Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 753/2010
3ª Secção
Relator: Conselheira Maria Lúcia Amaral



Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional



I – Relatório


1. Por sentença da 3.ª secção do 3.º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, datada de 28.04.2010, decidiu-se aplicar ao menor A. a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, requerida pelo Ministério Público. Tendo a decisão transitado em julgado, vieram B. e C., progenitores do menor A., requerer ao tribunal que fosse determinada a reabertura do processo para reapreciação da conduta e condições supervenientes dos progenitores, com suspensão dos procedimentos para adopção, aí tendo sido suscitada a questão de inconstitucionalidade da interpretação da norma constante do n.º 1 do artigo 62.º-A da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, introduzido pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, no sentido de que a medida de confiança com vista à adopção aí prevista não está sujeita a revisão, por violação dos n.os 5 e 6 do artigo 36.º da Constituição. Por despacho, proferido em 22.09.2010, indeferiu-se o requerimento.


2. Renunciando ao direito ao recurso ordinário, vieram B. e C. dessa decisão interpor o presente recurso de constitucionalidade. O requerimento de interposição do recurso tem o seguinte teor:

B. e C., progenitores do menor A. objecto do processo de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo supra identificado, autores do pedido de revisão de medida aplicada vêm ao abrigo do art. 280º n° 1 alínea b) da Constituição da República Portuguesa (CRP) e arts. 70º n° 1 alínea b) e 72° n° 2 da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), interpor
RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL com fundamento na inconstitucionalidade da interpretação da norma do art. 62°-A n° 1 da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aplicada pelo Tribunal de 1ª instância, por ser desconforme com o art. 36° n° 5 e n° 6 da CRP, invocada no requerimento para pedido de revisão de medida de protecção, pedindo, por conjugação do art. 78° n° 2 da LTC e art. 692° n° 3 alínea a) do CPC, o efeito suspensivo dos procedimentos para adopção, e renunciando, para o efeito, ao direito ao recurso ordinário, ao abrigo do art. 70° n° 4 da LTC e art. 681° n° 1 do CPC.


3. Notificados para o efeito, os recorrentes apresentaram as suas alegações, concluindo do seguinte modo:



1. Ao presente recurso deverá ser atribuído efeito suspensivo, não só porque a acção diz respeito ao estado das pessoas, mas também porque o presente recurso – no caso de obter provimento – poderá perder o seu efeito útil se entretanto se der a adopção do menor.

2. Dispõe o art° 62-A n° 1 da LPCJP que “A medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção dura até ser decretada a adopção e não está sujeita a revisão” a qual vem no seguimento do art° 62 n° 1 que estatui a obrigatoriedade da revisão periódica das medidas aí previstas. Assim, aquela norma do art. 62°-A quer, por isso, dizer que a medida nela prevista não está obrigada à revisão periódica, mas não se retirando daí que é proibida a sua revisão.

3. Por tudo o que se expôs conclui-se que é inconstitucional a interpretação da norma do art° 62-A n° 1 da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, dada pelo tribunal recorrido, no sentido de recusar o pedido de revisão da medida de confiança com vista a futura adopção, nos caso de factos supervenientes extraordinários, que eliminem a situação de incapacidade dos progenitores, quando o fundamento da aplicação da medida fora a incapacidade dos progenitores, na situação em que a criança ainda não fora adoptada e entre os pais e a criança haja afecto mútuo, sendo tal indispensável para aferir se o interesse superior da criança é a sua manutenção na família natural, por violação do disposto no art° 36º n° 5 e n° 6 da CRP e art° 18 n° 2 da CRP, interpretados de forma integrada e conjugada com o disposto no art° 21º da Convenção sobre os Direitos das Crianças e o disposto no art° 16º n° 3 da Declaração Universal dos Direitos do Homem.


4. Contra-alegou, na qualidade de representante do menor A., o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Constitucional, concluindo do seguinte modo:


1º A interpretação da norma do art.º 62.º-A, n.º 1, da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, segundo a qual, após trânsito em julgado da decisão de aplicação de medida de confiança a pessoa seleccionada ou a instituição com vista a futura adopção, não pode ser revista, para reapreciação da conduta e condições supervenientes dos progenitores do menor, não afronta a Lei Fundamental, nomeadamente, os seus artigos 18.º, n.º 2 e 36.º, nºs 5 e 6.
2º Na verdade, nos presentes autos, a medida foi aplicada por decisão judicial fundamentada no indevido e reiterado comportamento dos progenitores do menor, que puseram em grave perigo a sua segurança, saúde, formação, e que, apesar do persistente apoio que receberam da sociedade e do Estado, durante mais de dois anos, através de várias equipas multidisciplinares, não foram capazes de se organizarem para proporcionarem ao menor, no seu seio, um desenvolvimento saudável, harmonioso e equilibrado.
Assenta ainda a decisão judicial na impossibilidade de encontrar outra solução alternativa de encaminhamento do menor, no âmbito da sua família biológica alargada.

3º Esgotado, assim, o tempo concedido à família natural, sem que esta, apesar de todo apoio e intervenção dos serviços sociais, assuma os seus deveres para com a criança, não parece legítimo continuar a sujeitar a mesma criança à privação de uma família que lhe possa proporcionar um desenvolvimento estável e sadio, deixando, também, de ser legítimo aos pais biológicos (ou à família natural alargada), reclamar direitos sobre o menor, porquanto esses direitos estão já despidos, por culpa sua, do respectivo conteúdo funcional.
4º E, recorde-se, no caso em apreço, aquando da realização do debate judicial que antecedeu a decisão que aplicou a medida questionada, o pai do menor reafirmou não ter condições para acolher o filho, e, a mãe do menor recusou a oportunidade de estar e viver com o filho A., sendo, para o efeito, acolhidos numa Instituição (Casa de Abrigo).

5º Aliás, a medida em causa, transitada em julgado, visa extinguir, de forma definitiva, os laços com a família biológica, pelo que, determina o fim das visitas da família natural, a inibição do exercício do poder paternal por parte dos progenitores, o qual se transfere para o curador provisório, nomeado pela sentença que decrete a medida.

6º Por outro lado, como vimos, a medida aplicada é essencialmente ditada pelo “interesse superior da criança e do jovem”, interesse esse que norteia todo o quadro legal e constitucional nacional, em perfeita consonância com a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança e com a Convenção Europeia em Matéria de Adopção de Crianças, e perante o qual, devem ceder os direitos e interesses dos adultos.

7º
É, pois, em última análise o “superior interesse da criança” – em relação a crianças privadas de vida estável e segura no seio da sua família natural –, que dita a sua separação dos pais, quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais (art.º 36.º nºs 5 e 6 da CRP), e exige o seu encaminhamento, em tempo útil, para uma integração num meio familiar substitutivo, do menor privado de vida estável e segura no seio da sua família natural (artºs 67.º e 69.º da CRP).

8º Pelo que, no entender do Ministério Público, o presente recurso não merece provimento.




Cumpre apreciar e decidir.


II – Fundamentação

Delimitação do objecto do recurso


5. No requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, os requerentes indicam como objecto do recurso a interpretação dada pela decisão recorrida à norma do artigo 62.º-A, n.º 1 da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aplicada pelo tribunal de primeira instância, tal como invocada no requerimento para pedido de revisão de medida de protecção. Nessa peça processual os recorrentes suscitaram a questão da constitucionalidade da interpretação da norma constante do n.º 1 do artigo 62.º-A da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, introduzido pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, no sentido de que a medida de confiança com vista à adopção aí prevista não está sujeita a revisão, por violação dos n.os 5 e 6 do artigo 36.º da Constituição. Sucede que apenas a dimensão normativa, reportada a esse preceito legal, que proíbe a revisão da medida nele prevista para efeitos de reapreciação da conduta e condições supervenientes dos progenitores, foi efectivamente aplicada pela decisão recorrida. Assim, atenta a natureza instrumental do recurso de constitucionalidade em sede de fiscalização concreta, importa excluir do âmbito deste qualquer juízo que abranja outros segmentos normativos reportáveis ao n.º 1 do artigo 62.º-A da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, devendo ficar claro que não integra o objecto do presente recurso de constitucionalidade a interpretação dessa norma no sentido de nela se prever uma proibição total de revisão da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção.



Questão de constitucionalidade


6. Deve começar por dizer-se que não cabe ao Tribunal Constitucional apreciar se a decisão recorrida interpretou correctamente o direito infra-constitucional. Na verdade, não lhe cabe censurar a correcção do juízo hermenêutico desenvolvido pelo tribunal a quo e, nomeadamente, se, como defendem os recorrentes, a correcta interpretação do inciso final do n.º 1 do artigo 62.º-A da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, introduzido pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, é o de que, dele se não retirando embora a obrigatoriedade da revisão periódica da medida, também se não proíbe a sua revisão. Sob apreciação está única e exclusivamente a interpretação dada ao preceito no sentido de nele se proibir a revisão da medida para efeitos de reapreciação da conduta e condições supervenientes dos progenitores.
Na interpretação dos recorrentes, tal interpretação do preceito é inconstitucional por violação dos n.os 5 e 6 do artigo 36.º da Constituição. A argumentação dos recorrentes pode sintetizar-se do seguinte modo.
Em primeiro lugar, sustentam os recorrentes que, ao não permitir a revisão da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, a lei apenas está a ter em conta o interesse dos adoptantes, em violação da Constituição, que vincula o legislador a orientar-se primordialmente pelo interesse da criança.
Além disso, entendem os recorrentes, que, mesmo atendendo aos interesses dos adoptantes, estes só deveriam prevalecer quando as razões da aplicação da medida se baseassem na violação grave dos deveres fundamentais dos pais para com os filhos, como, por exemplo, atentar contra a sua vida ou saúde, e não quando tal medida tenha sido determinada por razões de incapacidade temporária dos pais. A esse acresce um segundo argumento, que passa por dizer que, se tal é assim num cenário em que a criança já teve contacto com um casal candidato à adopção e em que, portanto, os recorrentes reconhecem existir um conflito de interesses entre os pais e os futuros adoptantes, então, por maioria de razão, a prevalência do interesse dos pais deverá ser assegurada em um cenário, como o do caso dos autos, em que nem sequer existe qualquer contacto entre o menor e os futuros adoptantes, estando este confiado a um centro de acolhimento. Em termos dogmáticos, o argumento utilizado pelos recorrentes é o de, ao não diferenciar as situações de culpa grave dos pais da mera incapacidade temporária dos mesmos, a lei, na interpretação acolhida de que é proibida a revisão da medida para efeitos de reapreciação da conduta e condições supervenientes dos progenitores, restringe desproporcionadamente, porque tolha o relacionamento entre pais e filhos de forma definitiva quando o seu interesse é permanecerem enquanto família, direitos, liberdades e garantias, em violação do artigo 18.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição, violando-se ainda o carácter de ultima ratio da separação entre pais e filhos que se retira do artigo 36.º, n.º 6 da Lei Fundamental.



7. A argumentação dos recorrentes baseia-se em uma determinada interpretação do artigo 36.º, n.º 6 da Constituição, na parte em que faz depender a possibilidade de separação entre filhos e pais do incumprimento de deveres fundamentais dos pais para com os filhos.
Desde logo, a interpretação que de tal preceito fazem os recorrentes parte de uma leitura exclusivamente subjectivista desse preceito, em que se privilegia a protecção conferida pela Constituição aos próprios pais, e na qual apenas seria de admitir a “restrição” desse direito – o dos pais – a não poderem os seus filhos deles ser separados, salvo a verificação de determinados pressupostos.

É por partirem desse enquadramento jurídico-constitucional que os recorrentes entendem que a norma sub judicio vem “restringir” de forma desproporcionada o seu direito.
O problema dessa sua construção argumentativa reside justamente na sua premissa inicial, i. é logo no enquadramento jurídico-constitucional de que partem os recorrentes.
Desde logo, sem prejuízo de se extrair dos n.os 5 e 6 do artigo 36.º da Constituição uma protecção constitucional directa dos pais, surgindo estes como titulares de posições jurídicas subjectivas (v., quanto ao artigo 36.º, n.º 5, o acórdão n.º 174/93 e, quanto ao artigo 36.º, n.º 6, os acórdãos n.os 181/97, 470/99 e 232/04, qualquer deles disponível em www.tribunalconstitucional.pt), a protecção constitucional da família e da filiação caracteriza-se, essencialmente, por uma dimensão objectiva, consistente em preservar a unidade familiar e a relação entre pais e filhos, dela decorrendo, portanto, para o legislador ordinário, sob pena de deficit inconstitucional de protecção (ou de prestação normativa), um dever de legislar em ordem a essa protecção.
A isso acresce que é ilegítima qualquer interpretação isolada da tutela constitucional dos direitos dos pais, porquanto, não obstante tal tutela, com ela concorre a protecção também conferida pela Constituição aos filhos, não podendo nela deixar de integrar-se a defesa dos filhos dos próprios pais (cf. CRP, artigo 69.º, n.os 1 e 2).
Em todo o caso, mesmo quem adopte uma leitura exclusivamente subjectivista dos preceitos constitucionais não pode deixar de ter em conta que o âmbito de protecção normativa do próprio artigo 36.º, n.º 6 é limitado pela sua parte final, ficando claramente excluídas da tutela constitucional todas aquelas situações em que os pais tenham incumprido os seus deveres fundamentais para com os filhos.
Ora, inserindo-se a norma sub judicio em um regime legal que se ocupa justamente de situações de crianças e jovens em risco e em que, na fase em que se põe o problema da sua eventual revisão, se deu já como comprovado judicialmente o incumprimento dos deveres dos pais para com os filhos, não pode a mesma ser qualificada como uma norma restritiva de direitos, liberdades e garantias, porquanto a tutela constitucional não abrange esse tipo de situações.
Assim, a conformidade com a Constituição da proibição da revisão da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção deve ser apreciada, não de acordo com os parâmetros constitucionais previstos para uma medida restritiva de direitos, liberdades e garantias, mas apenas nos termos previstos para a produção normativa que venha dar cumprimento a imposições constitucionais, i. é segundo um critério de evidência ou de desrazoabilidade manifesta.
Ora, o factor da estabilidade da vida do menor é, só por si, suficiente para que se não possa considerar como manifestamente desrazoável que, a partir de determinado momento de um processo durante o qual, com observância plena do contraditório, se procurou, sem sucesso, proporcionar ao menor condições afectivas no seio da sua família natural, seja determinado judicialmente, de forma irreversível, a extinção das relações do menor com a família natural e a sua confiança a instituição com vista a futura adopção.
Com efeito, considerando a singularidade dessa medida bem como os requisitos legais de que depende a aplicação da mesma – colocação do menor em perigo ou manifesto desinteresse dos pais pelo filho (cf. artigo 38.º-A da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo e artigo 1978.º do Código Civil) –, não é de todo desrazoável que se proíba a sua revisão para efeitos de reapreciação da conduta e condições supervenientes dos progenitores, assim se procurando evitar que o menor fique sujeito a uma indesejável instabilidade na definição da sua situação, protraindo o dia em que possa vir a encontrar um espaço familiar alternativo onde lhe sejam proporcionadas as condições afectivas a um regular desenvolvimento com vista à sua autonomia. A tal entendimento não obsta a consideração de que a situação dos pais que havia determinado a aplicação da medida em questão se pode ter, entretanto, alterado, existindo factos supervenientes que possam aconselhar a aplicação de uma medida mais adequada à nova realidade familiar.
Antes pelo contrário. É justamente o facto de a conduta e condições dos pais não serem, de todo, estáveis, que legitima a limitação da revisão da medida aplicada, porquanto, em situações como essas, existe o risco sério de, da mesma maneira que a realidade da situação familiar se alterou num sentido positivo ela poder subitamente inverter-se, tornando-se novamente em um factor de risco para o menor.
Não é ainda desrazoável a proibição da revisão da medida em questão para efeitos de reapreciação da conduta e condições supervenientes dos progenitores da própria perspectiva da preservação da relação entre filhos e pais e da unidade familiar. É que, de outra maneira, sabendo os pais que a aplicação de uma medida com essa gravidade estaria sempre sujeita a revisão, o incentivo para que cumpram o plano de intervenção tendente à reunificação familiar acordado com as várias entidades legalmente competentes é relativamente menor àquele que existe se os pais souberem que a consequência para o incumprimento desse plano é irreversível e que têm apenas uma única oportunidade para criarem as condições consideradas necessárias para a reunificação familiar.
A tudo isso acresce que a limitação da revisão da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção vai ao encontro da imposição constitucional, constante do n.º 7 do artigo 36.º, para que a tramitação da adopção seja célere.


III – Decisão

Nestes termos, acordam em:
a) Não julgar inconstitucional a norma constante do n.º 1 do artigo 62.º-A da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, introduzido pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, interpretada no sentido de proibir a revisão, para efeitos de reapreciação da conduta e condições supervenientes dos progenitores, da medida de confiança com vista a futura adopção; b) Consequentemente, negar provimento ao recurso;
c) Condenar os recorrentes em custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) UCs;
Lisboa, 28 de Setembro de 2011. – Maria Lúcia Amaral – Ana Maria Guerra Martins – Vítor Gomes – Carlos Fernandes Cadilha – Gil Galvão.