Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo nº 439/94
2ª Secção Relator: Cons. Guilherme da Fonseca


Acordam, em conferência, na 2ª Secção do Tribunal Constitucional:


1. Maria Isabel Azevedo da Conceição Oliveira da Silva e Fernando Manuel Oliveira da Silva, com os sinais identificadores dos autos, vieram interpor recurso para este Tribunal Constitucional, do acórdão do Supremo Tribunal de Jus­tiça, de 15 de Junho de 1994, 'ao abrigo da al. b) do artº 70º da Lei nº 28/82, de 15/11, alterada pelas Leis nºs 143/85, de 26/11, e nº 85/89, de 07/09, tendo por âmbito o apuramento das inconstitucionalidades do entendimento nele dado ao artº 437º do Código Penal e ao artº 5º al. e) do DL
371/83 e aos artºs ou princípios jurídicos do DL 287/93, de 20/08, citados no acór­dão, em relação à compreensão do conceito de 'funcionário' para efeitos penais, que os recorrentes reputam violadores dos artºs 13º, nº 1, e 168º, nº
1/c, da Constituição da República Portu­guesa, como por estes foi invocado na motivação do recurso in­


terposto na 1ª instância e nas alegações escritas apresentadas neste Supremo Tribunal'.

2. Nas suas alegações formularam os recorrentes as seguintes conclusões:

'1. O âmbito do presente recurso reside no apu­ramento da inconstitucionalidade do enten­dimen­to dado, nos acórdãos recorridos, à norma do artigo 437º do Código Penal e aos artigos 4º e 5º, alínea e), do Decreto-Lei nº 371/83 e aos artigos ou princípios jurídicos do Decreto-Lei nº 287/93, de 20 de Agosto, citados nos acór­dãos, em relação à compreensão ou extensão do conceito de
'funcionário' para efeitos penais.

2. A condenação dos arguidos-recorren­tes assen­ta no facto de um deles ser trabalhador bancá­rio ao serviço da Caixa Geral de Depósitos, em funções estritamente bancárias, razão pela qual foi considerado 'funcionário' para efeitos pe­nais, qualidade que se transmitiu ao co-argui­do, e, consequentemente, foram punidos pelo crime de peculato.

3. Entendeu de facto o Supremo Tribunal de Jus­tiça que 'a apurada conduta dos arguidos-recor­rentes preenche a previsão do artigo 424º, nº 1, do Código Penal, com referência aos artigos 28º e
437º também do Código Penal e aos artigos 4º e 5º do Decreto-Lei nº 371/83, de 6 de Outu­


bro, constituindo-se, pois, (...) co-autores do aludido crime de peculato p.p. por aquele pri­mei­ro preceito'.

4. O Supremo Tribunal de Justiça funda­menta aquele seu entendimento no facto de ser 'hoje a Caixa Geral de Depósitos uma sociedade anónima mas de capitais exclusivamente públicos, em que o único detentor do capital é o Estado', e 'tanto basta (...) para que, com respeito a ela, Caixa, continue a ter plena validade o disposto nos artigos 4º e
5º do Decreto-Lei nº 371/83, de 6 de Outubro'.

Porém:

5. É incontroverso e também está reco­nhecido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça sob cen­sura que a Caixa Geral de Depósitos foi trans­formada em sociedade anónima, denominando-se agora simplesmente 'Caixa Geral de Depósitos, S.A' (vd. Decreto-Lei nº 287/93, de 20 de Agos­to), sendo por outro lado indiscutível que a 'Caixa', hoje, nas operações estritamente ban­cá­rias em nada difere dos outros bancos.

6. Por outro lado, no actual ordenamen­to jurí­dico português a actividade bancária em geral não assume natureza de serviço público, ou melhor, não se integra no núcleo de actividades comummente entendidas como próprias ou especí­fi­cas do Estado e, por isso, não são tarefas pró­prias ou específicas da Administração Públi­



ca.

7. Assim sendo, a Caixa Geral de Depó­sitos, transformada formalmente em sociedade anó­nima e enquanto instituição bancária, desempenha ser­viços em tudo idênticos e sujeitos às mesmas normas e princípios impostos a qualquer outro banco.

8. Os trabalhadores ao serviço da
'Cai­xa' têm, agora, um estatuto sócio-profissional igual a qualquer outro trabalhador bancário.

9. Parece, pois, não se descortinarem razões suficientes para ser considerado crime de pecu­lato um facto praticado a um balcão da Socie­dade Anónima Caixa Geral de Depósitos e quali­fi­car de simples furto o facto absolutamente idên­tico praticado noutro balcão ao lado, mas perten­cente a outro banco.

10. Não havendo razões substanciais que justi­fiquem tão grave alteração da natureza dos cri­mes, tal entendimento, a ser adoptado, viola­ria o princípio da igualdade consagrado no citado artigo 13º, nº 1, da Constituição da República.

11. Os actos imputados aos recorrentes, se pra­ticados noutra qualquer instituição bancá­ria portuguesa, resultariam, quando muito, num sim­ples furto completamente apagado pela Lei da Amnistia de 1991. Puni-los agora tão severa­



mente como crime de peculato só pelo facto de ser o Estado o titular do capital da sociedade anónima em causa, viola aquele preceito consti­tucional e o senso comum da ideia de Justiça.

12. Acresce que, no caso em apreço, revelou-se pertinente o recurso às normas dos artigos 4º e 5º do Decreto-Lei nº 371/83, de 6 de Outubro e designadamente ao nº 2 do referido ar­tigo 4º que alarga para efeitos penais o concei­to de funcionário, além do mais, às empresas de capi­tais públicos ou com participação maioritária de capital público, e à alínea e) do artigo 5º que faz incorrer tais funcionários no crime de peculato.

13. Ora sucede que aquele Decreto-Lei foi feito ao abrigo da autorização legislativa dada pela Assembleia da República através da Lei nº 12/ /83, de 24 de Agosto, uma vez que o Governo não dispõe de competência própria para a matéria em questão (artigo 168º, nº 1, alínea c) da Cons­tituição da República), mas constata-se que, da referida lei e particularmente dos artigos 1º, alínea c), e 4º, alínea b), não resulta que o sentido da autorização abrangesse as empresas públicas e outras empresas de capitais públicos que forma a equiparar os seus trabalhadores a 'funcionários' para efeitos penais.

14. De facto, o Governo, no que respei­ta à questão em apreço, foi autorizado, pela Lei nº




13/83, a legislar 'em matéria de delitos de corrupção, tráfico de influências e outras frau­des que ponham em causa a moralidade da Adminis­tração Pública', sendo que o sentido da autoriza­ção quanto a esta matéria (alínea b) do artigo
4º) foi o de 'combater em geral a fraude e mora­lizar os comportamentos, efectivando a responsa­bilidade penal e civil dos agentes ad­ministrati­vos em adequação ao grau da sua res­ponsabilidade funcional'.

15. Parece, pois, evidente que a auto­rização se restringia ao âmbito da 'Administração Pública' e 'dos agentes administrativos', não estando assim o Governo autorizado a introduzir novas normas penais ou agravar as existentes em rela­ção a todos os trabalhadores de todas as em­presas públicas ou sociedades anónimas com ca­pi­tais públicos.

16. Sabendo-se que o Estado detinha e detém uma enorme posição em quase todos os secto­res da economia, a Assembleia da República, se preten­desse que a sua autorização se estendesse a tão vasto domínio, não deixaria de o referir ex­pressamente. E é evidente que os conceitos de 'Administração Pública' e 'Agentes Administra­ti­vos' não indiciam minimamente que fosse essa a intenção da Assembleia da República, concei­tos onde não se incluem obviamente todos os trabalha­dores de todas as empresas ou socieda­des anónimas em que o Estado tem participação



no respectivo capital, mas que se regem pelos critérios de ges­tão comuns às demais empresas e respeitam as re­gras e princípios da concorrên­cia e do mercado.

17. Tratando-se de matéria reservada à As­sembleia da República e sendo certo que a Lei da Autorização (Lei nº 12/83) não legitimou o Governo a abranger nas novas normas incrimina­do­ras os trabalhadores das sociedades anónimas, como é actualmente a Caixa Geral de Depósitos, forçoso é concluir que as referidas normas do Decreto-Lei nº 287/93 estão feridas de incons­ti­tucionalidade na medida em que se estenderam a tais cidadãos (os trabalhadores em questão), in­constitucionalidade que deriva da ofensa ao arti­go 168º, nº 1, alínea c) da Constituição da Repú­blica.

18. Os acórdãos sob recurso, ofenderam os cita­dos preceitos constitucionais e, por isso, de­verão ser revogados e substituídos por outros que não apliquem as normas jurídicas acima re­fe­ridas e que ofendem as citadas normas e prin­cí­pios constitucionais'.

3. Contra-alegou o Ministério Público, concluindo deste modo:

'1. As normas constantes dos artigos 4º, nº 2 e 5º, alínea e), do Decreto-Lei nº
371/83, de 6



de Outu­bro, segundo os quais são equiparados a funcionários os trabalhadores de empresas pú­blicas nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital públi­co, equiparação que os faz incorrer no cri­me de peculato, não violam o disposto no artigo 168º, nº 1, alínea c), da Constituição, por terem sido emitidas pelo Governo a coberto da neces­sária credencial parla­mentar.

2. A citada norma constitucional também não é violada pela interpretação acolhida na decisão recorrida de que aquelas normas do Decreto-Lei nº 371/83 são apli­cáveis aos trabalhadores da Caixa Geral de Depósitos, mesmo depois de esta ter sido transformada, por força do disposto no Decreto-Lei nº 287/93, em sociedade de capi­tais públicos.

3. Tendo aqueles trabalhadores a qualidade de funcionários, justifica-se materialmente que a sua res­ponsabilidade criminal seja mais gravosa do que a dos que não possuem tal qualidade, pelo que não se mostra violado o princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da Consti­tuição.

4. Termos em que deve ser confirmada a decisão recorrida, na parte impugnada'.

4. Vistos os autos cumpre decidir:



Os arguidos-recorrentes eram ambos trabalhadores bancários, um, o Fernando Manuel, ao serviço da União de Bancos Portugueses e outra, a Maria Isabel, da Caixa Geral de Depósi­tos, doravante C.G.D. ou simplesmente Caixa.

Ambos foram considerados 'funcionários' (o primei­ro por tal qualidade lhe ter sido transmitida pela segunda) para efeitos penais, nos termos do artigo 437º do Código de Processo Penal e por força do estipulado nos artigos 4º e 5º, alínea e) do Decreto-Lei nº 371/83, de 6 de Outubro.

Tendo em conta esse considerando, entendeu o acór­dão recorrido que as suas condutas integram o crime de peculato p.p. no artigo 424º, nº 1, do Código Penal, com referência ao artigo 28º, e aos restantes artigos anteriormente citados, con­firmando a decisão da primeira instância (acórdão do Tribunal do Círculo de Penafiel, de 16 de Abril de 1993), que havia condenado os arguidos 'como co-autores do aludido crime de peculato, p.p. pelo artigo 424º, nº 1, do Código Penal, na pena, cada um de­les, de 30 (trinta) meses de prisão e
45 (quarenta e cinco) dias de multa à taxa diária de 400$00 ou, em sua alternativa, prisão por trinta (30) dias, cuja suspensão da respectiva exe­cução pelo período de 3 anos, isto no tocante à pena de prisão, foi decretada'.




Lê-se nesse acórdão, no que aqui importa e toca aos
'vícios de inconstitucionalidade':

'Os recorrentes acenam com vícios de inconsti­tucionalidade às normas do Dec.Lei nº 371/83, nomeadamente ao artigo 5º, al. e), mais invo­cando que o Governo, em tal Diploma, ultrapas­sou a respectiva Lei de Autorização (Lei nº 12//83, de 24 de Agosto). Mais concretamente, no que aqui interessa, foi posto em crise o dis­posto no nº 1 do artº 13º da Constituição da República Portuguesa, invocam os recorrentes.
Sobre tal, cumpre dizer, que os recorrentes, no apontar desses vícios de inconstitucionalidade, não invocam fundamento bastante, pois não se autolha, através da análise das normas visadas, que o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei não foi acatado ou existe a possibilidade do seu desrespeito, e que o Governo tenha ido, com tal Diploma, no que respeita concretamente à previsão contida no citado artigo 5º, al. e), para além da autorização legislativa.
Adiante-se, servindo-nos das palavras do Exmº Procurador-Geral Adjunto nas suas doutas alega­ções, que 'o princípio constitucional da igual­dade significa, em síntese, que, deve ser tra­tado igualmente o que é igual e desigualmente o que é desigual, toda a vez que a igualdade de

que se trata é uma igualdade de «resultado» e não uma igualda­de «à partida»'.
Também aqui, neste domínio ou nesta temática e salvo o devido respeito, não assiste razão aos recorrentes, carecendo de suporte jurídico o seu recurso, assim o entendemos'.

Os recorrentes sustentam que a interpretação dada ao artigo 437º do Código Penal e aos artigos 4º, nº 2, e 5º, alínea e) do Decreto-Lei nº 371/83, bem como aos artigos ou princípios jurídicos do Decreto-Lei nº 287/93, de 20 de Agosto, quanto à compreensão ou extensão do conceito de 'funcionário' para efeitos penais, é inconstitucional, reputando-os violado­res dos artigos 13º, nº 1, e 168º, nº 1, alínea c) da Consti­tuição.

São três, no essencial, as ordens de razões invo­cadas:

a) O crime imputado aos recorrentes não foi come­tido no exercício de funções públicas ou equiparadas.

A actividade bancária em geral não assume natureza de serviço público, ou melhor, não se integra no núcleo de ac­tividades comummente entendidas como próprias da Administração Pública.



Por outro lado, a C.G.D. foi transformada em so­ciedade anónima pelo referido Decreto-Lei nº 287/93 e, enquanto instituição bancária, desempenha Serviços em tudo idênticos e sujeitos a normas e princípios legais aos de qualquer outro banco. Os seus trabalhadores têm um estatuto sócio-profissional igual a qualquer outro trabalhador bancário.

Não há assim razão para ser considerado crime de peculato um facto praticado a um balcão da sociedade anónima C.G.D. e qualificar de simples furto idêntico facto praticado a um balcão de outro banco.
b) Não havendo razões substanciais que justifiquem tão grave alteração da natureza dos crimes, o entendimento do acórdão recorrido viola o princípio da igualdade (artigo 13º, nº 1, da Constituição).
c) O acórdão recorrido socorreu-se das normas do artigo 4º do Decreto-Lei nº
371/83, designadamente no seu nº 2, que alarga para efeitos penais o conceito de funcionário ás empresas de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e à norma do artigo 5º, alínea e) do mesmo diploma, que faz incorrer tais funcionários no crime de peculato.

Sucede que aquele Decreto-Lei foi elaborado ao
abrigo da Lei nº 12/83, de 24 de Agosto, não resultando dela, segundo os recorrentes, que o sentido da autorização abrangesse as empresas públicas e outras empresas de capitais públicos por forma a equiparar os seus trabalhadores a 'funcionários' para efeitos penais.

A autorização restringia-se, ainda segundo os re­correntes, ao âmbito 'dos agentes administrativos',

Assim sendo, não estava o Governo autorizado a introduzir novas normas ou a agravar as existentes em relação aos trabalhadores de todas as empresas públicas ou sociedades anónimas com capitais públicos.

Fazendo-o, padecem as referidas normas de incons­titucionalidade orgânica.

5. Saber se os recorrentes se encontram abrangidos pelo conceito de fun­cionário dado pelo artigo 437º do Código Penal, visto que, nos termos do nº 1 do artigo 4º do Decreto--Lei nº 371/83, e para efeitos deste diploma, a expressão 'fun­cionário' tem o alcance fixado pelo nº 1 do referido artigo 437º, é matéria decidida no Tribunal a quo e que não passa pela censura deste Tribunal Constitucional.

A censura só pode ter por objecto a norma do

artigo 4º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 371/83, quando conjuga­da com a alínea e) do artigo 5º do mesmo Decreto-Lei, segundo a qual, e para efeitos da lei penal, concretamente quanto ao cri­me de peculato, a equiparação dos recorrentes a funcionários tem o alcance fixado pelo nº 1 do artigo 437º do Código Penal.

Assim, e antes de mais, convém transcrever o que dispõem os referidos preceitos.

'Artº 437º

1. Para efeitos da lei penal, a expressão fun­cionário abrange:
a) ...
b) ...
c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, vo­luntária ou obrigatoriamente, tenha sido chama­do a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função públi­ca administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhe funções em organismos de utilidade pública ou nelas parti­cipe.

2) ...'




Por sua vez, dispõe o artigo 4º do Decreto-Lei nº 371/83:

'Artigo 4º
1 - Para efeitos do presente diploma, a expres­são funcionário tem o alcance fixado pelo nº 1 do artigo 437º do Código Penal.

2 - Para os mesmos efeitos, e ainda para os efeitos dos artigos 420º a 423º do Código Pe­nal, são equiparados a funcionários os titula­res dos órgãos e os funcionários da administra­ção autárquica regional e local ou de institu­tos públicos e os gestores, titulares dos ór­gãos de fiscalização e trabalhadores de empre­sas públicas nacionalizadas, de capitais públi­cos ou com participação maioritária de capital público, e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos.'

Finalmente dispõe o artigo 5º, alínea e) do mesmo diploma:

'Artigo 5º
A equiparação prevista no nº 2 do artigo ante­cedente faz igualmente incorrer os equiparados:
a) ...
b) ...




c) ...
d) ...
e) Nos crimes de peculato previstos e punidos pelos artigos 424º, 425º e 426º do Código Pe­nal;
f) ...
g) ...
h) ...
i) ...'



6. No acórdão recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça fez uma interpretação e aplicação plenas das questiona­das normas do Decreto-Lei nº
371/83, convocando-as para fazer a equiparação do pessoal da C.G.D. a funcionários, sendo, pois, elas fundamento do decidido (sem qualquer refe­rência ao regime do Decreto-Lei nº 48 953, de 5 de Abril de 1969, que constituía então a lei orgânica por que se regia aquela Caixa).

Ora, sendo isto assim, há necessariamente que ave­riguar se procede ou não a invocada inconstitucionalidade orgâ­nica do nº 2 do artigo
4º e da alínea e) do artigo 5º daquele Decreto-Lei nº 371/83.



Com efeito, tendo o referido Decreto-Lei sido fei­to ao abrigo de autorização legislativa dada pela Assembleia da República pela Lei nº
12/83, de 24 de Agosto, não resulta que o sentido desta Lei abrangesse as em­presas públicas por forma a equiparar os seus trabalhadores a 'funcionários' para efeitos penais, ou, por outras palavras, aquela Lei não dá cobertu­ra às normas do Decreto-Lei nº 371/83 na matéria em questão.

A Lei nº 12/83 concedeu ao Governo autorização para alterar os regimes em vigor, tipificando novos ilícitos penais e contravencionais, definindo novas penas, ou modifi­cando as actuais, tomando para o efeito, como ponto de referên­cia, a dosimetria do Código Penal, em, entre outras, matéria de delitos de corrupção, tráfico de influências e outras fraudes que ponham em causa a moralidade da Administração Pública (ar­tigo 1º, alínea b)).

No que respeita a esta matéria, o sentido da auto­rização foi o de 'combater em geral a fraude e moralizar os comportamentos, efectivando a responsabilidade penal e civil dos agentes administrativos em adequação ao grau da sua respon­sabilidade funcional' (artigo 4º, alínea b)).

Que o Decreto-Lei nº 371/83 alargou o conceito de funcionário não restam dúvidas. Di-lo expressamente o seu pre­


âmbulo:

'Os dispositivos do Código Penal que tipificam crimes cometidos no exercício de fun­ções públi­cos jogam com o conceito estrito de funcioná­rio.
Pelo presente diploma alarga-se esse conceito a funções cujo paralelismo, do ponto de vista da política criminal, é de todo o ponto evidente.

Por outro lado, os tipos legais de cri­me da secção I do capítulo IV, sob a rubrica 'da cor­rupção', reportam-se a um conceito de vantagem patrimonial, que deixa de fora valores e vanta­gens igualmente atendíveis de natureza pessoal, ou não patrimonial.

O presente diploma visa estender a si­tuações em tudo dignas de igual tratamento solu­ções pre­vistas por forma demasiado estrita no novo Có­digo Penal.

Por último alarga-se a possibilidade de isenção da pena ao caso de participação de crime às autoridades por qualquer dos agentes, e não apenas em relação o agente de corrupção activa, como hoje acontece.

Tudo na linha de uma política de pragmático combate à corrupção e outras fraudes e de mora­lização dos comportamentos administrati­vos'.



A questão está, portanto, em saber se a Lei nº 12//83 autorizou o Governo a alargar o conceito dado pelo Código Penal, designadamente no que se refere à equiparação dos traba­lhadores de empresas públicas nacionalizadas, de capitais pú­blicos, ou com participação maioritária de capital público a 'funcionários', de modo a fazê-los incorrer no crime de pecula­to.

Na verdade, da leitura do estipulado na alínea b) do artigo 4º da Lei nº 12/83, parece deduzir-se que a autoriza­ção se reporta somente aos agentes administrativos, no âmbito da Administração Pública, e não aos trabalhadores das empresas públicas.

Não estando, por isso, o Governo legitimado a abranger nas novas normas incriminado­ras os trabalhadores das empresas públicas, como era então a C.G.D. (cfr. o citado Decreto-Lei nº 48 953, em vigor à data - Maio de
1989 - da prá­tica do crime pelo qual os recorrentes foram condenados), terá de se concluir que as referidas normas do Decreto-Lei nº 371/83 estão feridas de inconstitucionalidade, na medida em que a e­quiparação que aí é feita a funcionário público não estava abrangida pela autorização legislativa.

Tal inconstitucionalidade deriva da violação do

artigo 168º, nº 1, alínea c) da Constituição, que reserva à Assembleia da República a competência legislativa para defini­ção 'dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pre­ssupostos, bem como processo criminal'.

Com efeito, ainda que se entenda que não é efecti­vamente inequívoco o sentido da autorização dada pela referida lei, há contudo, uma linguagem clara utilizada pelo legislador autorizante e que se reporta à Administração Pública e aos agentes administrativos, devendo corresponder ao significado com que tais expressões constam do discurso corrente no Direito Administrativo, de to­dos conhecido, sendo que as leis de auto­rização legislativa devem obediência ao condicionalismo pres­crito no nº 2 do artigo
168º da Constituição.

Ora, falar de 'responsabilidade penal e civil dos agentes administrativos', no contexto de 'fraudes que ponham em causa a moralidade da Administração Pública' (artigos 1º, alí­nea b), e 4º, alínea b) da citada Lei nº
12/83), não pode ter o alcance de se estender às empresas públicas - é só o que aqui importa - por forma a equiparar os seus trabalhadores a 'fun­cionários' para efeitos penais.

Pese, embora, a discussão da proposta da Lei nº 20/III
(Diário da Assembleia da República, 1ª Série, nº 21, de


14 de Julho de 1983), que deu origem àquela Lei nº 12/83, no­meadamente os esclarecimentos prestados pelo Ministro da Justi­ça, no propósito de clarificar o termo 'Administração', de modo a poder ser ele tomado em sentido lato, não se vê retratada na lei de autorização um tal sentido. Pelo contrário, o que da lei se extrai é uma autorização restringida unicamente ao âmbito da Administração Pública e dos agentes administrativos.

Com o que procede o invocado vício de
incons­titu­cionalidade orgânica, por referência ao artigo 168º, nº 1, c), da Constituição.

7. Termos em que se DECIDE:

a) julgar inconstitucional a norma constante dos artigos
4º, nºs 1 e 2, e 5º, e), do Decreto-Lei nº 371/83, de 6 de Outubro, por violação do artigo 168º, nº 1, c), da Consti­tuição;

b) e, em consequência, conceder provimento ao re­curso, revogando-se o acórdão recorrido, para ser reformado em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade. Lx, 26.6.96


Guilherme da Fonseca Bravo Serra Fernando Alves Correia Messias Bento José de Sousa e Brito Luís Nunes Almeida José Manuel Cardoso da Costa