.
4. Nas suas alegações, concluiu assim o recorrente:
' I - A norma do artº 1º, al. f), do C.P.Penal, conjugada com as dos artºs. l20º, 284º, nº 1, 303º, nº 3, 309º, nº 2, 359º, nº 1 e 2, e 379º, al. b), do mesmo diploma legal, quando interpretada, como no douto Acórdão recorrido, no sentido de que, havendo requalificação jurídica dos factos em termos de ao arguido poder ser aplicada pena mais grave que a prevista na pronúncia, feita depois de julgada a matéria facto, não deve possibilitar ao arguido a apresentação de nova contestação, nova prova e a rediscussão de toda a matéria de facto, mas sim no sentido de que a audiência deve continuar a partir da fundamentação de decisão sobre a matéria de facto, não assegura ao arguido todo o direito à defesa. II - Tal norma, quando interpretada no sentido do Acórdão recorrido, é materialmente inconstitucional, por violação do princípio constante do nº 1 do artº 32º da CRP. Nestes termos, deve ser dado provimento ao recurso e, por consequência, declarada a inconstitucionalidade concreta da norma do artº 1º do CPP, conjugado com as demais referidas, quando interpretada com o sentido e consequências processuais constantes do douto Acórdão recorrido e, em função disso, deve a mesma douta decisão recorrida ser reformulada, em consonância com o decidido sobre a questão da inconstitucionalidade, ou seja, anulando-se toda a decisão do Tribunal de 1ª Instância e permitindo-se ao arguido a apresentação de nova contestação, novas provas e a rediscussão de toda a matéria de facto'
5. O Ministério Público apresentou contra-alegações, concluindo deste modo:
1º
'A mera alteração da qualificação jurídica dos factos no decurso da audiência final apenas implica - para ser garantido o direito de defesa - que ao arguido se faculte a oportunidade para questionar, no plano das razões de direito, a pretendida requalificação jurídica da matéria de facto, que permaneceu absolutamente imutável ao longo do processo e em relação à qual o arguido teve
(no plano das razões de facto) plena oportunidade processual para a ela se opor.
2º No caso dos autos, traduzindo-se a requalificação jurídica dos factos em convolação para tipo legal de crime afim e punível em termos não substancial e desproporcionalmente diferenciados, não é plausível que a errónea qualificação jurídica que constava da pronúncia tenha funcionado como causa adequada de um possível 'abrandamento' da defesa, que tornasse razoável a exigência de repetição do julgamento, com renovação da contestação e das provas produzidas.
3º Termos em que deverá improceder o presente recurso'.
6. Vistos os autos, de novo, cumpre agora decidir. O Tribunal Constitucional já decidiu nos acórdãos nºs 279/95, publicado no Diário da República, II Série, nº 173, de 28 de Julho de 1995, e 16/97, publicado no mesmo Diário, nº 50, de 28 de Fevereiro de 1997, que é inconstitucional o disposto naquele conjunto normativo, por violação do princípio constante do artigo 32º, nº 1, da Constituição, 'interpretado nos termos constantes do Assento 2/93, como não constituindo alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), mas tão-só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídico-penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa'. E lê-se na parte final do acórdão nº 279/95, adoptado no acórdão nº 16/97:
'Sendo mais gravosa para o arguido esta nova incriminação, não pode deixar de se lhe facultar, com a comunicação da eventualidade da sua ocorrência, uma sequência processual, situada na fase de julgamento, em que sendo previsível essa nova incriminação, o arguido possa discuti-la e adaptar a sua defesa a essa alteração. A solução está, assim, na compatibilização da liberdade de qualificação com um mecanismo processual que torne efectivo esse direito a ser ouvido, face a uma convolação que, mantendo os factos descritos na acusação ou pronúncia, naturalisticamente considerados, importe condenação em pena mais grave. O arguido deve ser prevenido da possibilidade da nova qualificação, quando esta importar pena mais grave, facultando-se-lhe quanto a ela oportunidade de defesa.' Tal jurisprudência culminou na declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante do acórdão nº 445/97, publicado no Diário da República, I Série-A, nº 179, de 5 de Maio de 1997, lendo-se nele:
'Sendo facilmente admissível perante a realidade das coisas que diferente pode ser a estratégia da defesa consoante a qualificação jurídico-criminal dos factos cujo cometimento é imputado ao arguido, há-de reconhecer-se que - independentemente da liberdade que deve ser concedida ao tribunal do julgamento para proceder a uma correcta subsunção jurídica - uma alteração da qualificação que foi acolhida na acusação ou na pronúncia pode vir a ter, e até por vezes acentuadamente, repercussão nos objectivos pelos quais aquela estratégia foi delineada'. E no acórdão nº 518/98, publicado no Diário da República, II Série, nº 261, de
11 de Novembro de 1998, precisou-se o sentido e alcance daquela declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, nestes termos: 'o tribunal que proceda a uma diferente qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, que importe a condenação do arguido em pena mais grave, antes de a ela proceder, deve prevenir o arguido da tal possibilidade, dando-lhe, quanto a ela, oportunidade de defesa'.
7. Aderindo aos fundamentos daqueles arestos, pois não se vê motivo para deles divergir, e dando-os como reproduzidos, há apenas que repetir aqui o mesmo juízo de inconstitucionalidade e fazer aplicação da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante do citado acórdão nº 445/97. Juízo esse conducente a que um exercício eficaz do direito de defesa do recorrente, tendo a ver com toda a estratégia de defesa ('a escolha deste ou daquele advogado, a opção por determinadas provas em vez de outras, o sublinhar de certos aspectos e não de outros, etc. - talqualmente se expressa o acórdão nº
279/95), passa pela situação processual localizada na fase de julgamento e não apenas pela anulação do acórdão da primeira instância 'a partir do segmento que nele é designado por 'Fundamentação', inclusivé', tal como se posicionou o Supremo Tribunal de Justiça, citando a jurisprudência do Tribunal Constitucional.
É o que o recorrente pretende quando diz que se deve dar-lhe 'prazo para organizar a sua defesa, permitindo-lhe a apresentação de nova contestação, novas provas e a rediscussão de toda a matéria de facto, uma vez que a prova produzida deve ser apreciada unitariamente' Assim, não poderá manter-se o acórdão recorrido, dando-se provimento ao presente recurso, para, em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade do quadro normativo em causa - e todo o alcance que dele se possa e deva extrair -, se dar oportunidade ao arguido para organizar a sua defesa em função da nova qualificação jurídico-penal das factos, incluindo a possibilidade de apresentar nova contestação e requerer novos meios probatórios. Isto, de resto, corresponde ao sentido mais rigoroso da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, atrás referida.
'De facto, no nosso caso, o recorrente veio a ser condenado em primeira instância como autor material de um crime de burla agravada, previsto e punido pelos artºs. 313º., nº. 1 e 314º., nº. 1 do Código Penal de 1982; e de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artº. 23º., nº. 1, al. a), do Dec.-Lei nº. 20-A/90, de 20 de Janeiro. Tinha, porém, sido acusado e pronunciado apenas como autor de um crime de abuso de confiança previsto e punido pelo artº. 300º., nºs. 1 e 2, al. a) do Código Penal de 1982. Sem discutir, por agora, o rigor da convolação operada, não foi essa possibilidade comunicada ao arguido que com ela se viu confrontado apenas na própria sentença condenatória, sendo certo que a pena prevista para o crime pelo qual foi condenado (1 a 10 anos de prisão) é superior à prevista para o crime pelo qual foi acusado (1 a 8 anos), sem esquecer que outro crime (fraude fiscal), foi ainda considerado como integrado pelos mesmos factos naturalisticamente considerados' - é o que se colhe das alegações do Ministério Público junto do Tribunal a quo.
É que, a estratégia de defesa do arguido não se compadece com a 'perspectiva bem menos exigente' que foi acolhida no acórdão recorrido, no entendimento que dele fez o recorrido Ministério Público, e aqui se aceita, pois não basta ponderar a intocabilidade da matéria de facto que constava da acusação ou da pronúncia. A dialéctica tem de ir mais longe, pois o preenchimento de tipos legais de crimes com penas distintas envolve ou pode envolver um posicionamento do arguido também diferente (uma coisa, como acontece aqui, é a defesa perante um crime de abuso de confiança e outra é a defesa face a um crime de burla agravada e a um crime de fraude fiscal, estes com ressonância sócio-cultural bem diferenciada). Surpreendido o arguido com a tal nova e mais gravosa incriminação e posto perante realidades jurídico-criminais que então não preparara para se defender, não basta dizer que, havendo coincidência essencial entre a matéria de facto provada e não provada em julgamento com a da acusação ou da pronúncia, o arguido teve 'plena oportunidade processual' para controverter os factos. Pois que, interessando também à defesa do arguido conhecer a correcta qualificação jurídico-penal desses factos, pode ele ficar prejudicado ao contestar com a invocação de matéria de facto que seleccionara face à acusação e à pronúncia e até ao organizar o rol de testemunhas, peritos e consultores técnicos (artigo
315º do Código de Processo Penal), sobretudo quando, como é o caso dos autos, tudo gira em torno do IVA e de facturas e documentos atinentes a esse imposto e em conjugação com transacções comerciais.
Donde se não possa acolher o discurso argumentativo das contra-alegações do Ministério Público, que não consegue abalar os fundamentos da jurisprudência constante deste Tribunal Constitucional nesta matéria da compatibilização da liberdade que, em processo penal, aos tribunais deve assistir quanto à qualificação jurídico-criminal os factos com 'uma real eficácia das garantias de defesa que, quanto a tal processo, são exigidos pela lei fundamental' ('uma real eficácia' que aqui não é assegurada com a solução a que de modo hábil chegou o acórdão recorrido).
Não vinga, pois, sustentar, como faz o Ministério Público, que, 'pressupondo a
'convolação estritamente jurídica' a plena estabilidade da matéria de facto (que
é e permanece a mesma entre os momentos da acusação e do julgamento), carece de sentido pretender exercer um direito de defesa quanto aos factos, quando apenas se alterou a respectiva subsunção jurídica', na medida em que essa estabilidade poderá ficar em risco com a produção de novos meios de prova, atentos os diferentes bens jurídicos tutelados: os que se ligam aos crimes de burla agravada e fraude fiscal, pelos quais o recorrente foi condenado e os que se relacionam com o crime de abuso de confiança, constante da acusação e pronúncia.
8. Termos em que, DECIDINDO, e em aplicação da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante do acórdão n.º
445/97 (publicado no Diário da República, I Série-A, de 5 de Agosto de 1997), concede-se provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se o acórdão recorrido, a fim de ser reformulado em conformidade com essa declaração de inconstitucionalidade, com o sentido atrás explicitado, ou seja, o de dar oportunidade ao arguido para organizar a sua defesa em função da nova qualificação jurídico-penal das factos, incluindo a possibilidade de apresentar nova contestação e requerer novos meios probatórios. Lisboa, 12 de Maio de 1999- Guilherme da Fonseca Maria dos Prazeres Pizarro Beleza Bravo Serra Luís Nunes de Almeida Messias Bento José de Sousa e Brito José Manuel Cardoso da Costa