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Processo n.º 128/2012
2.ª Secção
Relator: Conselheiro José da Cunha Barbosa
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. A., reclama para a conferência, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 3, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), da decisão sumária proferida nos autos pelo relator que não tomou conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade por não se encontrarem preenchidos os respetivos pressupostos.
2. A reclamação abona-se no seguinte discurso:
“(...)
Salvo o devido respeito, entende o recorrente que as inconstitucionalidades suscitadas merecem ser conhecidas, uma vez que o recorrente cumpriu os pressupostos relativos ao objeto do recurso e ainda os requisitos específicos do recurso de constitucionalidade.
O recorrente, perante o Tribunal da Relação que proferiu a decisão recorrida, disse o seguinte:
“Expulso, impedido de vir a Portugal, ficaria o arguido impedido de conviver com o seu filho e a mãe do mesmo, a sua companheira, afastando-se assim um pai de uma família, impedindo um contacto mais próximo e constante. Situação essa claramente violadora do artigo 36 °, n.º 6 da CRP!!!
Das duas, uma: ou o menor terá que acompanhar o progenitor para o estrangeiro, sendo indiretamente também ele expulso, ou o menor continua a viver em Portugal, mas separado do progenitor expulso, o que viola, os artigos 33.º n.º 1 e 36.º, n.º 6, ambos da Constituição da República Portuguesa.”
Assim, claramente, o arguido suscitou a questão da constitucionalidade quanto ao artigo 135.º da Lei 23/2007, de 4 de julho, al. b) e c).
Porque, a Relação de Lisboa, no seu acórdão, decidiu de forma muito superficial, não justificando porque não se encontrava o arguido abrangido por tal prerrogativa.
Limita-se a dizer que se a criança não está em contacto com o pai, devido ao facto de este estar preso, então o progenitor não exerce o poder paternal nem assegura o sustento e a educação.
Assim, está a Relação, ao interpretar os conceitos de exercício do poder paternal, o sustento e a educação à revelia dos preceitos constitucionais previstos nos artigos 33.º, n.º 1 e 36.º, n.º 6 da CRP, a interpretar a norma de forma plenamente inconstitucional.
E, de facto, foi isso que o recorrente pretendeu levar ao Tribunal Constitucional.
O que, julga-se, se compreende pelo texto do Recurso.
Salvo o devido respeito, a questão da constitucionalidade foi colocada durante o processo, de forma clara para que o tribunal recorrido possa saber que tem aquela questão para resolver.
E resolveu-a da forma que melhor entendeu, aplicando as normas colocadas em crise pelo recorrente, no sentido que lhes atribuiu.
E ainda que não tenha aplicado a norma de forma expressa, fê-lo de forma implícita como bem resulta do texto do acórdão da Relação.
Mas a decisão sumária agora censurada ataca primeiro o recurso do apelante de suscitar a inconstitucionalidade de despachos judiciais e não de uma norma ou da sua interpretação.
O recorrente não quis suscitar a questão de constitucionalidade da decisão judicial, mas sim das normas que ali foram aplicadas.
Isto é, para o recorrente, este não imputou qualquer inconstitucionalidade à decisão judicial, mas às normas aí aplicadas e à sua interpretação – sentido.
E pensa o recorrente que cumpriu este requisito, como acima se indicou, que não poderia deixar de fazer acompanhando de perto o caso concreto.
(...)”.
3. O representante do Ministério Público junto deste Tribunal pugnou pelo indeferimento da reclamação.
II. Fundamentação
4. A decisão reclamada tem o seguinte teor:
“1. A., melhor identificado nos autos, recorre para o Tribunal Constitucional, sem indicar a alínea do artigo 70.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que julgou manifestamente improcedente o recurso aí interposto, mantendo o despacho proferido no Tribunal de Execução de Penas de Lisboa que ordenara a execução da pena acessória de expulsão do território nacional, com interdição de entrada por oito anos, na qual o arguido fora condenado.
Do requerimento de interposição de recurso constam as seguintes indicações:
“(…)
O recorrente invocou sempre as normas constitucionais constantes dos artigos 33.º e 36.º da CRP.
Assim, nas conclusões nº 10, 11 e 12 do seu recurso alegou que:
“10. Expulso, impedido de vir a Portugal, ficaria o arguido impedido de conviver como seu filho e a mãe do mesmo, a sua companheira.
11. Em causa está o facto de a expulsão do cidadão estrangeiro levar a que o menor tivesse que acompanhar o progenitor para o estrangeiro ou a que o menor continuasse a viver em Portugal, mas separado do progenitor expulso, o que viola, respetivamente, os artigos 33.º, n.º 1 e 36.º, n.º 6, ambos da Constituição da República Portuguesa.
12. Este impedimento deverá ser apreciado e devidamente oposto à expulsão por violação clara da Constituição.”
De facto, os limites à expulsão de um cidadão, previstos no artigo 135.º da Lei 23/2007, de 4 de julho, al. b) e c), assentam nos princípios constitucionais aludidos previamente.
Refere o artigo 33.º, n.º 1 da CRP que “não é admitida a expulsão de cidadãos portugueses do território nacional”, bem como o artigo 36.º, n.º 6 que “os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial”.
Sob o, ora, recorrente pende uma pena de expulsão do território nacional por 8 (oito) anos, estando atualmente a cumprir pena no Estabelecimento Prisional de Sintra.
No dia 08 de julho de 2010, depois do trânsito em julgado da decisão que o condenou e antes de executada a pena de expulsão, o arguido foi pai de uma criança fruto da relação entre o arguido e a sua então, e atual, companheira.
O menor, de nacionalidade Cabo-verdiana, vive com a sua mãe na Amadora, sendo ambos titulares de Autorização de Residência.
O ora recorrente, como pai, exerce de facto o poder paternal sobre o menor, estando o mesmo também a seu cargo.
Não obstante estar recluso, reúne todos os esforços para auxiliar a sua companheira, e mãe do menor, seja a nível financeiro, dando as quantias que lhe são possíveis, seja mantendo o máximo de contacto entre os três, nas visitas.
Tanto o arguido como a sua companheira vivem como se de cônjuges se tratassem, não obstante a situação prisional daquele, sendo o núcleo familiar constituído por eles e o filho Diego.
Ainda que se julgasse absolutamente desnecessário, requereu-se a regulação do poder paternal do menor de forma a ser homologada junto do Tribunal de Família e Menores da Amadora, tendo sido improcedente por se dar como provado que “não existe rutura familiar entre os progenitores do menor, devendo-se a separação física apenas à reclusão do requerido” e que “quando os progenitores não se encontrem unidos pelo matrimónio, como é o caso, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais”.
Provou-se igualmente que “os progenitores mantêm entre si o seu relacionamento, existem visitas semanais no EP e tomam em conjunto as decisões relativas ao filho menor Diego, não existindo a vontade de fazer cessar a sua relação”.
De facto, como refere o artigo 135.º, alínea c), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, “não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efetivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação”.
O recorrente torna-se “inexpulsável” dado que é estrangeiro, tem um filho menor, também estrangeiro, que reside em Portugal, sobre quem exerce o poder paternal, assegurando sustento e educação.
Expulso, impedido de vir a Portugal, ficaria o arguido impedido de conviver com o seu filho e a mãe do mesmo, a sua companheira, afastando-se assim um pai de uma família, impedindo um contacto mais próximo e constante.
Situação essa claramente violadora do artigo 36.º, n.º 6 da CRP!!!
Das duas, uma: ou o menor terá que acompanhar o progenitor para o estrangeiro, sendo indiretamente também ele expulso, ou o menor continua a viver em Portugal, mas separado do progenitor expulso, o que viola, os artigos 33.º, n.º 1 e 36.º, n.º 6, ambos da Constituição da República Portuguesa.
No entanto, decidiu o Tribunal da Relação manter e confirmar a expulsão, por entender, sucintamente, que o facto de o recorrente estar preso, não permite que o mesmo mantenha uma relação de proximidade com o menor, contribuindo para o seu sustento e desenvolvimento de personalidade.
Perante tal pensamento, o raciocínio que nos surge é de que qualquer pai que esteja preso ou a trabalhar deslocado da residência ou desempregado, deixa de se considerar como pai!
Não nos parece de forma alguma que o preceituado no artigo 36, n.º 6 da CRP permita tal raciocínio.
Pressupõe-se que aqueles casos serão os dos pais ausentes, que não têm quaisquer laços afetivos com os filhos – o que no é claramente o que sucede com o recorrente.
Se está separado (fisicamente, note-se) do filho e da companheira, é porque está recluso.
No obstante essa situação, os laços mantêm-se, o que facilmente se comprova pelas visitas da companheira e filho ao recorrente.
De facto, exige-se que o progenitor cumpra os seus deveres fundamentais para com o menor e cumpre-os!
O facto de estar detido, não pode ser nem é fundamento que justifique o afastamento do menor dado que mantém todos os laços afetivos com o mesmo, contribuindo, juntamente com a progenitora, com a educação, consolidação de princípios, desenvoltura psicológica e de personalidade.
Nomeadamente todas as decisões quanto ao menor passam por ambos seja na escolha da escola, de atividades, de médicos, etc.
Assim, o Tribunal da Relação de Lisboa interpretando à risca, de forma extremista, tal como o fez, o preceituado no artigo 135.º alínea c), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, vai em total desacordo com o artigo 36.º, n.º 6 da CRP.
A interpretação da referida norma, acolhida pelo douto acórdão recorrido, é pois inconstitucional”
2. O recurso foi admitido pelo tribunal a quo, sendo que tal decisão, em face do disposto no n.º 3 do artigo 76.º da LTC, não vincula o Tribunal Constitucional. Assim, uma vez que o presente caso se enquadra na hipótese delineada no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, passa a decidir-se nos termos e com os seguintes fundamentos.
3. Como se referiu, o recorrente não indica a alínea do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, ao abrigo da qual interpõe o presente recurso de constitucionalidade, não dando assim efetivo cumprimento às exigências formais estabelecidas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 75.º-A da LTC.
No entanto e apesar dessas exigências serem supríveis por convite do relator do Tribunal Constitucional, nos termos previstos no n.º 6 do mesmo artigo, a sua formulação afigura-se aqui desnecessária, por não se encontrarem preenchidos os pressupostos determinantes do conhecimento do recurso de constitucionalidade, porquanto o Tribunal da Relação de Lisboa não recusou a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade, ou ilegalidade por violação de lei com valor reforçado; não recusou a aplicação de norma constante de diploma regional, com fundamento na sua ilegalidade por violação do estatuto da região autónoma ou de lei geral da República; não recusou a aplicação de norma emanada de um órgão de soberania, com fundamento na sua ilegalidade por violação do estatuto de uma região autónoma; e também não recusou a aplicação de norma constante de ato legislativo, com fundamento na sua contrariedade com uma convenção internacional, ou a aplicou em desconformidade com o anteriormente decidido sobre a que questão pelo Tribunal Constitucional; nem, por outro lado, aplicou norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo ou cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com qualquer dos fundamentos referidos nas alíneas c), d) e e); e também não aplicou norma já anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio Tribunal Constitucional; e, finalmente, não aplicou qualquer norma já anteriormente julgada inconstitucional pela Comissão Constitucional, nos precisos termos em que seja requerido a sua apreciação ao Tribunal Constitucional.
Por outro lado, em qualquer das situações de admissibilidade do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, previstas no artigo 70.º da LTC, o seu objeto só pode ser constituído por uma questão de (in)constitucionalidade da(s) norma(s) jurídica(s) de que a decisão recorrida haja feito efetiva aplicação ou tenha constituído o fundamento normativo do aí decidido, à qual – ou às quais – se impute a violação de preceitos ou princípios constitucionais.
Por isso se reconhece que os recursos de constitucionalidade, embora interpostos de decisões de outros tribunais, visam controlar o juízo que nelas se contém sobre a violação ou não violação da Constituição por normas mobilizadas na decisão recorrida como sua ratio decidendi ou seu fundamento normativo, não podendo visar as próprias decisões jurisdicionais, identificando-se, nessa medida, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso – cf., nestes exatos termos, o Acórdão n.º 361/98 e, entre muitos outros, os Acórdãos n.os 286/93, 336/97, 702/96, 336/97, 27/98 e 223/03, todos disponíveis para consulta em www.tribunalconstitucional.pt –, não podendo sindicar-se, no recurso de constitucionalidade, a decisão judicial em si própria, mesmo quando esta faça aplicação direta de preceitos ou princípios constitucionais, quer no que importa à correção, no plano do direito infraconstitucional, da interpretação normativa a que a mesma chegou, quer no que tange à forma como o critério normativo previamente determinado foi aplicado às circunstâncias específicas do caso concreto (correção do juízo subsuntivo).
Deste modo, é forçoso que, no âmbito dos recursos interpostos para o Tribunal Constitucional, se questione a (in)constitucionalidade de normas, não sendo, assim, admissíveis os recursos que, ao jeito da Verfassungsbeschwerde alemã ou do recurso de amparo espanhol, sindiquem, sub species constitutionis, a concreta aplicação do direito efetuada pelos demais tribunais, em termos de se assacar ao ato judicial de “aplicação” a violação (direta) dos parâmetros jurídico-constitucionais. Ou seja, não cabe a este Tribunal apurar e sindicar a bondade e o mérito do julgamento efetuado in concreto pelo tribunal a quo.
A intervenção do Tribunal Constitucional, por razões de utilidade da sua pronúncia, não incide sobre a correção jurídica do concreto julgamento, mas apenas sobre a conformidade constitucional das normas aplicadas pela decisão recorrida.
Nessa ótica, há que distinguir, para efeitos de definição do objeto do recurso de constitucionalidade, as situações em que se controverte a concreta decisão, considerada como resultado de um momento de aplicação dos preceitos legais – a isso se reconduzindo as situações em que “embora sob a capa formal da invocação da inconstitucionalidade de certo preceito legal tal como foi aplicado pela decisão recorrida - o que realmente se pretende controverter é a concreta e casuística valoração pelo julgador das múltiplas e específicas circunstâncias do caso sub judicio (…); [designadamente] a adequação e correção do juízo de valoração das provas e fixação da matéria de facto provada na sentença (...) ou a estrita qualificação jurídica dos factos relevantes para a aplicação do direito […];” (cf. CARLOS LOPES DO REGO, «O objeto idóneo dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade: as interpretações normativas sindicáveis pelo Tribunal Constitucional», in Jurisprudência Constitucional, n.º 3, p. 8) –, daquelas em que está essencialmente em causa o momento normativo da concreta realização do direito, traçado pela determinação do critério jurídico à luz do qual deve ser valorado o problema, escapando, como se disse, ao controlo do Tribunal a qualificação e a valoração da matéria de facto que com aquele momento converge no juízo decisório.
Ora, in casu, a pretensão do recorrente, espelhada no requerimento de interposição do recurso para este Tribunal, acaba por traduzir-se, tout court, na mera discordância perante o juízo de (não) preenchimento fáctico da hipótese da norma do artigo 135.º, alínea c), da Lei n.º 23/2007, face ao concreto circunstancialismo relevado pelo Tribunal a quo, como se comprova pelo facto de a interpretação restritiva da norma, que o recorrente tem por inconstitucional, ser feita exclusivamente com referência a essas circunstâncias, sendo essa matéria excluída de apreciação em sede de recurso de constitucionalidade.
Por outro lado, não se obnubila a referência constante do requerimento de interposição de recurso segundo a qual o recorrente afirma ter invocado “sempre as normas constitucionais constantes dos artigos 33.º e 36.º da C.R.P.”, podendo eventualmente depreender-se daí que o recurso de constitucionalidade se encontraria justificado de acordo com o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.
Contudo e sem prejuízo do que atrás se referiu, resulta das alegações produzidas junto do Tribunal recorrido que a violação das mencionadas normas constitucionais foi assacada à decisão de expulsão e não a qualquer norma, designadamente, à do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho. É certo que essa norma foi invocada pelo recorrente, considerando estarem preenchidos os requisitos legais dos “limites à expulsão”, mas daí não decorre a suscitação de uma questão de constitucionalidade normativa, outrossim a discussão de um problema de aplicação do direito a uma dada factualidade.
Consequentemente, não se encontram verificados os requisitos determinantes do conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade nos termos exigidos pelo artigo 70.º, n.º 1, da LTC.
4. Termos em que, face a tudo o exposto, o Tribunal Constitucional decide não tomar conhecimento do objeto do recurso”.
5. A reclamação não logra abalar os fundamentos em que assentou a decisão sumária reclamada e que aqui se reiteram.
De facto, os elementos aí referidos atestam que o reclamante não suscitou qualquer questão de constitucionalidade normativa, tendo apenas invocado a violação direta de preceitos constitucionais em face de um sentido decisório e sem que tivesse controvertido perante o Tribunal recorrido a bondade constitucional do artigo 135.º, alíneas b) e c), da Lei n.º 23/2007, contrariamente ao que indica na sua reclamação.
Como se compreenderá, a suscitação de uma questão de constitucionalidade normativa pressupõe, no mínimo lógico, que se questione uma determinada norma com os parâmetros constitucionais, de modo a possibilitar à instância decidente o conhecimento dessa questão num momento anterior ao da aplicação do critério normativo que se põe em crise.
Ora, no caso dos autos, é manifesto que nem esse “mínimo” pode considerar-se verificado, sendo manifesto que, como se disse na decisão sumária, a violação das normas constitucionais foi assacada à decisão de expulsão e não a qualquer norma, designadamente, à do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
III. Decisão
6. Termos em que, atento tudo o exposto, o Tribunal Constitucional decide indeferir a presente reclamação e confirmar a decisão sumária reclamada.
Custas pelo reclamante, com taxa de justiça que se fixa em 20 (vinte) UCs., sem prejuízo da existência de apoio judiciário.
Lisboa, 9 de maio de 2012. – J. Cunha Barbosa – Joaquim de Sousa Ribeiro – Rui Manuel Moura Ramos.