Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo nº 224/93
2ª Secção Relator: Cons. Sousa e Brito


Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional

I A CAUSA


1. A., arguido no proces­so comum nº 98/90, do Tribunal do Funchal (2º Juízo, 2ª Secção) na sequência do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) de 26 de Fevereiro de 1992 (certificado a fls. 7/21) - que nesse processo o condenou na pena de 17 anos de prisão e 1 500 000$00 de multa, pela prática do crime p. e p. pela aplicação conjuga­da dos artigos 23º, nº 1 e 27º, al. g), do Decreto-Lei nº 430/ /83, de 13 de Dezembro (tráfico agravado de estupefacientes) - in­terpôs, para o Plenário das Secções Criminais do STJ, recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, alegando assentar esta decisão em solução oposta, relativamente à mesma questão de direito, à do Acórdão do STJ de 16 de Janeiro de 1991, pu­blicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano XVI - 1991, Tomo I, pág. 5/6.

Com efeito, alegou desde logo o recorrente, ter-se decidido no Acórdão recorrido não ser de considerar alteração substancial dos factos a condenação pelo crime de tráfico agra­vado p. e p. pelos artigos 23º, nº 1 e 27º, do Decreto-Lei 430//83, quando a acusação imputava ao arguido exclusivamente o crime do artigo 23º referido, contrariamente, no Acórdão invocado como fundamento, fora decidido que idêntica alteração da incri­minação constituía 'alteração substancial', só possível cumpri­das as formalidades do artigo 359º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP).

Proferido em 7 de Outubro de 1992 (fls. 29/32), Acór­dão interlocutório - constatando apreciarem ambos os arestos '... a mesma questão de direito (enquadra-se ou não na figura da alteração substancial da acusação a requalificação jurídica, em julgamento ou por via de recurso, da matéria de facto cons­tante daquela), à luz dos mesmos preceitos legais (o actual Código de Processo Penal e o Decreto-Lei 430/83)' - foi deter­minado nesse Acórdão o prosseguimento do recurso.

Das respectivas alegações, apresentadas nos termos do artigo 442º, nº 2 do CPP, fez o recorrente constar, entre outras, as seguintes conclusões:

'a razão de ser da proibição de alteração subs­tancial da sentença face à acusação ou pronúncia visa proteger de modo intenso o princípio consti­tucional do contraditório (artigo 32º, nº 5 da CRP e artigos 61º, nº 1, alínea b) e 327º do CPP), o qual abrange hoje também o tratamento dado à matéria de facto para o efeito de a subsumir aos preceitos incriminadores; uma interpretação do aludido princípio ou da sua concretização prática no domínio em apreço - que é o dos artigos 358º e 379º, alínea b) do CPP - que restringisse o seu âmbito de protecção apenas à vertente fáctica - proibição de novos factos - obliterando a sua dimensão jurídica - proibição de novas imputações - seria proibida pela própria constituição - artigo 18º, nº 2 da CRP.'


2. Através de Acórdão de 27 de Janeiro de 1993 (fls.
134/148), negou o Plenário das Secções Criminais do STJ provi­mento ao recurso, fixando obrigatoriamente a seguinte doutrina:

'Para os fins dos artigos 1º, alínea f), 120º, 284º, nº 1, 303º, nº 3, 309º, nº
2, 359º, nº 1 e 2, e 379º, alí­nea b), do Código de Processo Pe­nal, não constitui alte­ração substancial dos fac­tos descritos na acusação ou na pronúncia, a sim­ples alteração da respectiva qualifica­ção jurídi­ca (ou convolação), ainda que se traduza na sub­missão de tais factos a uma figura criminal mais gra­ve.'

Notificado tal Acórdão (Assento nº 2/93, no Diário da República, I Série-A de 10 de Março de 1993), dele interpôs recurso para este Tribunal o arguido A., nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 70º, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, indicando pretender a apreciação da inconstituciona­lidade do 'artigo 1º, nº 1 al. f), do Código de Processo Penal
(...) na sua conjugação com os artigos 120º, 284º, nº 1, 303º, nº 3, 309º, nº 2,
359º, nºs 1 e 2 e 379º, al. b), do mesmo di­ploma adjectivo', por violação dos artigos 32º, nº 5 e 18º, nº 2 da Constituição.

3. Admitido o recurso apresentou o recorrente as res­pectivas alegações, rematando-as com as seguintes conclusões:

'(1) deve ser decretada a desconformi­dade com a Constituição da alínea f) do nº
1 do artigo 1º do CPP nomeadamente com a interpretação que dele extraíu o Acórdão do STJ para uniformi­zação de jurisprudência de 27.01.93 (Assento 2/93, publi­cado no Diário da República, I Série-A, nº 58 de 10.03.93);

(2) a definição do conceito de altera­ção substan­cial de factos resulta de operação legislativa necessária dado que ele não é alcan­çável pela mera constatação naturalística de no­vos factos;

(3) interpretar o conceito em causa como pressu­pondo novidade de factos, de cuja al­teração se tratasse seria tautológico e faria integrar o definido na definição, tudo regras que contradi­zem as técnicas definitórias e lógicas essen­ciais;

(4) o conceito de alteração de factos deve ser buscado numa análise jurídica e não ma­terialista;

(5) a circunstância de o preceito cita­do - bem como outros do CPP - empregar a expres­são factos não implica que de factos naturalísti­cos se tra­te, do mesmo modo que a expressão 'facto' usada no Código Penal abrange todos os elementos neces­sários à incriminação, ainda que de natureza ju­rídica, como é o caso da consciên­cia da ilicitude essencial à caracterização do dolo.

(6) caracterizando-se o sistema proces­sual penal pela estrutura acusatória e pelo res­peito pelo princípio da acusação, impõe-se a vin­culação e estabilização do objecto do processo, limitando-se assim os poderes cognitivos do tri­bunal e de­limitando materialmente o caso julgado;

(7) estes valores garantem a estabili­dade proces­sual, acautelam os direitos dos sujei­tos proces­suais e tutelam a certeza jurídica inerente à delimitação do caso julgado;

(8) nesta medida o princípio da vincu­lação temá­tica é um princípio constitucional que decorre do princípio da legalidade;

(9) a alteração substancial de factos significa a alteração do próprio objecto do pro­cesso que a lei por regra não consente se não com limites apertados;

(10) o objecto do processo é o crime tal como está definido na alínea a) do artigo 1º do CPP;

(11) ocorre hoje à face do CPP um alar­gamento epistémico do âmbito do objecto do pro­cesso, tal como o reflecte o artigo 386º do CPP;

(12) o próprio relevo da consciência da ilicitude como elemento positivo determinante para a reali­zação do dolo implica que o objecto do processo tenha que englobar elementos de tipo jurídico e não meramente factual;

(13) a própria circunstância de a lei possibili­tar a narrativa sintética dos factos da acusação (alínea c) do nº 3 do artigo 283º) evidencia que não serão os factos aqueles elemen­tos pertinentes a levar em linha de consideração como definidores do objecto do processo;

(14) a circunstância de a lei não em­pregar o con­ceito de 'novos factos' quando define a alteração substancial de factos e sucedendo que tal concei­to existe no Código (artigo 449º, nº 1 alínea d)) mostra que de coisas diferentes se trata;

(15) considerar que integra o limite da convola­ção jurídica permitida a qualificação de circuns­tâncias modificativas não previstas, desde que a factualidade subjacente seja pré-existente ofende princípios constitucionais;

(16) ofende o princípio do contraditó­rio (artigo 32º, nº 5 da CRP), o qual abrange hoje as questões incidentais e a prova mas também o tratamento dado ao arguido em termos de possibi­litar parti­cipar nas alterações jurídicas e in­tervir tempes­tivamente quanto às questões de di­reito que se coloquem;

(17) ofende também o princípio das ga­rantias de defesa (artigo 32º, nº 1 da CRP), o qual impõe um processo justo e leal sem encurta­mento intolerá­vel ou desproporcionado das garan­tias de defesa, sucedendo que a defesa que o ar­guido faz tem em vista não apenas a vertente fáctica do objecto do processo mas também a qua­lificação jurídica nele consignada pelo que surpreendê-lo à traição com qualificações não previstas é lesionar de modo insuportavelmente inconstitucional aqueles valo­res;

(18) ofende finalmente o princípio de igualdade de armas que está consignado na Consti­tuição como decorrência do princípio da igualdade e também expresso nas Convenções Internacionais que prote­gem os direitos do Homem;

(19) o Tribunal mantém poderes sobera­nos que lhe possibilitam a convolação jurídica sem ofensa da Constituição.'

Apresentou igualmente alegações o Exmº Procurador-Geral Adjunto em exercício neste Tribunal, concluindo 'dever julgar-se não inconstitucional o Assento nº 2/93, de 27 de Ja­neiro, e, consequentemente, negar-se provimento ao recurso'.

Corridos os pertinentes vistos, importa decidir.

II FUNDAMENTAÇÃO

4. Importa determinar qual, ou quais, as realidades normativas a que o recurso se irá re­portar.

O recorrente, tanto no requerimento de interposição como nas alegações, indica constituirem objecto do presente recurso a conformidade constitucional do artigo 1, nº 1, al. f), do CPP, conjugado com os artigos 120º,
284º, nº 1, 303º, nº 3, 309º, nº 2, 359º, nºs 1 e 2 e 379º, al. b), deste diplo­ma, na interpretação que dele (e implicitamente deles) fez o Assen­to
2/93. O Mº Pº, por sua vez afirma que esse objecto con­siste na própria 'questão da constitucionalidade do Assento 2/93'.

Neste caso, porém, importa reter a circunstância de se estar perante o próprio processo de que resultou o Acórdão de fixação e não perante uma aplicação - autonomizada do pro­cesso que o originou - desse Acórdão, aplicação essa decorrente do seu carácter obrigatório.

A este propósito, ocorre sublinhar que 'os assentos não são os próprios acórdãos do tribunal pleno, mas estrita­mente as proposições nor­mativas de estrutura geral e abstracta que se autonomizam, for­mal e normativamente, desses acórdãos', que o mesmo é dizer que estes, 'originados embora numa decisão jurisprudencial que deles constitui pressuposto jurídico,
(...) normativamente objectivam, para além dessa decisão, uma pres­crição que fica a valer geral e abstractamente para o futuro' (correspondem as citações ao Acórdão do Plenário deste Tribunal nº 810/93, publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Março de 1994).

Ora, neste caso, tratando-se de fiscalização concreta - necessariamente indissociável da específica relação proces­sual em que incidentalmente aparece - emergente do próprio re­curso de fixação de jurisprudência que originou o Assento 2/93, o carácter autónomo deste não é relevante no processo em que o mesmo foi interposto. Neste processo a decisão
'tem eficácia', mas não 'constitui jurisprudência obrigatória', nas palavras do nº 1 do artigo 445º do CPP.

Assim sendo, consiste o presente recurso, tal como o caracteriza o recorrente, na apreciação da constitucionalidade do artigo 1º, nº
1, al. f) do CPP, na interpretação que lhe deu a decisão recorrida, entendendo-se essa interpretação integra­tiva das diversas disposições atrás indicadas que no Código utilizam o conceito nele definido.

5. Consta entre as definições enlencadas no artigo 1º do CPP a de 'alteração substancial dos factos', como 'aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis' (nº 1, al. f)).

A decisão recorrida seguindo determinada linha inter­pretativa procede a uma recomposição desta norma, em termos que nos permitem lê-la (à luz do Assento) da seguinte forma '... considera-se (...) f) Alteração substancial dos factos: aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, ex­cluindo a simples alteração da qualificação jurídica (ou convo­lação) dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura crimi­nal mais grave'.

Só na base desta recomposição interpretativa, neces­sariamente reflectida nos artigos 359º, nºs 1 e 2 e 379º, do CPP, foi possível à decisão recorrida considerar que alguém (o recorrente em concreto) sujeito a julgamento sob a acusação de haver cometido um crime 'simples' de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 23º, do Decreto-Lei 430/83, então vigente, pudesse, em fase de julgamento e sem mais, ser condenado por um crime de tráfico agravado, p. e p. pelo artigo 27º, al. g), com referência ao artigo
23º, ambos do citado diploma, por se en­tender que a circunstância em que assenta tal agravação (o 'concurso de duas ou mais pessoas' na actividade de tráfico) constava da acusação.

Nesta interpretação, a mera alteração da qualificação jurídica dos factos descritos - no que aqui interessa - na acu­sação, não carece, para que o tribunal a possa fazer na senten­ça, de prévia comunicação ao arguido com o consequente facultar de oportunidade de defesa quanto a ela, mesmo quando essa nova qualificação conduza à condenação por crime mais grave.

Assim caracterizado o problema que se nos coloca, ressalta a sua semelhança com a questão subjacente ao Acórdão nº 173/92, desta
2ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 11 de Setembro de
1992. Aí, um arguido sujeito ao foro militar, acusado como cúmplice, foi sem qualquer comunica­ção prévia confrontado com uma condenação como co-autor, ao abrigo do trecho final do nº 2, do artigo 418º, do Código de Justiça Militar
(que permite a condenação 'por infracção diver­sa daquela por que o réu foi acusado, ainda que seja mais gra­ve, desde que os seus elementos constitutivos sejam factos que constem do libelo').

Pronunciou-se então o Tribunal, unanimemente, pela inconstitucionalidade material dessa disposição, por violação do princípio emergente do artigo 32º, nº 1, da Lei Fundamental, quando a diversa qualificação jurídico-penal dos factos levasse à condenação do arguido em pena mais grave, mas isso apenas na medida em que não se previa que o arguido fosse prevenido da nova qualificação e se lhe desse oportunidade, quanto a ela, de se defender.

Aludiu o Tribunal, na parte final desse Acórdão nº
173/92, à controvérsia jurisprudencial que este Assento 2/93 veio solucionar, afastando uma tomada de posição sobre o assun­to, por exceder o âmbito desse recurso.

Eis-nos chegada, com o presente processo de fiscali­zação concreta, a altura de tomar tal posição.

6. Segue o Assento 2/93 um entendimento que, no Códi­go de Processo Penal anterior, correspondia a uma disposição expressa, o artigo
447º, justificada por Beleza dos Santos, numa formulação já clássica, dizendo que a descrição de deter­minados factos na acusação, facultava sempre ao réu a possibi­lidade de deles se defender, antevendo nomeadamente as diversas hipóteses de enquadramento jurídico destes, e que, por isso, seria 'exorbitante e injustificado' conferir ao réu 'a vantagem de beneficiar com qualquer erro de apreciação jurídica feito no despacho de pronúncia ou equivalente' (Revista de Legislação e Jurisprudência, 63º, 385 e segs).
Presentemente, mesmo na ausência de disposição ex­pressa equivalente ao artigo 447º, do Código de 1929, a defesa da liberdade de qualificação jurídica do juiz penal relativa­mente aos factos constantes da acusação ou da pronúncia, conti­nua a sublinhar esta ideia (a defesa do arguido
é relativamente aos 'factos que lhe são imputados e não das qualificações ju­rídicas que deles se fazem', Frederico Isasca, Alteração Subs­tancial dos Factos e Sua Relevância no Processo Penal Portu­guês, Coimbra 1992, pág. 103). Tende-se, porém, cada vez mais a justificar essa liberdade de qualificação por referência ao princípio da sujeição exclusiva dos tribunais à lei, expresso pelo artigo 206º, da Constituição (é o que faz o Acórdão do STJ de 26 de Fevereiro de
1992, no trecho constante de fls. 15 des­tes autos), e à imposição de uma correcta qualificação jurídica dos factos na sentença, decorrente do dever de apreciação da matéria de facto 'sob todos os pontos de vista jurídicos possí­veis' (Frederico Isasca, ob. cit., pág. 104).

7. Porém, a questão que se nos coloca neste processo não se ressolve satisfatoriamente por simples referência à li­berdade de qualificação jurídica na condenação. Estamos no do­mínio do processo criminal, onde a afirmação dessa possibilida­de processual sempre carece de compatibilização com a plenitude de garantias de defesa exigida pelo artigo 32º, nº 1, do texto constitucional. Conforme se referiu no Acórdão 173/92, o que aqui importa saber é se, 'por imperativo constitucional, não tem de ser concedida ao arguido a possibilidade de defesa, quando a nova qualificação jurídica pode importar a sua conde­nação em pena mais grave'.

O 'direito a ser ouvido', enquanto direito a dispor de oportunidade processual efectiva de discutir e tomar posição sobre quaisquer decisões, particularmente as tomadas contra o arguido, traduz um dos aspectos fundamentais do direito de de­fesa. Esse direito é, na ordem jurí­dica norte-americana, um ele­mento fundamental do 'justo processo legal' - o 'due process of law' referido na V Emenda - possibilitador da aplicação de san­ções criminais (Norman Vieira, Constitutional Civil Rights in a Nutshell, 2ª ed. St. Paul, Minnesota, 1990, pág. 36 e segs).


Frisou-se no, já por diversas vezes referido Acór­dão nº
173/92, - e tem total aplicação à presente situação - que um exercício eficaz do direito de defesa não pode deixar de ter por referência um enquadramento jurídico-criminal preciso. Dele decorrem, ou podem decorrer, muitas das opções básicas de toda a estratégia de defesa (a escolha deste ou daquele advogado, a opção por determinadas provas em vez de outras, o sublinhar de certos aspectos e não de outros, etc.) em termos que de modo algum podem ceder perante os valores subjacentes à liberdade (mesmo que lhe chamemos correcção) na qualificação jurídica do comportamento descrito na acusação.

É da essência das garantias de defesa que a operação de subsunção que conduz o juiz à determinação do tipo penal correspondente a determinados factos, seja previamente conheci­da e, como tal, controlável pelo arguido. Através da narração dos factos e da indicação das disposições legais aplicáveis, na acusação ou na pronúncia (v. artigos 283º, nº 3 e 308º, nº 2 do CPP), é fornecido ao arguido um modelo determinado de sub­sunção constituído por aqueles factos entendidos como corres­pondendo a um específico crime. Tal modelo serve de referência à face do julgamento - destinando-se esta, aliás, à sua com­provação - e é em função dele que o arguido organiza a respec­tiva defesa. Importa aqui sublinhar que o conhecimento pelo arguido desse modelo, tornando previsível a medida em que os seus direitos podem ser atingidos naquele processo, constitui como se disse um imprescindível ponto de referência na estraté­gia de defesa, funcionando, assim, como importante garantia de exercício desta.

As limitações quanto à possibilidade de conhecimento de novos factos (artigos 358º e 359º do CPP) visam precisamente impedir que o arguido seja confrontado com uma subsunção diver­sa daquela em função (na previsão) da qual preparou a sua defe­sa. Ora, é diverso - e num processo após a acusação ou a pro­núncia é novo - tanto o modelo de subsunção que recaindo sobre novos factos leva a uma incriminação diversa, como o modelo que baseando-se nos mesmos factos tem como ponto de chegada uma incriminação diversa.

Sendo mais gravosa para o arguido esta nova incrimi­nação, não pode deixar de se lhe facultar, com a comunicação da eventualidade da sua ocorrência, uma sequência processual, si­tuada na fase de julgamento, em que sendo previsível essa nova incriminação, o arguido possa discuti-la e adaptar a sua defesa a essa alteração.

A solução está assim na compatibilização da liber­dade de qualificação com um mecanismo processual que torne efectivo esse direito a ser ouvido, face a uma convolação que, mantendo os factos descritos na acusação ou pronúncia, natura­listica­mente considerados, importe condenação em pena mais gra­ve. O arguido deve ser prevenido da possibilidade da nova qua­lifica­ção, quando esta importar pena mais grave, facultando-se--lhe quanto a ela oportunidade de defesa.
III DECISÃO


8. Pelo exposto decide-se:
a) - Julgar inconstitucional - por violação do princí­pio constante do artigo
32º, nº 1 da Constituição - o disposto no artigo 1º, alínea f), do Código de Processo Penal, conjugado com os artigos 120º, 284º, nº 1, 303º, nº 3, 309º, nº
2, 359º, nºs 1 e 2 e 379º, al. b), e interpretado nos termos constantes do Assento 2/93, como não constituindo alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples altera­ção da respectiva qualificação jurídica (ou con­vola­ção), mas tão-só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídico-penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportuni­dade de defesa.
b) - Conceder-se, em função disso, provimento ao recur­so, revogando-se a decisão recorrida, que deve ser re­formulada em consonância com o decidido sobre a questão de constitucionalidade.
Lisboa, 31 de Maio de 1995
José Sousa e Brito Luís Nunes de Almeida Bravo Serra Messias Bento Guilherme da Fonseca Fernando Alves Correia José Manuel Cardoso da Costa