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ProcACÓRDÃO Nº 534/98 Proc. Nº 545/98
3ª Secção Relatora: Maria dos Prazeres Pizarro Beleza
Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional:
1. Por acórdão da 1ª Vara Criminal de Lisboa, datado de 6 de Outubro de 1997, M... foi condenado na pena de dois anos de prisão, como autor de um crime de
'traficante-consumidor', previsto e punido pelo artigo 26º do Decreto-Lei nº
15/93, de 22 de Janeiro, que define o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas. Deste acórdão recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça o representante do Ministério Público junto da referida Vara Criminal, defendendo, na parte que agora releva, que os factos dados como provados na decisão integram a previsão do nº 1 do artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93 ('tráfico'), já que 'não se verifica um crime de traficante-consumidor, p. e p. pelo artigo 26º, nº 1, do D-L 15/94, quando o agente respectivo tinha na sua posse quantidade que ultrapassa o máximo permitido pela Portaria 94/96' (no seu artigo 9º). O arguido, respondendo à motivação do recurso, veio, designadamente, considerar
'que nada obsta a que' a sua conduta 'integre o ilícito p. e p. no nº 3 do art.
26º do Dec.-Lei nº 15/93'. O Supremo Tribunal de Justiça, porém, por acórdão de 26 de Março de 1998, negou provimento ao recurso. Para o que agora releva, recusou a aplicação do artigo 9º da referida portaria (e do mapa que o integra), e, portanto, não considerou 'os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente' nele fixados, por sofrer de inconstitucionalidade orgânica a alínea a) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei citado, ao abrigo do qual fora aprovada. Em seu entender, o envio para portaria dos 'Ministros da Justiça e da Saúde' da determinação dos 'limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária' das mesmas substâncias e preparações não estava coberto pela lei de autorização legislativa que permitiu a sua aprovação, a Lei nº 27/92, de 31 de Agosto. Na verdade, como se reconhece no respectivo preâmbulo, 'a definição prévia dos limites quantitativos máximos para cada dose média diária (...) constitui elemento importante para a aplicabilidade do nº 3 do art. 26º e do art. 40º' do Decreto-Lei nº 15/93, pelo que, acrescenta o douto acórdão recorrido, 'a norma do nº 3 do artigo 26º só fica verdadeiramente integrada depois de o legislador do diploma (pois o DL nº 15/93 não os determina), definir os referidos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária. Definição que passa a fazer parte do conteúdo típico das referidas normas jurídico-criminais e, por isso, dependente de autorização legislativa (art. 165º, nº1, c) da Constituição)'. Razão, pois, para o Supremo Tribunal de Justiça considerar como
'manifesta' a 'inconstitucionalidade orgânica do aludido artigo 71º, nº 1, c), pois define os pressupostos dos aludidos crimes sem autorização da Assembleia da República'.
2. Da recusa de aplicação recorreu o Ministério Público para o Tribunal Constitucional, 'ao abrigo do disposto no 70º nº 1 c)... da Lei 28/82' (cfr. requerimento de interposição de recurso, a fls. 124). Por despacho do conselheiro-relator, no Supremo Tribunal de Justiça, o recurso foi admitido, considerando-se interposto nos termos da al. a) no nº 1 do artigo
70º citado, corrigido o 'manifesto lapso' na indicação da alínea c). Não merece qualquer reparo esta correcção, tanto mais que se trata de um recurso obrigatório para o Ministério Público. Nas alegações apresentadas no Tribunal Constitucional, o Ministério Público concluiu do seguinte modo:
'1º - A norma constante do artigo 71º, nº 1, alíea c), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, enquanto estabelece, desprovida de credencial parlamentar, que os limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, serão determinadas por portaria, é inconstitucional, por violação da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.
2º - Termos em que deverá confirmar-se o juízo de inconstitucionalidade constante da decisão recorrida.' O arguido não contra-alegou.
3. O Decreto-Lei nº 15/93, no nº 1 do seu artigo 21º (tráfico e outras actividades ilícitas), pune com pena de prisão de 4 a 12 anos 'quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder, ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III'. Por seu turno, o nº 1 do artigo 26º do mesmo diploma vem, através da consagração de um tipo privilegiado, cominar a pena de prisão até três anos ou multa, ou a pena de prisão até um ano ou multa até 120 dias, consoante o caso, quem, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21º, 'tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal'. O nº
3 do mesmo artigo acrescenta que 'não é aplicável o disposto no nº 1 quando o agente detiver plantas, substâncias, ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias'. Estas disposições têm de ser conjugadas com o disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 71º do mencionado diploma, que remete para portaria dos Ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de Medicina Legal, o dever de determinar, mediante portaria, 'os limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente'. Ao abrigo deste artigo, a Portaria nº 94/96, de 26 de Março, no seu artigo 9º e respectivo mapa anexo, determinou 'os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente'. Constitui objecto do presente recurso a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º, com o sentido que o Supremo Tribunal de Justiça lhe atribuiu e que determinou a recusa de aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade orgânica.
É certo que, 'para a hipótese de o mesmo normativo não vir a ser considerado inconstitucional na sede própria, por ilegalidade resultante da violação da lei geral contida nesse artigo 71º, nº 1, c)', o Supremo Tribunal recusou ainda a aplicação do art. 9º da Portaria nº 94/96 e respectivo mapa anexo, por considerar que a habilitação legal (definição dos 'limites quantitativos máximos do princípio activo para cada dose...') não foi respeitado (a portaria definiu
'os limites quantitativos máximos para cada dose...'). Essa divergência, a ser relevante no caso concreto, provocaria efectivamente a ilegalidade e a inconstitucionalidade orgânica da norma cuja aplicação o Supremo Tribunal de Justiça recusou.
4. De acordo com a interpretação perfilhada pelo Supremo Tribunal de Justiça, a norma contida na alínea c) do nº 1 do art. 71º do Decreto-Lei 15/93 seria organicamente inconstitucional por, sem a necessária autorização parlamentar, deferir para regulamento a definição do 'conteúdo típico' de normas incriminadoras (cfr. al. c) do nº 1 do artigo 165º da Constituição). Com efeito, essa autorização não figura (nem poderia figurar) na Lei nº 27/92 cit., que autoriza o Governo, para o que agora interessa, a 'punir a tentativa ou a prática de algum dos factos referidos nos nºs 3, 4 e 5, quando o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substância ou preparações, para uso pessoal, com a pena de prisão até 3 anos ou multa ou, na hipótese de substâncias incluídos na tabela IV da Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, com a prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, salvo se a quantidade detida exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de
5 dias, caso em que se aplicarão as regras gerais de punição previstas nesta autorização legislativa' (nº 13). Está fora de questão que se integra na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República a 'definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal' (al. c) do nº 1 do art. 165º da Constituição) e que as leis de autorização legislativa, nos termos do nº 2 do artigo 165º da Constituição, têm de 'definir o objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização. Não lhes cabe, porém, determinar que matérias podem ser remetidas para regulamento pelo decreto-lei que as executa. Com efeito, ou essa remissão é constitucionalmente legítima, sendo então inútil a autorização, ou não o é, não se tornando admissível por força de uma lei de autorização que a permitisse. Não pode, pois, considerar-se organicamente constitucional, por falta de autorização legislativa, a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei nº 15/93.
5. Atendendo, porém, a que o Tribunal não está limitado pelo fundamento invocado pelo recorrente, há que saber se a referida norma não deverá reputar-se inconstitucional por diferente motivo (cfr. artigo 79º-C da Lei nº 28/82). Efectivamente, está aqui basicamente em causa o princípio da legalidade em matéria criminal, consagrado no nº 1 do artigo 29º da Constituição, numa das suas vertentes: 'nullum crimen, nulla poena sine lege' . 'Não há pena ou medida de segurança que não estejam descritas, assim como os respectivos pressupostos, em lei em sentido formal', escreve JOSÉ DE SOUSA BRITO ('A lei penal na Constituição', Estudos sobre a Constituição, vol 2º, Lisboa, 1978, págs.
234-235). A função de garantia reconhecida ao princípio da legalidade pressupõe, não apenas que o facto punível seja definido com suficente certeza, apesar de ser evidente que 'uma total determinação é impossível devido à própria natureza da linguagem' (JOSÉ DE SOUSA BRITO, ob. cit., pág. 244), mas também que essa definição resulte de lei da Assembleia da República ou de Decreto-Lei do Governo
(cfr. a al. c) do nº 1 do art. 165º da Constituição). É neste sentido que deve ser interpretada a expressão 'lei', para os efeitos do nº 1 do artigo 29º da Constituição. Como escrevem JORGE MIRANDA e MIGUEL PEDROSA MACHADO ('Constitucionalidade da protecção penal dos direitos de autor e da propriedade industrial – normas penais em branco, tipos abertos, crimes formais, e interpretação conforme à Constituição', separata da Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1994, 4, pág.
473), 'o princípio da legalidade criminal significa então que só a lei como acto da função legislativa pode criar infracções, considerar formalmente ilícitos e culposos certos comportamentos das pessoas, estabelecer tipos de crimes, fazer-lhes corresponder determinadas penalidades. Está em causa uma garantia formal total (que opera, pois, formalmente, tanto do prisma da constituição das normas como da respectiva hierarquização): só a lei, pois, e não o costume; só a lei, também, e não o regulamento'. A esta luz, tornam-se constitucionalmente ilegítimas as chamadas normas penais em branco no seu sentido próprio, ou técnico (neste sentido se pronuncia TEREZA PIZARRO BELEZA, Direito Penal, 1º vol., 2ª ed., págs. 380-381), em que a delimitação dos comportamentos puníveis apenas se completa através da remissão
'para uma disposição de grau ou nível inferior (v.g., um regulamento)' (JORGE MIRANDA E MIGUEL PEDROSA MACHADO, ob. cit., pág. 483), com violação da
'proibição de intervenção normativa de regulamentos, não podendo a lei cometer-lhe tal competência' (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 193). 'A reserva de lei impede normas penais em branco com as inerentes consequências da proibição da analogia incriminadora e da definição do ilícito criminal por simples regulamentos', escreve MARIA FERNANDA PALMA em Constituição e Direito Penal – as questões inevitáveis, Perspectivas constitucionais – nos 20 anos da Constituição de 1976, II, Coimbra, 1997, pág. 230.
6. Sucede que a norma não aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça, na interpretação que fundamentou a recusa de aplicação, vem justamente remeter para portaria, a emitir pelos Ministros da Justiça e da Saúde, a definição de um elemento considerado como relevante para a definição do conteúdo típico da incriminação: limites quantitativos máximos para cada dose individual diária das substâncias em causa. Assim interpretada a norma, a remissão feita pela alínea c) do nº 1 do artigo 71º para portaria pareceria contradizer claramente o princípio constitucional da legalidade criminal. Na verdade, teria então sido relegada para portaria a delimitação negativa do tipo incriminador do artigo 26º, tipo privilegiado por referência ao tipo base, o do artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93. Por outras palavras, o agente não poderia beneficiar da penalidade ou moldura penal mais leve fixada no artigo 26º se detivesse plantas, substâncias ou preparações em quantidade superior à indicada na portaria. Esta solução seria inevitável, independentemente do que pudesse provar-se em julgamento, designadamente que a quantidade suficiente para o consumo médio diário era superior à que resulta dos limites definidos pela portaria. Nesta perspectiva, a ilegitimidade constitucional da norma impugnada não seria afastada por aqui estar em causa não a fronteira entre o lícito e o ilícito, mas a fronteira entre uma norma que prevê o crime base (o art. 21º) e a norma que prevê um tipo privilegiado (o artigo 26º), sendo bastante apreciável a diferença das penas aplicáveis a um e outro. Não pode assim permitir-se o reenvio para regulamento da tarefa de definir os limites da aplicação do tipo privilegiado, que acarreta concomitantemente a delimitação do âmbito de aplicação da norma que pune mais gravemente. Acresce que, diferentemente do que sucede em outros casos (cfr., por ex., o acórdão nº 427/95 deste Tribunal, publicado no Diário da República, II, de 10 de Novembro de 1995), é aqui inquestionável o carácter inovador da portaria para que o diploma legal remete. E, se dúvidas houvesse, elas seriam dissipadas pela simples tomada em consideração de que, na leitura do Supremo Tribunal de Justiça, a aplicação dos critérios da Portaria nº 94/96 conduziria à subsunção dos factos ao artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, enquanto uma decisão que não aplicasse a portaria poderia já considerar abrangidos os mesmos factos na previsão do tipo privilegiado do artigo 26º (cfr. o acórdão recorrido, que refere diversas decisões do Supremo Tribunal de Justiça 'no sentido de que a dose individual diária de heroína ronda a quantidade de 1,5 gramas, podendo ir até aos 2 gramas'). Mas este modo de interpretar a alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei nº
15/93 não é o único possível, e está longe de ser o mais adequado. Na verdade, afigura-se possível, à luz dos cânones comuns da interpretação jurídica, e necessário, de acordo com a técnica da interpretação conforme à Constituição, extrair do preceito impugnado um outro sentido, não violador do princípio da legalidade criminal. Com efeito, há que apelar ao momento sistemático da interpretação, que aqui impõe que se atribua o devido valor ao disposto no nº 3 do artigo 71º: 'o valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no nº 1 é apreciado nos termos do artigo 163º do Código de Processo Penal'. Ora este preceito, com a epígrafe 'valor da prova pericial', determina que 'o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador' (nº 1), acrescentando (no nº 2):
'sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência'. Assim, os limites fixados na portaria, tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e da letra do artigo 71º do Decreto-Lei nº
15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado. Não está em causa a remissão para regulamento da definição dos comportamentos puníveis através do artigo 26º, mas tão-só, bem mais modestamente, a remissão para valores indicativos, cujo afastamento pelo tribunal é possível, embora acompanhado da devida fundamentação. Claro que esta conclusão só é legítima porque, por um lado, está em causa uma determinação de natureza eminentemente técnica, própria da prova pericial; e porque, por outro, é sempre por decisão do juiz e não por força da portaria nº
94/96 que se concretiza o conceito de 'princípio activo para cada dose média individual diária' utilizado na lei. Não parece assim que o princípio da legalidade criminal esteja posto em causa. Conclui-se, então, que a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei nº 25/93, de 22 de Janeiro, interpretada no sentido de que remete para portaria a definição, a título análogo ao que resulta da prova pericial, dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao mesmo diploma, não viola o princípio da legalidade da lei penal incriminadora, consagrado no nº 1 do artigo 29º, em conjugação com a alínea c) do nº 1 do artigo 165º, ambos da Constituição da República Portuguesa.
Nestes termos, e de acordo com o previsto no nº 3 do artigo 80º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, decide-se:
a) Interpretar a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei nº 15/93 no sentido de que, ao remeter para a portaria nela referida a definição dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma, o faz com valor de prova pericial; b) Conceder provimento ao recurso, devendo a decisão ser reformulada aplicando-se a mesma norma com a interpretação que se deixou apontada.
Lisboa, 7 de Agosto de 1998 Maria dos Prazeres Pizarro Beleza José de Sousa e Brito Alberto Tavares da Costa Messias Bento Luís Nunes de Almeida