Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Proc. nº 397/92
1ª Secção Rel. Cons. Monteiro Diniz


Acordam no Tribunal Constitucional:
I - A questão


1 - Em processo de expropriação por utilidade pública urgente relativa a uma parcela de terrenos sita no lugar de
--------------, --------------, ----------, instaurados no 6º Juízo do Tribunal Cível da comarca do Porto, em que figuram como entidade expropriante A., e como expropriados B. e outros, por sentença de 17 de Se­tembro de 1991, foi fixada em
23.258.800$00 a indemnização a pa­gar pela entidade expropriante, correspondendo
5.589.000$00 ao valor do terrenos expropriado e 17.669.800$00 ao valor da desva­lorização de uma parcela sobrante não expropriada.

Fundamentando a atribuição destes montantes indemni­zatórios, escreveu-se naquela decisão:

'(...) consideramos adequado e equilibrado o relatório elaborado pelos peritos nomeados pelo tribunal e pelos ex­propriados, bem como o montante encontrado, de Esc. 5.589.000$00, e pelo qual optamos atento às garantias de imparcialidade e competência técnica que oferecem, como de resto é jurisprudência dominante
(...).
Quanto à parte sobrante do prédio de que antes fazia parte a parcela em causa, entendemos também ser de indemni­zar a área de 1.700 m2 sujeita à proibição de construir, área que não constituiu ponto de discordância entre os pe­ritos, pelo contrário, é pacificamente aceite, já que tal como foi decidido na sentença deste juízo e secção acima referida, tal situação resulta não directamente da lei, o que impediria a sua indemnização, mas da própria expropria­ção em causa'.

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2 - A entidade expropriante interpôs recurso desta sentença para o Tribunal da Relação do Porto sustentando nas res­pectivas alegações, relativamente à indemnização atribuída a tí­tulo de desvalorização da parte sobrante, que tal desvalorização, a existir, sempre resultaria, 'da criação de uma zona non aedi­ficandi, servidão que resultando directamente da lei - artigo 8º, nº 5, do Decreto-Lei nº 64/83, de 3 de Fevereiro, Decreto-Lei nº 341/86, de 7 de Outubro e Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Ja­neiro e suas alterações e não da expropriante - não dá direito a indemnização, como expressamente refere o nº2 do artigo 3º do Có­digo das Expropriações e é jurisprudência firme (...), norma esta que não fere qualquer princípio constitucional'.

O Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 23 de Março de 1992, negou provimento ao recurso e confirmou a sentença impugnada, suportando-se porém em diversa fundamenta­ção.

Sobre a matéria da indemnização da parte so­brante escreveu-se assim:

'O artigo 35º do Código das Expropriações prevê a de­preciação da parte sobrante e que a mesma tem de ser tomada em consideração no cálculo da indemnização.
E mesmo que tal preceito o não dissesse expressamente, ou seja, não tomasse posição sobre tal questão, sempre have­ria de concluir-se porque, de outra forma, não se alcança­ria a `justa indemnização' a que se refere o artigo 62º, nº 2, da Constituição.
Isto significa que deverá considerar-se inconstitucio­nal a norma do nº 2 do artigo 3º do Código das Expropria­ções (as servidões derivadas da lei não dão direito a in­demnização, salvo quando a própria lei determinar o contrá­rio), se se considerar existir uma servidão administrativa na `zona non aedificandi', derivada directamente da lei.
Tendo presentes os ensinamentos do Prof. Marcelo Caeta­no não podem deixar de ser consideradas servidões adminis­trativas as duas faixas marginais das rodovias (Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10ªed., pág. 1052).
Tal servidão será imposta por lei ou resultante de acto administrativo?
Tendo presente a noção de acto administrativo dada pelo Prof. Marcelo Caetano (obra citada, págs. 427 e 203) pro­pendemos para afirmar que a mesma resulta da lei (conforme defendido na apelação nº 9646, 3ª Sec., acórdão de 19 de Dezembro de 1989).
Daqui o ter de se considerar inconstitucional a norma do nº 2 do artigo 3º do Código das Expropriações por violar não só o disposto no artigo 62º, nº 2, mas também o artigo 13º, ambos da Constituição (inconstitucionalidade declarada no citado acórdão de 19 de Dezembro de 1989).
E face a tal inconstitucionalidade, a `justa indemniza­ção' e o `princípio da igualdade', impõem que se considere indemnizável a desvalorização da parte sobrante'.

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3 - Em obediência ao disposto nos artigos 280º, nºs
1, alínea a) e 3 da Constituição e 70º, nº 1, alínea a) e 72º, nº 3, da Lei nº
28/82, de 15 de Novembro, na redacção dada pela Lei nº 85/89, de 7 de Setembro, o Ministério Público trouxe aquele acórdão em recurso ao Tribunal Constitucional.

E, nas alegações depois oferecidas, o senhor Procurador-Geral Adjunto formulou as conclusões seguintes:

1º - É inconstitucional, por violação dos artigos 62º, nº 2, e 13º, nº 1, da Constituição, a norma do nº 2 do ar­tigo 3º do Código das Expropriações
(Decreto-Lei nº 845/76, de 11 de Dezembro), na medida em que não consente a in­demnização do prejuízo efectivamente resultante para o ex­propriado do facto de a parcela sobrante do prédio expro­priado passar a ficar sujeita, em parte, a servidão non aedificandi;

2º Deve, assim, confirmar-se a decisão recorrida, na parte impugnada.

De seu lado, a entidade expropriante, rematou a sua contra-alegação com o seguinte quadro conclusivo:

1 - A servidão de estradas designada por servidão non aedificandi, deriva directamente da lei;

2 - Para as auto-estradas que integram a concessão a que se referem as bases anexas ao Decreto-Lei nº 458/85, de 30 de Outubro, a servidão non aedificandi foi abstracta e genericamente estabelecida pelo Decreto-Lei nº 341/86, de 7 de Outubro;

3 - É contraditório afirmar-se que, por um lado, a ser­vidão non aedificandi resulta directamente da lei e, por outro lado que os terrenos integrados nela sofrem desvalo­rização por efeito directo da expropriação;

4 - A servidão non aedificandi consiste num encargo negativo imposto genérica e abstractamente a todos os pro­prietários confinantes (no caso) com a Auto-Estrada, traduzindo-se na impossibilidade de construirem edificações nos terrenos nessa zona integrados, mesmo que tais terrenos não constituam parte sobrante de terrenos expropriados;

5 - Ora se a servidão non aedificandi resulta di­rectamente da lei, não pode o encargo negativo que ela re­presenta derivar directamente da expropriação;

6 - Ou seja, a desvalorização dos terrenos integrados na zona non aedificandi não resulta de qualquer expro­priação mas é, antes, uma consequência directa do encargo negativo (não construir) que a lei impõe a todos os pro­prietários de terrenos confinantes com a auto-estrada e situados na faixa non aedificandi;

7 - Aliás, o momento em que se materializa o encargo negativo que impende sobre os imóveis situados na zona non aedificandi é anterior a qualquer processo expropriativo;

8 - É irrelevante que a Lei de 23 de Junho de 1850, previsse a indemnização pela desvalorização causada pela zona non aedificandi porquanto àquela época vigoravam ideais individualistas e liberais cuja expressão é, no Es­tado Social ou intervencionista, bastante mais atenuada, cabendo inclusivé ao Estado tarefas e responsabilidades tais que como contrapartida, exigem alguns sacrifícios à liberdade e à propriedade dos cidadãos;

9 - Relevante é, isso sim, o facto de o novo Código de Expropriações ter consagrado no nº 2 do seu artigo 8º, pre­ceito idêntico ao do nº 2 do artigo 3º do anterior Código das Expropriações;

10 - Se o legislador acolheu tal normativo no novo có­digo foi porque o mesmo é constitucional;

11 - As restrições ao direito de propriedade privada decorrem da própria Constituição e baseiam-se no interesse público;

12 - A norma do nº 2 do artigo 3º do Código das Expro­priações aprovado pelo Decreto-Lei nº 845/76, de 11 de De­zembro, não é inconstitucional.

Por seu turno, os expropriados vieram aos autos fazer suas as alegações oferecidas pelo Ministério Público, concluindo depois que, no pressuposto de ser aplicável à situação material em apreço, a norma do nº 2 do artigo 3º do Código das Expropria­ções, é inconstitucional por violação dos artigos 62º, nº 2 e 13º, nº 1, da Constituição, na medida em que não consente a indemnização do prejuízo efectivamente resultante para o expro­priado, do facto de a parcela sobrante passar a ficar sujeita, em parte, a servidão non aedificandi.

Passados os vistos legais, cabe agora apreciar e de­cidir.

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II - A fundamentação

1 - A norma desaplicada pela decisão sob recurso, com fundamento em inconstitucionalidade, inscrevia-se no artigo 3º do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei nº 845/76, de 11 de Dezembro, que continha a seguinte formulação:
Artigo 3º

1 - Poderão constituir-se sobre imóveis as ser­vidões necessárias à realização de fins de utilida­de pública.

2 - As servidões derivadas directamente da lei não dão direito a indemnização, salvo quando a pró­pria lei determina o contrário.

3 - As servidões constituídas por acto adminis­trativo dão direito a indemnização quando envolve­rem diminuição efectiva do valor dos prédios ser­vientes.

O Código das Expropriações de 1976, a cuja disciplina se acha sujeito o caso em apreço, veio a ser revogado pelo Decreto-Lei nº 438/91, de 9 de Novembro, que aprovou o actual Código das Expropriações, subsistindo porém no articulado em vigor uma norma (artigo 8º) que, quase integralmente, reproduz aquele preceito e mantém intocável o regime ali definido.

A norma do artigo 3º do Código das Expropriações de
1976, regendo sobre a constituição de servidões administrativas, re­presenta mera reprodução do que já constava no artigo 3º, do Decreto-Lei nº 71/76, de 27 de Janeiro e no artigo 3º, da Lei nº 2030, de 22 de Junho de 1948­.

Estas servidões caracterizam-se, além de outras refe­rências, por serem sempre impostas por lei e por só darem lugar a indemnização quando existir disposição expressa da lei em tal sentido.

As servidões administrativas não se constituem por acto jurídico, resultam imediatamente da lei e do facto da exis­tência de uma coisa pública, que a lei considere dominante dos prédios vizinhos. Não há, pois, servidões administrativas consti­tuídas por acto jurídico, como no Direito Civil
(Código Civil, artigo 1547º, nº 1), onde as próprias 'servidões legais' só se constituem por um acto jurídico concreto (artigo 1547º, nº 2).

O que há é casos (servidões militares, p. ex.) em que se torna necessário um acto de definição da área abrangida: mas não há aí servidão constituída por acto administrativo, porque o decreto ou o despacho, nesses casos, não constituem a servidão, apenas se limitam a fixar os respectivos limites, pressupondo-a existente segundo a lei.

Por outro lado, as servidões administrativas não dão direito a indemnização, salvo quando a lei expressamente o deter­minar, e, a sua constituição deve permitir que o prédio onerado continue a ser utilizado pelo seu proprietário como anteriormen­te: é o princípio do mínimo prejuízo. Só quando a servidão impedir o prosseguimento da fruição normal de todo ou parte do prédio, en­volvendo diminuição efectiva do seu valor, nascerá violação da re­gra da igualdade dos encargos públicos pela imposição de um sa­crifício excepcional ao proprietário, daí decorrendo a necessidade de aplicar o princípio da indemnização, sempre por expressa disposição da lei - Decreto-Lei nº 5786, artigo 126º; Lei das Águas, artigo 56º, e § único; Decreto-Lei nº 35463, artigo
33º, § único; Estatuto das Estradas, artigo 162º; Lei nº 2078, artigos 5º e 20º; Lei nº 2110, artigo 104º; Decreto-Lei nº 43335, artigo 37º (cfr. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 9ªed., tomo II, 1983, pp. 1052 e ss.).

Pode assim dizer-se que as servidões administrativas derivam directamente da lei e são instituídas à margem de qual­quer processo de expropriação por utilidade pública.

É certo que, em determinadas situações - é esse o caso dos autos - a constituição da servidão, da servidão na espé­cie de servidão non aedificandi aparece associada a um processo expropriativo sem que se verifique, todavia, relativamente ao prédio serviente, transferência do direito de propriedade.

É o que sucede nas expropriações parciais quando a parcela não abrangida pela expropriação (parte sobrante) passa a ficar, no todo ou em parte, onerada com uma servi­dão non aedificandi, servidão esta que, embora resultante da lei e não directamente da expropriação, acaba por a esta estar asso­ciada como causa próxima e eficiente da depreciação do seu valor real.

A norma do artigo 3º, nº 2, do Código das Expropria­ções de 1976, trata por igual estas situações, a ambas recusando di­reito a indemnização, sempre que quanto a elas a lei não determinar o contrário.

Sabe-se que os efeitos das decisões proferidas pelo Tribunal Constitucional em processos de fiscalização concreta são indissociáveis do âmbito e dimensão da questão de constituciona­lidade objecto do recurso. Esta questão há-de resultar rigorosa­mente demarcada pelo seu enquadramento material no caso concreto, e há-de coincidir com a moldura factual considerada a tal respei­to na decisão recorrida.

Deste modo, e porque a constituição da ser­vidão non aedificandi sobre a parte sobrante emerge na decorrên­cia de um processo de expropriação por utilidade pública, a ava­liação da legitimidade constitucional da norma em causa apenas considerará o segmento aplicativo que pressupõe aquela situação plural.

Vejamos então.

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2 - A exigência constitucional da justa indemnização enquanto dimensão legitimadora da expropriação por utilidade pú­blica foi objecto de larga indagação por parte do Tribunal Cons­titucional a propósito das normas dos artigos 30º, nºs 1 e 2 do Código das Expropriações.

A primeira destas normas foi julgada inconstitucional pelos Acórdãos nºs 341/86, 442/87, 3/88, 5/88 e 109/88, publica­dos no Diário da República, II série, de, respectivamente, 19 de Março de 1987, 17 de Fevereiro, 14 de Março e 1 de Setembro, to­dos de 1988, vindo depois a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Acórdão nº 131/88, Diário da Repú­blica, I série, de 29 de Junho de 1988.

A segunda norma, depois de ser julgada inconstitucio­nal pelos Acórdãos 109/88, 381/89 e 420/89, publicados no Diário da República, II série, de, respectivamente, 1 de Setembro de 1988, 8 de Setembro e 15 de Setembro de 1989, veio a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Acórdão nº 52/90, Diário da República, I série, de
30 de Março de 1990.

A interferência dos poderes públicos num direito de valor patrimonial do expropriado acarreta para este um prejuízo que o coloca em situação de desigualdade perante os demais cida­dãos, visando a indemnização compensar o sacrifício pessoal assim imposto e garantindo a observância do princípio da igualdade vio­lado com a privação do respectivo direito. A indemnização apresenta-se assim como uma reconstituição, em termos de valor, da posição de proprietário que o expropriado detinha.

Determinando a Constituição (artigo 62º, nº 2) que a indemnização há-de ser justa não estabeleceu porém, qualquer cri­tério indemnizatório de aplicação directa e objectiva, deixando para o legislador ordinário a formulação de tais critérios que hão-de respeitar os princípios materiais da Constituição, desi­gnadamente os princípios da igualdade e da proporcionalidade.

Segundo o entendimento jurisprudencial, que se vem seguindo, a 'justa indemnização' há-de corresponder ao valor adequado que permita ressarcir o expropriado da perda que a transferência do bem que lhe pertencia para outra esfera dominial lhe acarreta, devendo ter-se em atenção a necessidade de respei­tar o princípio da equivalência de valores: nem a indemnização pode ser tão reduzida que o seu montante a torne irrisória ou meramen­te simbólica, nem, por outro lado, nela deve atender-se a quais­quer valores especulativos ou ficcionados, por forma a distorcer (positiva ou negativamente) a necessária proporção que deve exis­tir entre as consequências da expropriação e a sua reparação.

O pagamento da 'justa indemnização', para além de ser uma exigência constitucional da expropriação, é também a concre­tização do princípio do Estado de direito democrático, nos termos do qual se torna obrigatório indemnizar os actos lesivos de di­reitos ou causadores de danos.

E a indemnização para ser justa não pode ser condi­cionada por sistemas de limitação que violarão, desde logo, o princípio da igualdade perante os encargos públicos.

Ao legislador está vedado, neste domínio, adoptar critérios restritivos (como os impostos no artigo 30º, nºs 1 e 2 do Código das Expropriações de 1976) que não assegurem uma ade­quada restauração da lesão patrimonial sofrida pelos expropriados e determinem para estes uma desigualdade de tratamento através de uma onerosidade forçada e acrescida, por inexistência de justifi­cação material para semelhante tratamento discriminatório.

Em suma, o direito à justa indemnização, traduz-se num direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, li­berdades e garantias, para efeitos do previsto no artigo 17º da Constituição, só podendo sofrer as restrições previstas no texto constitucional, as quais devem limitar-se ao necessário para sal­vaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente pro­tegidos.

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3 - A norma do artigo 3º, nº 2, desaplicada na deci­são recorrida, recusa o direito a indemnização no caso das servi­dões derivadas directamente da lei, com o que a desvalorização advinda para o prédio serviente da constituição de uma servi­dão non aedificandi, acaba por não ser objecto de qualquer ressar­cimento por parte da entidade expropriante.

Deste modo, não só não é assegurada a restauração da lesão patrimonial sofrida pelo proprietário da parcela em causa, como também se gera uma desigualdade de tratamento, impondo-se-lhe uma onerosidade forçada e acrescida, à revelia da existência de justificação material bastante, e sem a tutela do princípio da igualdade.

A aptidão de edificabilidade dos terrenos sujeitos a expropriação funciona ou poderá funcionar como um dos factores a ter em conta na fixação do quantum indemnizatur a atribuir ao expropriado a título de ressarcimento pelo prejuízo decorrente da expropriação.

Mas, como logo se assinalou (no Acórdão nº 341/86. cit.), se assim é nos casos de expropriação por utilidade pública, ainda
'naqueles casos em que a Administração impõe aos particulares certos víncu­los que, sem subtrairem o bem objecto do vinculo, lhes diminuem, contudo, a utilitas rei, se deverá configurar o direito a uma indemnização, ao menos quando verificados certos pressupostos'.

Com efeito, a diminuição do valor patrimonial da par­cela não expropriada, que vai implicado na obrigação de não edi­ficar justifica que também aqui se faça apelo aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, em suma, ao princípio da justa indemnização.

É que, como sustenta Gomes Canotilho, O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos, Coimbra, 1974, p. 300, 'os deveres inderrogáveis de solidariedade política, econó­mica e social não podem justificar a exclusão de indemnização no caso de medidas substancialmente expropriatórias que, não operan­do embora um efeito translativo do domínio, originam uma pene­trante incidência no Kerngehalt (núcleo de conteúdo) desse bem constitucionalmente garantido'.

Nesta linha de entendimento e a propósito de uma si­tuação jurídico-material em tudo idêntica à que neste recurso se configura, o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 262/93, de 30 de Março de 1993, II série, de 21 de Julho de 1993, traçou um discurso similar assim concebido:

'(...) nenhuma solução legislativa está constitucional­mente legitimada a inviabilizar a ponderação da intensidade ablatória das inferências estaduais e da consistência das posições jurídicas que reclamam uma indemnização.
Os princípios da autonomia, da igualdade e da propor­cionalidade vêm delimitar, neste plano, o espaço de progno­se do legislador.
À imposição de um vínculo de inedificabilidade imposto no interesse público a um particular, em consequência de um processo de expropriação parcial, sobre a parcela sobrante do terreno expropriado, não pode a lei ligar a exclusão necessária e automática de uma indemnização.
Do mesmo modo que na expropriação clássica, configura-se aí um 'acto de império' (O. Ascensão), incidente sobre uma posição de valor económico juridicamente relevante.
A justa indemnização vem precisamente realizar a 'des­compressão' da esfera jurídico-patrimonial do particular onerado, transmudando o resultado do acto lesivo numa si­tuação equivalente à que corresponderia a uma ausência da interferência estadual. Isso traduz uma exigência dos prin­cípios constitucionais do Estado de direito (responsabili­dade por actos lesivos dos direitos dos particulares) e da igualdade (o dano não pode implicar um acréscimo desigual e injustificado de contribuição dos cidadãos onerados para os encargos públicos)'.

A determinação constitucionalmente legítima da in­demnização há-de orientar-se pelos princípios materiais da igual­dade e da proporcionalidade que tanto ilegitimam indemnizações irisórias ou manifestamente desproporcionadas à perda do bem ex­propriado, como inexistência de indemnização, e tanto valendo para as expropriações em sentido clássico - expropriações trans­lativas do direito de propriedade do solo do particular para a administração - como para as expropriações que sacrificam o jus aedificandi do proprietário do solo por motivos de interesse geral.

Aos cidadãos onerados com a servidão non aedificandi - como sucede no caso em apreço - é retirado o direito a serem ressarcidos pela diminuição efectiva do valor da parcela servien­te, impondo-se-lhe uma contribuição injustificada a acrescida na realização do interesse público.

E assim sendo, a norma do artigo 3º, nº 2 do Código das Expropriações de 1976, por afrontar os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justa indemnização, não dispõe de legi­timidade constitucional.

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III - A decisão

Nestes termos, decide-se:

a) Julgar inconstitucional a norma do artigo 3º, nº 2 do Có­digo das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei nº 845/76, de 11 de Dezembro, na medida em que não consente a indemnização do prejuízo resultante da imposição de uma servidão non aedificandi sobre parcela sobrante de terreno expropriado, por violação do disposto nos artigos 13º, nº 2 e 62º, nº 2, da Constituição;

b) Negar provimento do recurso e confirmar, na parte impugna­da, o acórdão recorrido.

Lisboa, 28 de Outubro de 1993

Antero Alves Monteiro Dinis
António Vitorino
Alberto Tavares da Costa
Maria da Assunção Esteves
Vítor Nunes de Almeida
Armindo Ribeiro Mendes
José Manuel Cardoso da Costa (vencido, conforme à declaração de voto que apus ao Acórdão nº 262/93)