Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Proc. nº 121/94
1ª Secção Rel. Cons. Monteiro Diniz

Acordam no Tribunal Constitucional:

I - A questão


1 - Em processo de expropriação por utilidade pública urgente relativa a duas parcelas de terreno sitas, respectivamen­te, no lugar de
----------, freguesia de -----------, do concelho de -------------- e na freguesia do ----------------- do Concelho de ---------------, ins­taurado no 8º Juízo Cível do Tribunal Judicial da comarca do Por­to, em que figuram, como entidades expropriante a Junta Autónoma das Estradas e como expropriadas A. e B., por sentença de 10 de Dezem­bro de 1992, foi fixado o montante da indemnização a pagar pela entidade expro­priante em 64.337.830$00, correspondendo 56.059.830$00 às duas parcelas expropriadas
(45.523.430$00+10.536.400$00) e 8.278.000$00 a áreas sobrantes afectadas por limitação construtiva.

Desta decisão interpôs o Ministério Público, em repre­sentação da Junta Autónoma das Estradas, recurso para o Tribunal da Relação do Porto que, por acórdão de 18 de Janeiro de 1994, revogou a sentença impugnada na parte respeitante à indemnização atribuída à área 'non aedificandi', absolvendo do seu pagamento a apelante, confirmando no mais o julgamento do tribunal de 1ª ins­tância.

Para tanto, e no essencial, aduziu-se a fundamentação seguinte:

'Entendemos que a servidão em causa `non aedificandi', resulta da lei e não de mero acto administrativo resultante do traçado da via (nº 3 do citado art.
3º), aplicável do Norte ao Sul do país e não ao caso concreto desta auto-estrada. Apesar da corrente favorável à declaração de incons­titucionalidade de certos preceitos do Cód. das Expropria­ções por arrastamento da declaração de violadora da Consti­tuição Portuguesa do art. 30º desse Código, nos Acs. do Tribunal Constitucional nºs 131/88 e 52/90, publicados, res­pectivamente, nos D.R., 1ª Série, de 29/6/88 e 30/3/90, tal não
é o caso dos citados preceitos, do antigo e novo Código das Expropriações, sobre a não indemnização das áreas `non aedificandi'. Vai longe o tempo da concepção do direito de propriedade como um direito absoluto do cidadão. Vindo já do período antecedente ao 25 de Abril de 1974 o princípio de que a propriedade pri­vada desempenha uma função social, subordinada aos interesses mais amplos e relevantes da organização do Estado, em utili­zação socialmente justa do exercício desse direito.
Sendo o caso dos autos um dos que é socialmente superior à mera defesa de um interesse privado de propriedade: a cons­trução de auto-estradas com os notórios benefícios que delas resultam para o bem-estar dos cidadãos e desenvolvimento eco­nómico do país. Muitas outras onerações recaiem sobre tal direito, até determinados por critérios estéticos, históricos ou tradicionais, quer a nível regional, concelhio ou de urbe (notem-se as limitações determinadas por denominados centros históricos ou característicos, por vezes com fins turísticos). Também estas limitações estão em total descon­formidade com o direito de transformação, ocupação, uso e construção da propriedade privada, donde resultam evidentes prejuízos económicos para os proprietários.
Acresce que indemnizar o expropriado, além da propriedade que lhe é subtraída pela limitação resultante da continuidade dos prédios absorvidos nas zonas `non aedificandi' - áreas sobrantes - constituiria um benefício injusto perante os ou­tros proprietários, também abrangidos pelas mesma zona mas que não foram atingidas pela expropriação. Ao primeiro é-lhe atribuído o direito ao ressarcimento da apropriação pelo Es­tado, mediante o pagamento de justa indemnização - artigo 1º, nº 1 do citado Cód. das Expropriações de 1976.
Enquanto que aos segundos nada lhes é devido.
Como bem é referido no último acórdão citado (de 8/11/92) a serem passíveis de indemnizações às ser­vidões `non aedificandi' impostas por lei, por ser geral e abstracta, determinaria a impossibilidade de construção de redes viárias por falta de solvidade de qualquer entidade para suportar tal despesa. Prejudicando-se o interesse geral por virtude do ressarcimento da limitação imposta aos pro­prietários privados.
Entende-se, pois, que a servidão `non aedificandi' que resulta da presente expropriação sobre os terrenos sobrantes dos expropriados não dá direito a indemnização'.

*///*

2 - Deste acórdão, na parte em que foi recusada indemni­zação relativamente à parte sobrante sujeita a servidão 'non aedificandi', sob invocação do disposto nos artigos 70º, nº 1, alínea g) e 72º, nº 3, da Lei nº
28/82, de 15 de Novembro, na redacção dada pela Lei nº 85/89, de 7 de Setembro, interpôs o Mi­nistério Público recurso obrigatório de constitucionalidade para este Tribunal.

E nas alegações entretanto oferecidas, o senhor Procurador-Geral Adjunto formulou a seguinte conclusão:

'1º É inconstitucional, por violação dos artigos 62º, nº 2, e 13º, nº 1, da Constituição, a norma do nº 2 do artigo 3º do Código das Expropriações
(Decreto-Lei nº 845/76, de 11 de Dezembro), na medida em que não se consente a indemnização do prejuízo efectivamente resultante para o expropriado do facto de a parcela sobrante do prédio expropriado passar a ficar sujeita, em parte, a servidão non aedificandi.

2º Deve, assim, proceder o presente recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida.

Por seu turno, as recorridas, depois de subscreverem na sua totalidade as alegações do Ministério Público, concluíram assim:

'1 - A norma do nº 2 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 845/76 de 11 de Dezembro
é inconstitucional, pois viola os artigos 13º, nº 1 e 62º nº 2 da Constituição, uma vez que não permite ao expropriado ser indemnizado pelos prejuízos resultantes da oneração das partes sobrantes do prédio expropriado com a servidão `non aedificandi'.

2 - Face ao exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência, determinar-se a reforma da decisão recorrida'.

Passados os vistos de lei cabe apreciar e decidir.

*///*
II - A fundamentação

1 - A matéria que constitui objecto do presente recurso foi já objecto de um desenvolvido tratamento jurisprudencial por parte deste Tribunal que, de modo uniforme e reiterado se tem pronunciado no sentido da inconstitucionalidade da norma questionada (cfr. por todos os Acórdãos nºs
594/93 e 329/94, Diário da República, II série, de, respectivamente 29 de Abril e 30 de Agosto de 1994).

Nos desenvolvimentos subsequentes acompanhar-se-á de perto a argumentação desenvolvida nessa jurisprudência, particularmente no último aresto citado.

O artigo 3º do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei nº 845/76, de 11 de Dezembro, contém a seguinte formulação:
Artigo 3º

1 - Poderão constituir-se sobre imóveis as ser­vidões necessárias à realização de fins de utilida­de pública.

2 - As servidões derivadas directamente da lei não dão direito a indemnização, salvo quando a pró­pria lei determina o contrário.

3 - As servidões constituídas por acto adminis­trativo dão direito a indemnização quando envolve­rem diminuição efectiva do valor dos prédios ser­vientes.

O Código das Expropriações de 1976, a cuja disciplina se acha ainda sujeito o caso em apreço, veio a ser revogado pelo Decreto-Lei nº 438/91, de 9 de Novembro, que aprovou o actual Código das Expropriações, subsistindo porém no articulado em vi­gor uma norma (artigo 8º) que, quase integralmente, reproduz aquele preceito e mantém intocável o regime ali definido.

A norma do artigo 3º do Código das Expropriações de 1976, regendo sobre a constituição de servidões administrativas, re­presenta mera reprodução do que já constava no artigo 3º, do Decreto-Lei nº 71/76, de 27 de Janeiro e no artigo
3º, da Lei nº 2030, de 22 de Junho de 1948­.

Estas servidões caracterizam-se, além de outras refe­rências, por serem sempre impostas por lei e por só darem lugar a indemnização quando existir disposição expressa da lei em tal sentido.

As servidões administrativas não se constituem por acto jurídico, resultam imediatamente da lei e do facto da exis­tência de uma coisa pública, que a lei considere dominante dos prédios vizinhos. Não há, pois, servidões administrativas consti­tuídas por acto jurídico, como no Direito Civil (Código Civil, artigo 1547º, nº 1), onde as próprias 'servidões legais' só se constituem por um acto jurídico concreto (artigo 1547º, nº 2).

O que há é casos (servidões militares, p. ex.) em que se torna necessário um acto de definição da área abrangida: mas não há aí servidão constituída por acto administrativo, porque o decreto ou o despacho, nesses casos, não constituem a servidão, apenas se limitam a fixar os respectivos limites, pressupondo-a existente segundo a lei.

Por outro lado, as servidões administrativas não dão direito a indemnização, salvo quando a lei expressamente o deter­minar, e, a sua constituição deve permitir que o prédio onerado continue a ser utilizado pelo seu proprietário como anteriormen­te: é o princípio do mínimo prejuízo. Só quando a servidão impe­dir o prosseguimento da fruição normal de todo ou parte do pré­dio, en­volvendo diminuição efectiva do seu valor, nascerá viola­ção da re­gra da igualdade dos encargos públicos pela imposição de um sa­crifício excepcional ao proprietário, daí decorrendo a ne­cessidade de aplicar o princípio da indemnização, sempre por ex­pressa disposição da lei - Decreto-Lei nº 5786, artigo 126º; Lei das Águas, artigo 56º, e § único; Decreto-Lei nº
35463, artigo 33º, § único; Estatuto das Estradas, artigo 162º; Lei nº 2078, artigos 5º e 20º; Lei nº 2110, artigo 104º; Decreto-Lei nº 43335, artigo 37º
(cfr. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrati­vo, 9ªed., tomo II, 1983, pp. 1052 e ss.).

Pode assim dizer-se que as servidões administrativas derivam directamente da lei e são instituídas à margem de qual­quer processo de expropriação por utilidade pública.

É certo que, em determinadas situações - é esse o caso dos autos - a constituição da servidão, da servidão na espé­cie de servidão non aedificandi aparece associada a um processo expropriativo sem que se verifique, todavia, relativamente ao prédio serviente, transferência do direito de propriedade.

É o que sucede nas expropriações parciais quando a parcela não abrangida pela expropriação (parte sobrante) passa a ficar, no todo ou em parte, onerada com uma servi­dão non aedifi­candi, servidão esta que, embora resultante da lei e não directamente da expropriação, acaba por a esta estar asso­ciada como causa próxima e eficiente da depreciação do seu valor real.

A norma do artigo 3º, nº 2, do Código das Expropria­ções de 1976, trata por igual estas situações, a ambas recusando di­reito a indemnização, sempre que quanto a elas a lei não deter­minar o contrário.

Sabe-se que os efeitos das decisões proferidas pelo Tribunal Constitucional em processos de fiscalização concreta são indissociáveis do
âmbito e dimensão da questão de constituciona­lidade objecto do recurso. Esta questão há-de resultar rigorosa­mente demarcada pelo seu enquadramento material no caso concreto, e há-de coincidir com a moldura factual considerada a tal respei­to na decisão recorrida.

Deste modo, e porque a constituição da ser­vidão non aedificandi sobre a parte sobrante emerge na decorrên­cia de um processo de expropriação por utilidade pública, a ava­liação da legitimidade constitucional da norma em causa apenas considerará o segmento aplicativo que pressupõe aquela situação plural.

Vejamos então.

*///*

2 - A exigência constitucional da justa indemnização enquanto dimensão legitimadora da expropriação por utilidade pú­blica foi objecto de larga indagação por parte do Tribunal Cons­titucional a propósito das normas dos artigos 30º, nºs 1 e 2 do Código das Expropriações.

A primeira destas normas foi julgada inconstitucional pelos Acórdãos nºs 341/86, 442/87, 3/88, 5/88 e 109/88, publica­dos no Diário da República, II série, de, respectivamente, 19 de Março de 1987, 17 de Fevereiro, 14 de Março e
1 de Setembro, to­dos de 1988, vindo depois a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Acórdão nº 131/88, Diário da Repú­blica, I série, de 29 de Junho de 1988.

A segunda norma, depois de ser julgada inconstitucio­nal pelos Acórdãos
109/88, 381/89 e 420/89, publicados no Diário da República, II série, de, respectivamente, 1 de Setembro de 1988, 8 de Setembro e 15 de Setembro de 1989, veio a ser declara­da inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Acórdão nº 52/90, Diário da República, I série, de 30 de Março de 1990.

A interferência dos poderes públicos num direito de valor patrimonial do expropriado acarreta para este um prejuízo que o coloca em situação de desigualdade perante os demais cida­dãos, visando a indemnização compensar o sacrifício pessoal assim imposto e garantindo a observância do princípio da igualdade vio­lado com a privação do respectivo direito. A indemnização apresenta-se assim como uma reconstituição, em termos de valor, da posição de proprietário que o expropriado detinha.

Determinando a Constituição (artigo 62º, nº 2) que a indemnização há-de ser justa não estabeleceu porém, qualquer cri­tério indemnizatório de aplicação directa e objectiva, deixando para o legislador ordinário a formulação de tais critérios que hão-de respeitar os princípios materiais da Constituição, desi­gnadamente os princípios da igualdade e da proporcionalidade.

Segundo o entendimento jurisprudencial, que se vem seguindo, a 'justa indemnização' há-de corresponder ao valor ade­quado que permita ressarcir o expropriado da perda que a transfe­rência do bem que lhe pertencia para outra esfera dominial lhe acarreta, devendo ter-se em atenção a necessidade de respei­tar o princípio da equivalência de valores: nem a indemnização pode ser tão reduzida que o seu montante a torne irrisória ou meramen­te simbólica, nem, por outro lado, nela deve atender-se a quais­quer valores especulativos ou ficcionados, por forma a distorcer (po­sitiva ou negativamente) a necessária proporção que deve exis­tir entre as consequências da expropriação e a sua reparação.

O pagamento da 'justa indemnização', para além de ser uma exigência constitucional da expropriação, é também a concre­tização do princípio do Estado de direito democrático, nos termos do qual se torna obrigatório indemnizar os actos lesivos de di­reitos ou causadores de danos.

E a indemnização para ser justa não pode ser condi­cionada por sistemas de limitação que violarão, desde logo, o princípio da igualdade perante os encargos públicos.

Ao legislador está vedado, neste domínio, adoptar critérios restritivos
(como os impostos no artigo 30º, nºs 1 e 2 do Código das Expropriações de 1976) que não assegurem uma ade­quada restauração da lesão patrimonial sofrida pelos expropriados e determinem para estes uma desigualdade de tratamento através de uma onerosidade forçada e acrescida, por inexistência de justifi­cação material para semelhante tratamento discriminatório.

Em suma, o direito à justa indemnização, traduz-se num direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, li­berdades e garantias, para efeitos do previsto no artigo 17º da Constituição, só podendo sofrer as restrições previstas no texto constitucional, as quais devem limitar-se ao necessário para sal­vaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente pro­tegidos.

*///*

3 - A norma do artigo 3º, nº 2, aplicada na deci­são recorrida, recusa o direito a indemnização no caso das servi­dões derivadas directamente da lei, com o que a desvalorização advinda para o prédio serviente da constituição de uma servi­dão non aedificandi, acaba por não ser objecto de qualquer ressar­cimento por parte da entidade expropriante.

Deste modo, não só não é assegurada a restauração da lesão patrimonial sofrida pelo proprietário da parcela em causa, como também se gera uma desigualdade de tratamento, impondo-se-lhe uma onerosidade forçada e acrescida,
à revelia da existência de justificação material bastante, e sem a tutela do princípio da igualdade.

A aptidão de edificabilidade dos terrenos sujeitos a expropriação funciona ou poderá funcionar como um dos factores a ter em conta na fixação do quantum indemnizatur a atribuir ao expropriado a título de ressarcimento pelo prejuízo decorrente da expropriação.

Mas, como logo se assinalou (no Acórdão nº 341/86. cit.), se assim é nos casos de expropriação por utilidade públi­ca, ainda 'naqueles casos em que a Administração impõe aos parti­culares certos víncu­los que, sem subtrairem o bem objecto do vin­culo, lhes diminuem, contudo, a utilitas rei, se deverá configu­rar o direito a uma indemnização, ao menos quando verificados certos pressupostos'.

Com efeito, a diminuição do valor patrimonial da par­cela não expropriada, que vai implicado na obrigação de não edi­ficar justifica que também aqui se faça apelo aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, em suma, ao princípio da justa indemnização.

É que, como sustenta Gomes Canotilho, O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos, Coimbra, 1974, p. 300, 'os deveres inderrogáveis de solidariedade política, econó­mica e social não podem justificar a exclusão de indemnização no caso de medidas substancialmente expropriatórias que, não operan­do embora um efeito translativo do domínio, originam uma pene­trante incidência no Kerngehalt (núcleo de conteúdo) desse bem constitucionalmente garantido'.

Nesta mesma linha de entendimento, escreveu-se assim no Acórdão nº
262/93 (cit.):

'(...) nenhuma solução legislativa está constitucionalmente legitimada a inviabilizar a ponderação da intensidade ablatória das inferências estaduais e da consistência das posições jurídicas que reclamem uma indemnização.
Os princípios da autonomia, da igualdade e da proporcionalidade vêm delimitarm, neste plano, o espaço de prognose do legislador.
A imposição de um vínculo de inedificabilidade imposto no interesse público a um particular, em consequência de um processo de expropriação parcial, sobre a parcela sobrante do terreno expropriado, não pode a lei ligar a exclusão necessária e automática de uma indemnização.
Do mesmo modo que na expropriação clássica, configura-se aí um `acto de império' (O. Ascensão), incidente sobre uma posição de valor económico juridicamente relevante.
A justa indemnização vem precisamente realizar a `descompressão' da esfera jurídico-patrimonial do particular onerado, transmudando o resultado do acto lesivo numa situação equivalente à que corresponderia a uma ausência da interferência estadual. Isso traduz uma exigência dos princípios constitucionais do Estado de direito (responsabilidade por actos lesivos dos direitos dos particulares) e da igualdade (o dano não pode implicar um acréscimo desigual e injustificado de contribuição dos cidadãos onerados para os encargos públicos)'.

A determinação constitucionalmente legítima da in­demnização há-de orientar-se pelos princípios materiais da igual­dade e da proporcionalidade que tanto ilegitimam indemnizações irrisórias ou manifestamente desproporcionadas à perda do bem ex­propriado, como inexistência de indemnização, e tanto valendo para as expropriações em sentido clássico - expropriações trans­lativas do direito de propriedade do solo do particular para a administração - como para as expropriações que sacrificam o 'jus aedificandi' do proprietário do solo por motivos de interesse geral.

Aos cidadãos onerados com a servidão non aedificandi - como sucede no caso em apreço - é retirado o direito a serem ressarcidos pela diminuição efectiva do valor da parcela servien­te, impondo-se-lhe uma contribuição injustificada a acrescida na realização do interesse público.

E assim sendo, há-de concluir-se que a norma do artigo 3º, nº 2 do Código das Expropriações de 1976, por afrontar os princípios da igualda­de, da proporcionalidade e da justa indemnização, não dispõe de legi­timidade constitucional.

*///*
III - A decisão

Nestes termos, decide-se:

a) Julgar inconstitucional a norma do artigo 3º, nº 2 do Có­digo das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei nº 845/76, de 11 de Dezembro, na medida em que não consente a indemnização do prejuízo resultante da imposição de uma servidão non aedificandi sobre parcela sobrante de terreno expropriado, por violação do disposto nos artigos 13º, nº 2 e 62º, nº 2, da Constituição;

b) Conceder provimento ao recurso, devendo, consequentemente, na parte impugna­da, ser reformulado o acórdão recorrido.

Lisboa, 23 de Fevereiro de 1995
Antero Alves Monteiro Diniz Maria Fernanda Palma Alberto Tavares da Costa Armindo Ribeiro Mendes José Manuel Cardoso da Costa (vencido, conforme declaração junta ao Acórdão nº
262/93, e outros subsquentes)