Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Proc. nº 728/92 Cons. Messias Bento

Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional:


I Relatório:

1. A. interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, recurso contencioso de anulação do despacho da CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES, de 7 de Maio de 1990, que decidiu um pedido de contagem de tempo de serviço para efeitos de aposentação, por si formulado, em termos que ele considerou desfavoráveis.


O recurso foi, no entanto, rejeitado, com fundamento na sua manifesta ilegalidade, decorrente do facto de o acto impugnado não ser definitivo, pois só se tornará tal aquando da atribuição do direito à pensão.


2. Inconformado, interpôs recurso jurisdicional da respectiva decisão para a 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo.

Alegou, inter alia, que o artigo 25º, nº 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, interpretado como o foi pela decisão do juiz da 1ª instância, é inconstitucional, por violação do nº 4 do artigo 268º da Constituição (versão de 1989), pois que - disse - este normativo suprimiu 'os requisitos tradicionais de definitividade e da executoriedade para a admissibilidade do recurso contencioso'.

O Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 16 de Junho de 1992, negou provimento ao recurso.

3. É deste acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que vem o presente recurso, interposto ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo
70º da Lei do Tribunal Constitucional, a fim de ser apreciada e decidida a questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 25º, nº 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, na interpretação que ela recebeu no acórdão recorrido.

Neste Tribunal, o recorrente concluiu as suas alegações do modo que segue: A) - A fixação do tempo de serviço para efeitos de aposentação pela Caixa de Aposentações em processo de contagem prévia nos termos do artigo 34º, nº 1, a), do Estatuto da Aposentação constitui um acto administrativo que lesa os direitos do recorrente. B) - Com efeito, não é indiferente a atribuição de 23 anos, 1 mês e 11 dias de serviço ou a atribuição de 18 anos e 6 dias relativamente ao mesmo período de tempo de serviço. C) - A existência dum processo de contagem prévia tem justificação em si mesmo, não carecendo da instauração subsequente e imediata dum processo de aposentação. D) - O teor literal do artigo 34º, 2 do Estatuto tem de ser corrigido hermeneuticamente com os elementos sistemático, teleológico e histórico da interpretação. E) - Através duma interpretação que vá além da letra da lei conclui-se que o acto de fixação da contagem do tempo de serviço em processo prévio constitui um acto administrativo justificativo da abertura ao recurso contencioso. F) - Deste modo, o acto administrativo recorrido, preenchendo todos os requisitos à admissibilidade do recurso contencioso tem total acolhimento no texto constitucional, no seu artigo 268º, 4. G) - A douta sentença recorrida, ao entender que só há recurso contencioso de actos administrativos definitivos de acordo com a redacção do artigo 25º, 1 da LPTA violou o artigo 268º, 4 da CRP uma vez que este apenas exige para o recurso contencioso que haja um acto administrativo ilegal lesivo dos interesses e direitos dos particulares. H) - Resumindo e concluindo, a douta sentença recorrida violou os artigos 34º,2 do Estatuto da Aposentação, os artigos 25º, 1 da LPTA, e os artigos 18º, 1, 20º,
1, 207º, e 268º, 4 todos da CRP. Termos em que deve ser julgado inconstitucional o artigo 25º, 1 da LPTA na interpretação que lhe foi dada pelo tribunal recorrido [...].


A recorrida - depois de afirmar que, 'do nº 1 do artigo
25º da LPTA, numa interpretação conforme com o disposto no artigo 268º, nº 4, da Constituição', se extrai que 'só dos actos verticalmente definitivos cabe recurso contencioso'; e que, 'ainda que se admitisse que, após a revisão constitucional de 1989, passou a haver recurso directo de anulação dos actos horizontalmente não definitivos, desde que lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, nunca caberia tal recurso do acto de que se trata neste processo, uma vez que o mesmo, em si, não lesou os direitos do recorrente' - terminou dizendo que 'o artigo 25º, nº 1, da LPTA não contraria o nº 4 do artigo
268º da Constituição [...]'.


4. Corridos os vistos, cumpre decidir a questão de saber se o artigo 25º, nº 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, tal como foi interpretado pelo acórdão recorrido, é (ou não) inconstitucional, por violação do nº 4 do artigo 268º da Constituição da República .

É o que vai ver-se.

II. Fundamentos:

5. A norma aqui sub iudicio - artigo 25º, nº 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho) - preceitua como segue:
Artigo 25º. (Actos recorríveis)
1. Só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios.


O Supremo Tribunal Administrativo entendeu que este artigo 25º, nº 1 (interpretado no sentido de considerar irrecorríveis contenciosamente os despachos da Caixa Geral de Aposentações que decidam, desfavoravelmente às pretensões dos interessados, os pedidos de contagem prévia de tempo de serviço para efeitos de aposentação) não viola aquele preceito constitucional.


É que - disse - tais actos não definem 'em termos definitivos a concreta situação do recorrente atinente à contagem do seu tempo de serviço', não constituindo, por isso, a 'última decisão' ou a 'última palavra em tal domínio'.

E acrescentou: Deste modo e sem embargo de a decisão relativa à contagem prévia representar a prática pela entidade da cúpula hierárquica respectiva de um acto insusceptível de impugnação administrativa necessária, acto esse que representa a resolução de um incidente autónomo relacionado com o objectivo mediato da pretensão do interessado - e como tal possa ser qualificada como definitiva - já por seu turno no que concerne ao conteúdo ou essência do acto, esse qualificativo lhe não pode caber, já que o mesmo foi pela própria lei transferido para a
'definição final (inovatória) da situação jurídica concreta do interessado' - conf., neste sentido, o acórdão desta Secção de 15-3-90, in Rec. 27.191, entre outros. Com essa faculdade de modificação, a operar a todo o tempo, e até ser proferida a resolução final 'o legislador mostra claramente que a decisão não é a última palavra da Administração, nem condiciona ou vincula no aspecto que considera
(tempo de serviço) a resolução a proferir no processo de aposentação, de que nem sequer é acto pressuposto' - conf. acórdão citado. A falta de definitividade material de tal acto não prejudica, porém, nem de forma alguma preclude a garantia, constitucionalmente consagrada do direito ao recurso contencioso - art. 268º, nº 4, da CRP - a interpor oportunamente da
'resolução final' do processo de aposentação e no qual poderá então invocar todas e quaisquer ilegalidades e/ou irregularidades que inquinem os pressupostos em que haja assentado tal 'resolução final'.


Ao cabo e ao resto, o Supremo Tribunal Administrativo entendeu que o acto de contagem prévia do tempo de serviço para efeitos de aposentação, representando, embora, a resolução final de um incidente autónomo
(o processo de contagem prévia), não constitui, no processo de aposentação, a
última palavra (a última decisão) quanto a essa contagem, por isso que não define, em termos definitivos, a concreta situação jurídica do interessado no tocante ao tempo de serviço relevante para o aludido efeito. E, sendo assim, entendeu que esse acto não é lesivo de 'direitos ou interesses legalmente protegidos' do interessado - condição, esta última, necessária para que, constitucionalmente, tenha que haver recurso contencioso.


6. O processo de aposentação - que se inicia 'com base em requerimento do interessado ou em comunicação dos serviços de que o mesmo dependa' (cf. artigo 84º, nº 1, do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro) - conclui-se com a prolação de uma resolução final 'sobre o direito à pensão de aposentação e sobre o montante desta, regulando definitivamente a situação do interessado' (cf. artigo 97º, nº
1, do referido Estatuto).

O montante da pensão (mensal) de aposentação varia 'em função da remuneração mensal e do número de anos de serviço do subscritor' (cf. artigo 46º do Estatuto), sendo que este pode requerer, 'em processo de contagem prévia, até ser instaurado o processo de aposentação', 'a contagem prévia de tempo de serviço, para efeitos de [...] aposentação' (cf. artigo 34º, nº 1, do Estatuto).

As resoluções tomadas neste processo de contagem prévia são - como se acentua no nº 2 do artigo 34º do Estatuto - preparatórias da aludida resolução final (a resolução prevista no nº 1 do artigo 97º citado). E mais: conforme preceitua esse nº 2 daquele artigo 34º, essas resoluções podem, nessa resolução final (e, mesmo, antes dela), ser revistas 'nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 101º' (ou seja, 'quando, por facto não imputável ao interessado, tenha havido falta de apresentação, em devido tempo, de elementos relevantes'); e podem, bem assim, ser 'revogadas ou reformadas com base em ilegalidade ou modificação da lei'.

As resoluções, proferidas no processo de contagem prévia de tempo de serviço para efeitos de aposentação, não constituem, assim, a última palavra da Administração sobre o tempo de serviço relevante para o efeito de fixação da respectiva pensão: como se viu já, mesmo quanto a esse tempo de serviço, a situação jurídica do interessado só fica definida, com carácter definitivo, quando a administração da Caixa proferir a resolução final do processo de aposentação (cf. o nº 1 do citado artigo 97º). Daí, pois, que o acto recorrido em nada prejudique o interessado: de um lado, pode ele sempre obter, mais tarde, a contagem de tempo acrescido; de outro, pode requerer a aposentação, ainda que, de acordo com a contagem prévia que lhe fora feita, tal não fosse ainda legalmente admissível; finalmente, nesta última hipótese, se a aposentação lhe for recusada, poderá ele impugnar contenciosamente o respectivo acto com base em quaisquer fundamentos de ilegalidade, mesmo que reportados ao acto de contagem prévia de tempo de serviço.

7. Pergunta-se, então: o artigo 25º, nº 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, interpretado como foi pelo acórdão recorrido (ou seja: por forma a considerar contenciosamente irrecorrível a resolução da Caixa que decidiu desfavoravelmente ao recorrente o pedido, por si formulado, de contagem prévia de tempo de serviço, para efeitos de aposentação), violará o artigo 268º, nº 4, da Constituição da República?

Adianta-se, desde já, que a resposta a esta pergunta é negativa.

O artigo 268º, nº 4, da Constituição da República, após a 2ª Revisão Constitucional (Lei nº 1/89, de 8 de Julho), dispõe como segue:
4. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.


Comparando este preceito com o do nº 3 do mesmo artigo
268º, na versão de 1982 (a que ele corresponde), verifica-se que, nele, se eliminou o inciso 'definitivos e executórios' que constava da redacção de 1982. Ou seja: a 'definitividade' e a 'executoriedade' do acto administrativo deixaram de ser pressupostos da sua impugnação contenciosa.

A propósito dessa eliminação, ROGÉRIO EHRHARDT SOARES - depois de referir que houve quem visse aí a intenção de alargar o recurso contencioso a todos os actos administrativos, mesmo que não 'definitivos e executórios' - pondera: Ora parece-me bem que não há motivo para alarmes, porque do que se tratou foi de dar uma formulação mais correcta e consequente ao texto constitucional. Primeiro, conseguindo uma expressão mais perfeita do princípio da accionabilidade. Segundo, expurgando do texto expressões que nos textos anteriores seriam menos felizes, ou porque eram pleonásticas, ou porque porventura aparecessem como injustificadamente limitativas do sentido que sempre se quis impor à garantia constitucional da accionabilidade. (Cf. 'O Acto Administrativo', Scientia Iuridica, tomo XXXIX, 1990, páginas 25 e seguintes).


De sua parte, J.J.GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA
(Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, página
939) escrevem, a propósito: Diferentemente do que acontecia com a anterior redacção do nº 4, o acto administrativo susceptível de recurso não carece de ser 'definitivo' e
'executório'. Interessa, porém, esclarecer o alcance jurídico‑constitucional da eliminação da definitividade e executoriedade do acto como pressuposto do recurso jurisdicional. Em primeiro lugar, poder-se-ia dizer que a Constituição não fez mais do que purificar o conceito de acto administrativo susceptível de recurso, pois as dimensões de definitividade e executoriedade já há algum tempo tinham deixado de ser consideradas dimensões imprescindíveis do acto contenciosamente impugnável. O que se exige, porém, é que se trate de um verdadeiro acto administrativo, ou seja, decisão de autoridade tomada no uso de poderes jurídico- administrativos com vista à produção de efeitos jurídicos externos sobre determinado caso concreto.


Também ANTÓNIO VITORINO - que interveio na 2ª Revisão Constitucional - se pronunciou sobre o abandono da referência a 'actos administrativos e executórios'. Escreveu ele: No novo nº 4 abandonou-se a referência a 'actos administrativos definitivos e executórios' passando a estabelecer-se mais genericamente que o recurso contencioso cabe de quaisquer actos administrativos, desde que eles lesem direitos ou interesses legalmente protegidos. A solução encontrada pretende ultrapassar algumas dificuldades geradas pelas diferentes interpretações das características de executoriedade e definitividade do acto administrativo expressas abundantemente quer na doutrina quer na jurisprudência, pretendendo assim não excluir do contencioso administrativo actos que, embora de qualificação duvidosa, efectivamente produzam o resultado que se pretende reprimir: afectem direitos ou interesses legalmente protegidos. E também nesta inovação se pode reconhecer uma assinalável preocupação de comprometer de forma mais decisiva o contencioso administrativo numa via de ductilização das suas formas processuais tendo em vista a preocupação de garantir os direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados contra os actos administrativos que, independentemente da forma, os lesem ou afectem. (cf. o Prefácio à Constituição da República Portuguesa, AAFDL, Lisboa, 1989, páginas XCIV a XCV).


Um outro interveniente na 2ª Revisão Constitucional - JOSÉ MAGALHÃES -pronunciou-se sobre o tema em análise do modo que segue:
Ampliação da possibilidade de recurso contencioso contra actos ilegais (mesmo que não definitivos e não executórios) lesivos de direitos ou (o que é também novo) interesses legalmente protegidos (268º/4). Quebra-se assim a histórica barreira formalista que impediu durante anos os administrados de atacarem um acto claramente ilegal, antes de a Administração ter concluído as 'fases preparatórias' e antes de ao mesmo ser conferido carácter executório. (cf. Dicionário da Revisão Constitucional, Lisboa, 1989, página 20).


De registar são também as seguintes palavras de RUI MACHETE, proferidas durante os trabalhos parlamentares: Isto é, faz-se recair directamente a recorribilidade do acto na circunstância de ele lesar os direitos ou interesses legalmente protegidos. Isto não é uma modificação tão substancial como à primeira vista parece, mas o que se pretende
é evitar algo, que foi muito nítido na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, e também um pouco na dogmática portuguesa, mas sobretudo na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, e que foi o de, ao formalizar excessivamente as características da definitividade e da executoriedade do acto, como nessa altura se entendia, acabar por diminuir as garantias de defesa do administrado, reduzindo as possibilidades de recurso contencioso. Isto é, ao aceitar que o acto definitivo e executório é um tipo rigorosamente definido por notas de carácter formal, veio-se a excluir a recorribilidade em relação a actos que não obedeciam a esse tipo assim rigorosamente definido [...] (cf. Diário da Assembleia da República, II, nº 55-RC, de 7 de Novembro de 1988, página 1740):


Prosseguindo, pois.

A garantia de recurso contencioso - disse este Tribunal no seu acórdão nº 39/88 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 11º, página
233; Boletim do Ministério da Justiça, nº 374, página 114; O Direito, ano 121º,
1989, IV, página 791; Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, volume XXIX, 1988, página 459; e Anuário da Administração Pública, ano VI, tomo I, 1988, página 291), retomando o que já antes havia afirmado, entre outros, no acórdão nº 86/84 - 'tem por conteúdo a possibilidade de acesso aos tribunais para defesa dos direitos. O que se quer é 'fazer valer de forma expressa para os actos administrativos definitivos e executórios [...] a doutrina geral consignada pela primeira parte do artigo 20º, quando dispõe que a todos é assegurado o acesso [...] aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos [...]''. Garante-se aí aos interessados a possibilidade de impugnação dos actos administrativos viciados.


A garantia do recurso contencioso visa, pois, a invalidação de actos administrativos ilegais que sejam lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos do interessado.

O recurso contencioso pressupõe, assim, a existência de um verdadeiro acto administrativo. E este é - nas palavras de ROGÉRIO E. SOARES
(loc. cit.) - 'um acto de autoridade que produz efeitos externos', 'um acto da Administração [que] define a situação jurídica de terceiros' (cf. também, do Autor citado, Direito Administrativo, lições policopiadas, Coimbra, 1978, página
76).


É justamente porque o acto administrativo é uma decisão de autoridade com efeitos externos sobre determinado caso concreto que os actos internos (por exemplo, os pareceres) e os actos preparatórios não são contenciosamente recorríveis.


Como acentuam J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA
(Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, página
939), nos actos internos e nos actos preparatórios, 'não existem efeitos externos ou existem apenas efeitos prodómicos de um acto procedimental que só se torna acto decisório através do acto conclusivo do procedimento'. Só assim não será - dizem os mesmos Autores -, quando tais actos sejam, de per si, 'idóneos para produzir efeitos imediatamente lesivos (e, por conseguinte, efeitos externos)': neste caso, com efeito, eles 'têm já efeitos próprios de um acto administrativo', e, por isso, são contenciosamente impugnáveis.


Para poder recorrer-se contenciosamente - a mais do que tratar-se de um acto administrativo (no sentido que se deixou apontado) - necessário é ainda, como se viu já, que esse acto seja lesivo de 'direitos ou interesses legalmente protegidos' do interessado, ou seja, que produza uma ofensa de uma sua situação (ou posição) jurídica subjectiva de natureza substantiva.


'Não basta assim - diz ROGÉRIO E. SOARES, loc. cit., página 34 - que o acto seja um daqueles que pela sua natureza concretiza um comando perturbador da ordem jurídica, é preciso que o seu estado de virulência seja actual, não apenas potencial'.

O recurso contencioso é, com efeito - como também sublinham J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituição da República Portuguesa Anotada, página 941) - 'um meio de defesa de posições jurídicas subjectivas', 'substantivamente caracterizadas'.

8. Do que vem de dizer-se decorre que, quer a eliminação do inciso 'definitivos e executórios', que constava do nº 3 do artigo 268º da Constituição, na versão de 1982, tenha significado apenas uma purificação do conceito de acto administrativo susceptível de ser contenciosamente impugnado
('uma [sua] formulação mais correcta e consequente'), quer tenha um alcance diverso, uma coisa é certa. E é esta : o que a garantia constitucional da accionabilidade dos actos administrativos ilegais procura assegurar é que haja sempre a possibilidade de sindicar judicialmente, com fundamento na sua ilegalidade, todo e qualquer acto de autoridade que produza ofensa de situações juridicamente reconhecidas (isto é, que tenha efeitos externos). Mas, do domínio do contencioso de anulação, há-de, no entanto, 'excluir-se todo e qualquer acto que não esteja a concretizar lesões, todo o acto que no procedimento serve apenas actos de primeira grandeza' (ROGÉRIO E. SOARES, loc. cit., página 32).

A este propósito, já antes da 1ª Revisão Constitucional, A. BARBOSA DE MELO, J.M. CARDOSO DA COSTA e J.C. VIEIRA DE ANDRADE (Estudo e Projecto de Revisão da Constituição, Coimbra, 1981, página 291) - que, ao tratarem do direito ao recurso contencioso (artigo 237º), não faziam qualquer referência à definitividade ou executoriedade do acto - escreveram: Deixa de fazer-se referência à categoria de 'actos definitivos e executórios', não tanto (não só) em virtude das críticas que dogmaticamente lhe podem (com justiça) ser dirigidas, mas por levar a uma interpretação restritiva ou deformante da garantia contenciosa em causa. O princípio constitucional que importa consagrar é o da sindicabilidade de toda a actividade administrativa que afecte os direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados.


E mais adiante: A garantia funciona, assim, sempre que haja uma lesão efectiva dos direitos ou interesses dos administrados, ficando proibida à lei a exclusão de certos actos ou categorias de actos do seu âmbito ou a limitação abusiva, injustificada ou desproporcionada deste.


O sentido da garantia constitucional de recurso contencioso contra actos administrativos ilegais é, portanto, esta: ali onde haja um acto da Administração que defina a situação jurídica de terceiros, causando-lhe lesão efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, existe o direito de impugná-lo contenciosamente, com fundamento em ilegalidade. Tal direito de impugnação contenciosa já não existe, se o acto da Administração não produz efeitos externos ou produz uma lesão de direitos ou interesses apenas potencial.


9. Pois bem: in casu, o que, justamente, acontece é que o acto de que se interpôs recurso contencioso de anulação (a saber: a resolução proferida no processo de contagem prévia do tempo de serviço para efeitos de aposentação) não representa a última palavra da Administração na matéria: ela pode vir a ser revista, revogada ou reformada, maxime, na resolução final que vier a ser proferida no processo de aposentação (cf. supra, 6).


Sendo isto assim (isto é, não tendo a resolução recorrida definido a situação jurídica do interessado, no que concerne ao tempo de serviço relevante para efeitos do cálculo da pensão de aposentação, com carácter definitivo), não causou ela lesão efectiva do respectivo direito. Essa lesão, a existir, é meramente potencial.


Deste modo, mesmo não podendo recorrer-se contenciosamente dessa resolução, não se viola a garantia constitucional da accionabilidade dos actos administrativos ilegais.

Conclui-se assim que o artigo 25º, nº 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho), interpretado como o foi pelo acórdão recorrido (isto é: interpretado no sentido de considerar irrecorríveis contenciosamente as resoluções da Caixa Geral de Aposentações, que decidam, desfavoravelmente às pretensões dos interessados, os pedidos de contagem prévia de tempo de serviço para efeitos de aposentação), não viola o artigo 268º, nº 4, da Constituição, nem qualquer outro preceito ou princípio constitucional.

III. Decisão:
Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso e confirma-se o acórdão recorrido quanto ao julgamento da questão de inconstitucionalidade.

Lisboa, 11 de Janeiro de 1995
Messias Bento Bravo Serra Fernando Alves Correia José de Sousa e Brito Luís Nunes de Almeida
Guilherme da Fonseca (vencido, conforme declaração de voto junta). José Manuel Cardoso da Costa Processo nº 728/92
2ª Secção


DECLARAÇÃO DE VOTO



Vencido, pois concederia provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido, para ser reformado de acordo com o juízo de inconstitucionalidade do artigo 25º, nº 1, do Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho (LPTA), na interpretação que lhe teria sido dada pelo acórdão, isto é,
'interpretado no sentido de considerar irrecorríveis contenciosamente as resolu­ções da Caixa Geral de Aposentações, que decidam, desfavoravel­mente às pretensões dos interessados os pedidos de contagem prévia de tempo de serviço, para efeitos de aposentação', por quanto tal interpretação seria violadora do artigo 268º, nº 4, da Constituição.

Em síntese, e aceitando que se trata de um controlo normativo e não, como aparenta ser, um controlo de acto admi­nistrativo, caso em que não haveria lugar ao conhecimento do recurso de constitucionalidade, alinharia, para alcançar aquele juízo de inconstitucionalidade material, as seguintes conside­rações:

1. Partindo da afirmação do acórdão de que 'a ga­rantia constitucional da accionabilidade dos actos administra­tivos ilegais procura assegurar (...) que haja sempre a possi­bilidade de sindicar judicialmente, com fundamento na sua ile­galidade, todo e qualquer acto de autoridade que produza ofensa de situações juridicamente reconhecidas (isto é, que tenha efeitos externos)', e que merece a minha inteira adesão, enten­do, todavia, que dela não foram extraídas todas as virtualidades que a actual redacção do nº 4 do artigo 268º da Constituição, após a revisão de 1989, permite atingir.

2. Pode-se ser tentado a dizer que, a partir da nova redacção deste texto constitucional, passaram a ser passí­veis de recurso contencioso todos os actos proferidos pela Administração, no uso do seu poder administrativo, precisamente porque, ao contrário do preceituado no nº 3, do artigo 268º, da Constituição, antes da revisão, deixou de se fazer referência
àqueles requisitos da definitividade e da executoriedade.

Contudo, não é assim. Basta atentar em que o novo texto contém uma precisão que não constava da anterior redacção e que se traduz na exigência de que os actos administrativos a impugnar pelos interessados lesem os seus direitos ou interes­ses legalmente protegidos.

Assim, enquanto a redacção anterior permitia aos interessados o recurso contencioso contra quaisquer actos admi­nistrativos definitivos e executórios, o actual preceito consente-o em relação a quaisquer actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses.

Importa, por isso, analisar o que são esses actos administrativos, na óptica que aqui importa dos actos defini­dores de uma relação jurídico-administrativa.

Segundo se colhe das actas dos trabalhos da Comis­são Eventual da Revisão Constitucional, as alterações introdu­zidas não são tão substanciais como à primeira vista poderia parecer, mas são suficientemente substanciais para permitirem uma nova leitura do acto administrativo. Pretendeu-se fundamen­tal­mente evitar aquilo que se referiu como a excessiva formali­za­ção das características da definitividade e executoriedade dos actos administrativos a que se deixaram conduzir a dogmáti­ca portuguesa e sobretudo o Supremo Tribunal Administrativo, a qual acabava por reduzir as garantias de defesa dos administra­dos. 'Exasperação formalista' lhe chamou o presidente da Co­missão - cfr. Diário da Assembleia da República, II série, nº 55 R.C., pág 740, e nº 94-R.C., pág 2738.

Pelos termos da discussão travada na Comissão de Revisão, facilmente se alcança que os constituintes foram sen­síveis às criticas aceradas que alguns administrativistas diri­giam, e bem, à conceptualização dos requisitos da definitivida­de e da executoriedade dos actos administrativos, com particu­lar relevo para Rogério Soares - vide Lições de Direito Admi­nistrativo ao Curso Complementar de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra de 1977/1978, maxime págs. 73 a 76 e 171 a 191, e Enciclopédia Polis, 1, págs 102 a 106. Vide também Sérvulo Correia, Noções de Di­reito Administrativo, vol. I, págs. 290 e seguintes, 310 e se­guintes e 318 e seguintes.

Considera Rogério Soares, fundamentalmente no que toca à definitividade, que não faz sentido distinguir entre actos definitivos e não definitivos, porquanto a característica de definitividade, salvo aquilo que se designa por definitivi­dade vertical (traduzida no facto de o acto ter sido ou não proferido pelo órgão de topo da hierarquia), ou é característi­ca dos próprios actos administrativos ou não tem significado. Quer ele aludir aos requisitos da definitividade horizontal e material - e são estes os que importam in casu - que os autores como Marcelo Caetano e Freitas do Amaral sustentam serem neces­sários para a recorribilidade dos actos administrativos - vide Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10ª edição, págs 443 a 447, e Direito Administrativo, vol. III, págs. 184 e seguin­tes, respectivamente.

Sem embargo, os trabalhos preparatórios da revisão constitucional mostram que os constituintes, embora sensíveis às críticas atrás referidas, não acolheram na totalidade a construção defendida por Rogério Soares, segundo a qual, na esteira da doutrina alemã, os actos administrativos são os ac­tos jurídicos com efeitos externos. Segundo tal concepção, ou construção, um acto jurídico praticado pela Administração, no uso do seu poder administrativo, será um acto administrativo - e por isso recorrível
- se causar lesão aos direitos ou inte­resses legítimos dos interessados. Assim, será desnecessária a referência expressa ao elemento da necessidade de lesão do in­teressado, uma vez que tal elemento faz parte do conceito de acto administrativo. Ora, a verdade é que os constituintes en­tenderam conveniente especificar a necessidade de os actos ad­ministrativos, para serem recorríveis, lesarem os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Parece, pois, que se mostrou inclinação pela mais recente construção da dou­trina francesa, segundo a qual são recorríveis as 'decisions faisant grief', os actos lesivos dos cidadãos - vide Rogério Soares, Polis, pág. 102, e Gomes Canotilho, Revista de Legisla­ção e Jurisprudência, nº 3790, pág. 20.

3. Posto isto, o que importa saber é se o acto administrativo em causa da Caixa Geral de Aposentações - e trata-se apenas de buscar uma qualificação relevante para o controlo normativo de constitucionalidade - é ou não um acto lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos do re­corrente.

Contrariamente ao que sustenta o acórdão, apontan­do superficialmente para o entendimento de que não causou o acto 'lesão efectiva do respectivo direito' ('Essa lesão, a existir é meramente potencial'), parece-me que se verifica a lesão exigida no nº 4 do artigo 268º, como elemento integrante da legitimidade activa dos interessados para o exercício do direito ao recurso contencioso.

Na verdade, e como vem reconhecido no acórdão, trata-se in casu de um procedimento administrativo - 'proces­so de contagem prévia' como vem rotulado -, que nada tem a ver com o 'processo de aposentação' e, por isso mesmo, assume a ca­racterização de 'incidente autónomo', talqualmente entendeu o Supremo Tribunal Administrativo, sendo a decisão dessa contagem prévia do tempo de serviço o acto final, horizontalmente final, do dito procedimento administrativo.

A lei - o nº 1 do artigo 34º do Estatuto da Apo­sentação referenciado no acórdão - assegura, assim, aos inte­ressados que conheçam o seu tempo de serviço, e só isso, permitindo-lhes, deste modo, que controlem a oportunidade para exercerem o direito a aposentação voluntária.

A finalidade de tal procedimento administrativo,
é, pois, a de possibilitar aos interessados um controlo da oportunidade de se disporem à aposentação, com reflexo na vi­vência diária, uma vez que se desligarão do serviço, o que re­leva, por exemplo, nas situações em que não há coincidência entre a residência profissional e a residência familiar (pense-se no funcionário que trabalha nas regiões autónomas e tem a família no continente ou o inverso).

Consequentemente, a decisão da contagem prévia do tempo de serviço, pondo fim ao procedimento administrativo, pode ser desfavorável aos interesses legalmente protegidos do requerente, por haver um desfasamento, mormente por erro, entre as duas contagens, a dele próprio e a da Caixa Geral de Aposen­tações. Desfasamento que pode vir a atingir os projectos de vida do interessado, que estaria a pensar estar em condições de se aposentar voluntariamente.

Tanto bastará para ver aí uma lesão desses inte­resses, mais do que suficiente para caracterizar a decisão como acto administrativo, na perspectiva finalistica do acto que pode preencher o pressuposto processual relativo ao objecto do recurso contencioso.

Nem se diga, como parece ser a tese do acórdão, que tal decisão é acto instrumental, porque 'não representa a última palavra da Administração na matéria: ela pode vir a ser revista, revogada ou reformada, maxime, na resolução final que vier a ser proferida no processo de aposentação', pois, 'quando o acto instrumental do procedimento não se limita a produzir efeitos prodrómicos, antes se apresenta com autonomia funcional e com eficácia lesiva imediata, ele pode e deve ser susceptível de impugnação jurisdicional'
(Gomes Canotilho, Revista citada, nº 3793, pág. 118, referindo ainda noutro passo: 'Só que, como assinala hoje a doutrina, os actos preparatórios do procedimen­to podem não ter efeitos meramente prodrómicos, antes são sus­ceptíveis de se apresentarem com efeitos imediatamente lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos (cfr., por ex. Nigro, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1980, p. 252)'
- pág. 117). Não poderia ser, aliás, de outro modo, pois a resolução final de um processo de aposentação - distinto do procedimento administrativo em causa - implica necessariamente com o tempo de serviço do inte­ressado.

4. Que a tese aqui defendida encontra hoje eco na doutrina, é o que ressalta do que se passa a registar:

- para Maria Teresa de Melo Ribeiro, dando
'intei­ro aplauso à recente revisão do texto constitucional em 1989 com a consequente supressão da qualificação dos actos adminis­trativos como definitivos e executórios da garantia do recurso contencioso', e a propósito da defesa do tema da inconstitucio­nalidade do questionado artigo 25º, duas são as conclusões a retirar da 'supressão do carácter definitivo do acto':

'A primeira conclusão a extrair do nº 4 do ar­tigo 268º da Constituição, é a de que o legis­lador constitucional, no seguimento da tendên­cia já evidenciada na doutrina e na própria legislação ordinária (ETAF), optou pela con­cepção restrita do acto administrativo (...). Caso contrário, teríamos de considerar sindicá­veis todos os actos da Administração que só produzem efeitos jurídicos nas relações in­terorgânicas ou que não contêm qualquer defini­ção de uma situação jurídico-administrativa e que por essa razão são insusceptíveis de causar lesão na esfera jurídica de um particular (...).
A segunda conclusão, e que representa uma modi­ficação substancial do tradicional modelo admi­nistrativo português, consiste na possibilidade de impugnação imediata de todos os actos admi­nistrativos lesivos dos direitos ou interesse legítimos dos particulares, resultando daí a facultatividade do recurso hierárquico' (Direi­to e Justiça, vol. VII, 1993, pág. 221/223)

- para Mário Torres, perguntando 'Que actos são esses?' (os actos administrativos contenciosamente impugná­veis), a resposta é:

'São todos os actos lesivos, que, mesmo que não sejam definitivos e executórios, são contencio­samente impugnáveis.
Nesta perspectiva, se a fórmula 'actos adminis­trativos definitivos e executórios' usada no artigo 25º, nº 1, da Lei de Processo nos Tribu­nais Administrativos, tiver o sentido tradicio­nal, como me parece que tem, essa norma será inconstitucional, na medida em que tem um con­ceito de administrativo recorrível mais restri­to do que o que foi consagrado na segunda revi­são constitucional' (Scientia Juridica, tomo XXXIX, 1990, pág. 48).

- para José Osvaldo Gomes, 'o legislador constitu­cional não pode ter querido mudar alguma coisa - não prevê ago­ra a definitividade e executoriedade - para que tudo ficasse na mesma'.

'Têm assim de se interpretar os normativos constitucionais e legais que garantem o acesso aos tribunais para defesa dos direitos e inte­resses legítimos dos particulares, de acordo com um critério conforme com uma tutela judici­al efectiva.

É aliás, o que se impõe face à consagração de um Estado de Direito baseado na garantia da efectivação dos direitos e liberdades fundamen­tais (v. arts. 2º e
9º/b da CRP), e no princí­pio da tutela judicial efectiva (v. artigo 205º e
208º/2 da CRP), que impedem qualquer utiliza­ção de um critério interpretativo
'contra cives'' (Revista de Direito Público, ano VII, nº 13, pág. 70):

- e o mesmo Autor defende ainda que:

'(...) a tutela judicial efectiva e a garantia do recurso contencioso constitucionalmente assegu­radas resultariam gravemente limitadas no seu alcance se a admissibilidade do recurso esti­vesse dependente de uma actual e efectiva lesão dos direitos e interesses legalmente protegi­dos.
Sempre que o acto seja potencialmente lesivo ou susceptível de lesar direitos ou interesses legítimos, está, em meu entender, legitimada a sua impugnação contenciosa' - pág. 71.

- para J. E. Gonçalves Lopes, com importantes con­tributos doutrinais, colocando a pergunta: 'Esta discrepância, 'garantia de recurso de acto lesivo'/'admissão de recursos só de acto definitivo', leva à caducidade, por inconstitucionali­dade superveniente do citado artº 25º, nº 1, com a entrada em vigor da lei da II Revisão Constitucional, a Lei Constitucional nº 1/89, de 8 de Julho, em 7 de Agosto de 1989 (artº 208º da citada Lei)'?, a resposta é:

'O artº 25º, nº 1, do Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho, verdadeiramente apenas vem regula­mentar a tramitação do recurso contencioso dos actos administrativos definitivos e executó­rios, os actos que assumiam o papel de produto­res de efeitos jurídicos, e nos estritos termos do artº 268º, nº 3, I parte, da Constituição, na versão resultante da revisão constitucional de 1982.
Ao passo que a Constituição, após 1989, vem permitir o recurso contencioso dos actos lesi­vos (artº 268º, nº 4), impondo essa permissão contra todas as entidades públicas (artº 18º, nº 1).
Assim, não nos parece que aqui haja uma sobre­posição de segmentos normativos em atrito.
Na verdade, o artº 268º, nº 4, da Constituição, é imediatamente eficaz e actual,
'por via di­recta da Constituição e não através da auctori­tas interpositio do legislador', e vincula os tribunais ao conhecimento de eventual recurso contencioso interposto de acto lesivo.
Por outro lado, decorre do também já acima ex­planado, que uma das dimensões do acto adminis­trativo qualificado de 'definitivo' era o tra­duzir uma lesão directa e actual de um particu­lar, sentido que agora é constitucionalmente consagrado.
Daí que estejamos, não no campo da recusa de aplicabilidade de uma norma, mas sim no da sua interpretação em conformidade com a Constitui­ção, ou seja, uma interpretação que recupera na norma legal em causa a constitucionalidade 'que ia na sua normativa intenção'' (Revista de Di­reito Público, ano VIII, nº 14, pág.
63).

5. Confortado, assim, com a doutrina administrati­vista mais recente, e indo ao encontro do que defendi na obra
'Di­reito Processual Administrativo Contencioso', 2ª ed., pág. 76/79, não me pareceu ousado acompanhar o recorrente e chegar mesmo a um juízo de inconstitucionalidade material do artigo 25º, nº 1 do Decreto-Lei nº 267/85, de
16 de Julho (LPTA), na interpretação que lhe foi dada pelo acórdão.
Guilherme da Fonseca