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Processo n.º 367/11
1ª Secção
Relator: Carlos Pamplona de Oliveira
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional:
1. Notificado da Decisão Sumária n.º 301/2011, o recorrente Banco A., S.A. reclama para a conferência, nos termos seguintes:
1 – Considerações introdutórias
1. A Decisão sumária reclamada entendeu não conhecer do objecto do recurso, em relação a qualquer das normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada, essencialmente com o fundamento de que os critérios normativos enunciados pelo Recorrente não coincidiriam com aqueles que foram verdadeiramente usados na decisão do Tribunal da Relação sob recurso.
Salvo o devido respeito, tal argumentação improcede, sendo manifestamente inexacto que as normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada não tenham sido aplicadas na decisão recorrida com o preciso sentido indicado pelo recorrente no seu requerimento de interposição de recurso.
II – A primeira questão de constitucionalidade
2. No seu requerimento de recurso para esse Tribunal Constitucional, o recorrente indicou, como primeira norma de cuja constitucionalidade se pedia a apreciação, o artigo 389.º n.º 1. alínea a) do CdVM, ao prever que a prestação de toda e qualquer informação sem as qualidades referidas no próprio artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, é punida com coima, sem identificar e delimitar o agente, objecto, natureza e/ou os efeitos sobre o mercado dessa mesma informação. Tal norma viola o princípio constitucional da legalidade em direito sancionatório punitivo, ao não assegurar o carácter certo e determinado do tipo contra-ordenacional, com violação do princípio da tipicidade.
3. Diz o art. 389.º, n.º 1, alínea a), do CdMVM:
«Constitui contra-ordenação muito grave:
a) A comunicação ou divulgação, por qualquer pessoa ou entidade, e através de qualquer meio, de informação que não seja completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita»
O Acórdão recorrido considerou não existir inconstitucionalidade da norma, dizendo, em síntese, que «a conjugação das normas dos art.º 389.º, n.º 1, alínea a) (enquadrado no capítulo dos ilícitos de mera ordenação social e secção dos ilícitos em especial) e art. 7.º (inserido no capítulo da informação das disposições gerais) do CdVM, reportando-se aquele à informação e este à qualidade da informação, levam-nos sem esforço à conclusão de que não há falta de determinação da norma, dado que o seu âmbito de aplicação é garantido pela dupla conexão, normativa e temática e o conceito de informação é claro e preciso.» (fls. 17.282 e 17.283 dos presentes autos).
A recorrente transcreveu, no requerimento de recurso, a parte final do trecho referido.
Conforme a recorrente mencionou no seu requerimento de recurso,
«o Acórdão recorrido aplicou efectivamente a referida norma, pois a mesma consubstancia o tipo contra-ordenacional pelo qual o arguido foi acusado e condenado (cfr. pág. 1 e 2 da sentença). Assim, ao confirmar a condenação do arguido, necessariamente, o Acórdão recorrido aplicou a referida norma (veja-se, também, sem margem para dúvidas, pág. 122 do Acórdão recorrido).
O Acórdão recorrido enfrenta directamente esta questão de inconstitucionalidade tempestivamente suscitada – fazendo-o em termos que o arguido não considera correctos – ao alegar que «não há falta de determinação da norma, dado que o seu âmbito de aplicação é garantido pela dupla conexão, normativa e temática e o conceito de informação é claro e preciso» (págs. 129-130 do Acórdão recorrido, constantes das fls. supra citadas).
Afirma a decisão sumária em reclamação:
«Pretende o recorrente que o tribunal recorrido aplicou, retiradas deste preceito, as seguintes normas:
(i) “a prestação de toda e qualquer informação sem as qualidades referidas no próprio artigo 389º, nº 1, alínea a), do CdVM, é punida com coima, sem identificar e delimitar o agente, objecto, natureza e/ou os efeitos sobre o mercado dessa mesma informação. “e
(ii) “toda e qualquer prestação de informação sem qualidade traduz, independentemente de quem a presta e do objecto, natureza e/ou os efeitos sobre o mercado dessa mesma informação, uma contra-ordenação “muito grave”.»
4. A decisão sumária está seguramente a pensar noutro processo. O que o recorrente fez foi arguir a inconstitucionalidade in toto do art. 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM.
Os enunciados que a decisão sumária refere são fundamentos em abstracto da inconstitucionalidade. O Tribunal não aplica nem deixa de aplicar fundamentos de inconstitucionalidade. Aplica normas.
III – A segunda questão de constitucionalidade
5. A segunda questão de constitucionalidade tem por objecto a mesma norma anteriormente mencionada, isto é, o artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, apenas variando o respectivo parâmetro constitucional. A este propósito, o que se pretendeu questionar, do ponto de vista da conformidade jurídico-constitucional da norma, foi o facto de se considerar que a contra-ordenação é sempre «muito grave», independentemente de qualquer distinção ou caracterização, nomeadamente a qualidade singular ou colectiva, ou de outra natureza, dos agentes que prestam a informação, o objecto e a natureza desta e ainda os seus efeitos sobre o mercado. Deste modo, viola-se o princípio da necessidade e o da proporcionalidade da punição, bem como o princípio da igualdade e o da culpa, previstos nos artigos 1.º, 13.º, 18.º, n.º 2, e 27.º da Constituição.
6. Foi precisamente estes aspectos que a decisão recorrida entendeu serem irrelevantes, ao afirmar que a «opção dqgmática de que partiu o legislador do CdVM foi a de qualificar determinadas contra-ordenaçoes como “muito graves” e de seguida tipificar as condutas ou actuações de pessoas singulares ou colectivas que as podem integrar; uma delas é a “violação dos deveres de informação”, nos termos em que procedeu o recorrente (.. ). [N]ão vemos que a não distinção da qualidade singular ou colectiva do agente constitua qualquer violação dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade» (cf. Ac. recorrido, pág. 130, a fls. 17.283 dos autos). Só o pôde dizer porque considerou que o preceito não sofria de inconstitucionalidade. Se sofria ou não é o que aqui está em causa.
Não se compreende, assim, como possa a decisão sob reclamação afirmar que «o critério normativo enunciado pelo recorrente não coincide com aquele que foi verdadeiramente usado na decisão sob recurso», O que se verifica, como se deixa demonstrado, é, mais uma vez, precisamente o contrário.
IV – A terceira questão de constitucionalidade
7. O Recorrente invoca também a questão da constitucionalidade da norma do artigo 360.º, n.º 1, alínea f) do CdVM, segundo a qual se incluem nas atribuições de supervisão da CMVM dar ordens e formular recomendações concretas, quando o exercício de tais poderes de supervisão coloca o arguido na situação de, inevitavelmente e em alternativa, confessar a prática de um ilícito, incorrer na prática de um crime ou incorrer na prática de uma contra-ordenação. Tal norma viola os direitos constitucionais à presunção de inocência, ao silêncio e à não auto-incriminação.
8. Quanto a esta questão a decisão sob reclamação argumentou, sem qualquer explicação suplementar, que a decisão do Tribunal da Relação sustentou coisa diversa daquela que é referida no ponto anterior da presente reclamação, isto é, que «o recorrente tinha plena consciência de que na primeira vez prestara a informação referida, a mesma não correspondia à verdade e ainda assim, ao ser questionado, com vista à informação do mercado, sobre a mesma realidade, podendo corrigir o erro e assim prestar informação verdadeira, decidiu voltar a confirmar o que sabia não ser verdadeiro» (fls. 17.290 dos autos). Ora, sucede que foi precisamente nestas afirmações da decisão do Tribunal da Relação que o Recorrente se louvou para demonstrar que a mesma havia aplicado norma cuja inconstitucionalidade havia sido, anteriormente, por si suscitada, tendo ainda acrescentado que, à luz do entendimento em causa, a CMVM pode dar ordens aos supervisionados que os coloquem na situação de confessar um ilícito anterior ou praticar novo ilícito.
9. Não se compreende, de facto, como possa a decisão sob reclamação vir sustentar que o Tribunal da Relação não aplicou a norma no sentido que lhe é imputado pelo Recorrente, pois parece claro que a prestação de informação supostamente verdadeira em resultado do exercício dos poderes de supervisão pela CMVM implicaria, ao mesmo tempo, a confissão da prática de um ilícito anterior.
Ou seja: parece claro que, primeiro a CMVM, e depois o Tribunal da Relação, interpretaram o artigo 360.º, n.º 1, alínea ), do CdVM, no sentido de que seria legítimo dar uma ordem ao A. que o colocasse nesta situação: ou corrigia a informação anteriormente prestada e confessava um ilícito anterior ou, recorrendo às próprias palavras do Tribunal da Relação, “tendo plena consciência de que na primeira vez prestara a informação referida [e] a mesma não correspondia à verdade”, não corrigia a informação anteriormente prestada e praticava nova infracção.
V – A quarta questão de constitucionalidade
10. A quarta arguição de inconstitucionalidade reporta-se agora ao Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCOC) e à norma que resulta dos artigos 54.º, n.º 1 e 2, 50.º. 430 e 58.º. todos do RGCOC, quando interpretados no sentido de considerar que, nos processos contra-ordenacionais, a fase de investigação, e com ela as actividades de obtenção de prova, fora de casos de flagrante delito ou de manifesta simplicidade de provas, e iniciada após notícia do ilícito contra-ordenacional, pode ser realizada pelas entidades adniinistrativas fora da existência de um processo contra-ordenacional formalmente instaurado – sujeito aos princípios constitucionais aplicáveis e aos regimes jurídico-processuais concretamente aplicáveis – e, por conseguinte, que a sua inexistência ou a sua realização fora daquele não geram a sua nulidade absoluta, insanável, invocável a todo o tempo e de conhecimento oficioso, com a impossibilidade absoluta de sustentar qualquer acusação ou decisão final com base nas provas obtidas.
11. As normas violadas são os artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, 26.º e 32.º, n.ºs 1, 2, 5, 8 e 10, da Constituição da República Portuguesa.
12. Disse o Acórdão da Relação:
«O processo de contra-ordenação no âmbito do CdVM, possui duas fases: a administrativa e a judicial. Na fase administrativa destrinçamos três sub-fases:
- Recolha de elementos no âmbito dos poderes de supervisão (artº 360.º e 361.º do CdVM)
- A defesa (art. 50º do RGCOC,); e,
- E a decisão (artº 58º do RGCOC).
Daqui se pode concluir que não faz o menor sentido invocar a falta de inquérito, por estarmos em âmbitos completamente diferentes e nenhuma norma legal existe no RGCOC e no CdVM que imponham tal exigência» (págs. 149-150, a fls. 17.302 e 17.303 dos autos).
E o mesmo Acórdão pronunciou-se expressamente sobre a questão de inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente, que decidiu de modo negativo (cf. Acórdão da Relação, págs. 147 e seguintes, a fls. 17.300 e seguintes dos autos).
13. Diz a Decisão sumária reclamada que o que a Relação afirmou foi que «a recolha de elementos no domínio dos poderes gerais de supervisão pode ocorrer fora do inquérito formal, “por estarmos em âmbitos completamente diferentes e nenhuma norma legal existe no RGCOC e no CdVM que imponham exigência».
A Relação disse isso, mas só o pôde dizer precisamente por não ter considerado inconstitucional a norma segundo a qual, «nos processos contra-ordenacionais, a fase de investigação, e com ela as actividades de obtenção de prova, fora de casos de flagrante delito ou de manifesta simplicidade de provas, e iniciada após notícia do ilícito contra-ordenacional pode ser realizada pelas entidades administrativas fora da existência de um processo contra-ordenacional formalmente instaurado.»
Caso contrário, teria entendido que era necessário abrir inquérito (rectius, processo formal de contra-ordenação). E é precisamente isto que está em causa.
VI – A quinta questão de constitucionalidade
14. O recorrente solicitou que o Tribunal apreciasse a norma extraída dos artigos 360.º. n.º 1, alínea e). 361.º, n.º 2. 381.º 389.º, n.º 3. alíneas b) e c). 401.º 1, n.º 1 e 408.º, n.º 1, do CdVM. 33.º n.º 1, 41.º, n.º 2, e 54.º, n.º 2. do RGCOC, 125.º, 126.º, 1. e 2. alínea a). n.º 3, 241.º, e 262.º do CPP, interpretados no sentido de que a CMVM, enquanto Autoridade Administrativa reguladora e supervisora, pode acusar e condenar uma pessoa colectiva sujeita à sua supervisão com base em provas, nomeadamente documentos, obtidas dessa mesma pessoa colectiva no âmbito de um procedimento de supervisão de carácter não sancionatório, ao abrigo dos seus poderes de supervisão e sob a cominação implícita da prática de uma contra-ordenação, nos termos do artigo 389.º, n.º 3, alíneas b) e c) do CdVM – ou outras imputáveis à luz do mesmo Código –, ou de um crime de desobediência, previsto no artigo 381.º do CdVM, já depois de aquela entidade ter tido notícia de factos com eventual relevância contra-ordenacional, mas sem que tenha instaurado o respectivo processo contra-ordenacional e sem que tenha informado a visada de que era suspeita da prática de actos ilícitos contra-ordenacionais e/ou que estava a investigar a prática de factos ilícitos contra-ordenacionais. São, assim, violados os direitos constitucionais à presunção da inocência, ao silêncio e não auto-incriminação.
15. A decisão sumária do Relator fala de «proclamação», supõe-se que a propósito das regras cuja violação se alega. Proclamação de um invocado princípio fundamental de direito! Será proclamação a enunciação de direitos fundamentais-
Só o Exmo. Relator estará em condições de explicar o que é que quis dizer com a palavra proclamação.
16. Refira-se, ainda, que, se o Recorrente pode restringir o objecto do recurso nas suas alegações, não pode certamente, em tal sede, ampliar o mesmo objecto (cf., neste sentido, Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 366/99 e n.º 589/99). Aliás, foi o risco de o Tribunal vir a entender – como de resto já entendeu em diversas ocasiões – que o segmento normativo cuja inconstitucionalidade se questiona não decorre apenas de alguns dos preceitos indicados, mas da respectiva conjugação com outros, que levou o Recorrente a indicar todos eles como objecto do recurso.
17. A decisão sumária do Relator afirma que a Relação não usou «uma tal ponderação» e nem se pode reconduzir o enunciado aos preceitos legais invocados como sua fonte normativa, acrescendo que nesse enunciado teriam sido incluídos pressupostos fácticos controversos ou meramente eventuais.
18. Está nos autos que a CMVM requereu elementos no exercício de poderes de supervisão, com as correspondentes cominações, já depois de aquela entidade ter tido notícia da prática de eventual infracção.
Assim, a Decisão da CMVM, nos pontos 52 e 53 da matéria de facto dada como provada (págs. 111 e 112, constante de fls. 14.615 e 14.616 dos presentes autos), diz o seguinte:
«(..) No dia 21/12/2007 a CMVM emitiu uma ordem ao A. nos seguintes termos (fls. 12.540-12.547):
“A CMVM, no âmbito das suas competências, tem em curso uma acção de supervisão ao A., enquanto sociedade com acções cotadas em mercado regulamentado, visando apurar a natureza e a actividade de diversas entidades sedeadas em jurisdições off-shore, responsáveis por investimentos em valores mobiliários emitidos pelo Grupo A. ou por sociedades com ele relacionadas.
Apesar de a acção de supervisão ainda prosseguir, designadamente com vista a obter uma concretização completa e final da situação e do comportamento no mercado dessas entidades, bem como determinar as responsabilidades relevantes, incluindo pessoais, a CMVM retirou já as seguintes conclusões preliminares:
a) (...)
b) (...)
c) As condições dos financiamentos em apreço e o modo de governação das entidades em causa indiciam que o A. assumiu todo o risco dessas entidades off-shore e que detinha poderes de domínio da vida e negócios dessas entidades.
d) Deste modo, as operações em causa configuram de facto o financiamento da aquisição de acções próprias, não reportadas como tal. Esta configuração está também presente numa operação realizada com uma instituição financeira de que resultou a comunicação, por esta, de uma participação qualificada, tendo, todavia, o interesse económico permanecido no A., bem como a possibilidade do exercício dos direitos de voto,
e) Das circunstâncias descritas decorre que a informação prestada às autoridades e ao mercado, no passado, nem sempre foi completa e/ou verdadeira, designadamente no que diz respeito ao valor do capital próprio e aos detentores do mesmo”»
Este facto não foi posto em causa pelas decisões subsequentes, antes foi acolhido no ponto 120 da matéria de facto dada como provada quer pela 1.ª instância (fls. 16.228) quer pela Relação (fls. 17.248).
19. O conjunto de normas em referência foi aquele que tinha sido invocado perante o Tribunal da Relação. E que este aplicou as normas com o mencionado sentido resulta do que diz:
«tendo em conta os princípios de supervisão (artº 358 do CdVM), os procedimentos de supervisão (art. 360 do CdVM) e o exercício dessa mesma supervisão (art. 361 do CdVM), dúvidas não restam que existe uma clara limitação ou restrição do princípio “nemo tenetur se ipsum accusare” que deve ceder perante o regime previsto no CdVM, que tem acolhimento constitucional expresso, como acima referimos. Tal restrição é manifestamente extensiva a toda a fase de recolha e análise de documentação que a entidade bancária está obrigada a entregar à entidade supervisora, seja por mera rotina, seja a pedido desta, sem que, em caso de irregularidade passível de sanção, tenha previamente de constituir a entidade supervisionada como arguida» (fls. 17.296 e 17.297 dos presentes autos),
[A]o contrário do que pretende o recorrente, a CMVM não tem de constituir a entidade supervisionada como arguida na fase de supervisão e só depois solicitar tais elementos pretendidos»
(fls. 17.297 dos presentes autos).
Perante o entendimento aqui expresso, quanto ao papel da CMVM, a análise do seu regime jurídico e enquadramento constitucional, é manifesto que a alegada inconstitucionalidade do artigo 360.º n.º 1, alínea e), do CdVM que consagra os “procedimento de supervisão” não merece qualquer acolhimento (fls. 17.299).»
20. O recorrente impugna a interpretação da Constituição feita pela Relação e quer vê-la apreciada pelo Tribunal Constitucional.
É questão melindrosa- É.
Mais uma razão para o TC a confrontar.
Importa, em qualquer caso, não confundir uma questão melindrosa com a impugnação de uma decisão judicial, nem tão pouco com a impugnação de uma norma não aplicada como ratio decidendi do Acórdão recorrido.
21. Em face do exposto, e considerando ainda a evidente complexidade das questões de constitucionalidade suscitadas pelo Recorrente, impunha-se, pelo menos, que o presente recurso não fosse «despachado» numa mera decisão sumária.
Nestes termos, requer a V. Exas. se dignem deferir a presente reclamação, revogando-se a Decisão Sumária n.º 301/2011 e seguindo-se os demais termos do presente recurso de constitucionalidade, com as devidas consequências legais.
2. O representante do Ministério Público, notificado da reclamação deduzida, vem dizer o seguinte:
1º Pela douta Decisão Sumária n.º 301/2011, não se conheceu das cinco questões de inconstitucionalidade colocadas pelo recorrente.
2º No que diz respeito às inconstitucionalidades referentes ao artigo 389.º do Código do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), efectivamente, a norma não foi aplicada nas dimensões enunciadas pelo recorrente.
3.º Na verdade, o recorrente enuncia a norma desligada em absoluto das circunstâncias que, naturalmente sem lhe retirar o conteúdo normativo, modelam necessariamente os seus contornos.
4.º Impressivamente, diz-se no Acórdão recorrido:
“A argumentação expendida pelo recorrente, não só nas conclusões, como na motivação, sobre a alegada inconstitucionalidade material do art.º 389.º do CDVM, salvo o devido respeito, constitui um derradeiro ensaio dialéctico inconsistente, com vista ao afastamento da imputação objectiva e subjectiva das contra-ordenações pelas quais foi condenado.”
5.º E a propósito dessa interpretação pode ler-se no Acórdão:
“É no contexto dos factos provados em relação ao recorrente, de interpretação da lei aplicável e dos poderes da CMVM, que tem de se aferir a imputação objectiva dos ilícitos contra-ordenacionais. Ora a factualidade provada não deixa qualquer margem de dúvida quanto à sua verificação.
Sobre a imputação subjectiva da contra-ordenação, já acima nos referimos a ele, no entanto, sumariamente sempre se dirá ainda, que prevê o art.º 8.º, n.º 1, do RGCOC, numa similitude com o art.º 13.º do Código Penal, que:
- «Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência».
Por seu turno também o CDVM prevê no seu art.º 401.º, n.º 1, que os ilícitos contra-ordenacionais nele tipificados são imputados a título de dolo ou de negligência.
Resultou provado que:
- “122. Ao difundir as informações e comunicado supra descritos, nos seis momentos temporais referidos (31-03-2004, 11-04-2005, 20-04-2006, 28-06-2007, 06-11-2007 e 23-12-2007), sabia a arguida que apresentou ao mercado elementos incorrectos e que, por via deles, encobria a verdadeira expressão numérica dos proveitos obtidos e das perdas sofridas;
- 123. Sabia a arguida que faltava à verdade ao não mencionar, como constantes do seu universo empresarial, as entidades supra descritas;
- 124. Fê-lo com o propósito de dar ao mercado uma imagem do seu desempenho melhor do que, na realidade, se verificava;
- 125. Agiu sempre a arguida ciente de que o seu comportamento, traduzido na difusão, por seis vezes, de informação desconforme à verdade, era censurável;
- 126. Actuou sempre a arguida de forma consciente, voluntária e deliberada, conhecendo o conteúdo das informações que prestava e da sua desconformidade à realidade;
- 127. Conhecia a ilicitude e punibilidade das suas condutas”.
Considerando os conceitos do dolo e da negligência consagrados nos art.º 14.º e 15.º do Código Penal, é inequívoco que as actuações do recorrente só poderão ser qualificadas como dolosas, pois conhecia e representou correctamente o preenchimento do tipo objectivo do ilícito contra-ordenacional em questão, actuando com conhecimento (elemento intelectual) e vontade (elemento volitivo) de praticar tais actos.
Demonstrando-se que a arguida faltou, consciente e voluntariamente, ao dever de prestar e divulgar informação verdadeira, com conhecimento de que as suas condutas eram sancionadas em termos contra-ordenacionais, foram as mesmas correctamente subsumidas ao dolo directo, tendo em conta a previsão do art.º 14.º, n.º 1, do Código Penal.
Dúvidas não podem subsistir quanto à imputação objectiva e subjectiva, tendo o A.,SA, cometido seis (6) contra-ordenações, p. e p. nos termos conjugados dos art.º 389.º, n.º 1, alínea a), com referência ao art.º 7.º, n.º 1 e art.º 388.º, n.º 1, alínea a) todos do CDVM.”
6.º Discutir a questão colocada pelo recorrente, tal como ele a coloca, revelar-se-ia uma discussão porventura interessante mas que não se revestia, contudo, de qualquer efeito útil, devendo salientar-se a natureza instrumental dos recursos de constitucionalidade.
7.º Quanto à invocada inconstitucionalidade do artigo 360.º, n.º 1, alínea f) do CMVM, também concordamos integralmente com o afirmado na decisão reclamada.
8.º Com efeito, face ao que consta do Acórdão recorrido, qualquer dimensão normativa que pudesse ser enunciada tinha de incluir a circunstância, decisiva, de a recorrente ter insistido em prestar informações que sabia não serem verdadeiras, mesmo após ter sido questionada pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários no âmbito das suas atribuições de supervisão.
9.º Quanto à quarta questão (norma retirada dos artigos 54.º, n.ºs 1 e 2, 50.º, 43.º, 58.º todos do RGCO), efectivamente o que a Relação entendeu foi que a Comissão, no exercício da sua competência de supervisão, podia fazer diligências, designadamente pedir informações.
10.º Ou seja, existe uma fase administrativa no processo de contra-ordenação que se inicia com a recolha de elementos no âmbito dos poderes de supervisão, que a Comissão possui (artigos 360.º e 361.º do CMVM).
11.º O processo de contra-ordenação só se abre quando - e se - houver indícios fortes de prática de qualquer infracção, tendo a Comissão poderes de supervisão e sancionatórios.
12.º Quanto à quinta questão, a forma como vem enunciada – uma síntese da tramitação processual ocorrida – retira-lhe, em absoluto, a natureza normativa.
13.º Por outro lado, vendo os numerosos preceito legais em que ancoraria a “proclamação” (como, e bem, se designou na Decisão Sumária), o que, genericamente, no fundo, a recorrente põe em causa, do ponto de vista de constitucionalidade, é a competência da Comissão, quer enquanto entidade supervisora, quer enquanto entidade com competência para aplicar sanções contra-ordenacionais e a articulação entre uma e outra.
14.º Naturalmente que tal pretensão não pode ser apreciada no âmbito de um recurso de constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.
15.º Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.
3. Finalmente, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) responde à reclamação nos seguintes termos:
Enquadramento
A CMVM condenou o A., no processo de contra-ordenação n.º 41/2008, pela prática de seis contra-ordenações muito graves que se traduziam, em suma, na divulgação pelo Recorrente de informação financeira falsa ao mercado, a qual não dava uma imagem verdadeira e apropriada da situação económico-financeira do Banco e dos resultados das operações por este realizadas, entre 1999 e 2007, porquanto, designadamente, não reflectia as operações e os respectivos prejuízos resultantes de operações realizadas por sociedades Off-shore que mais não eram do que veículos do próprio A..
2. O A. impugnou a Decisão da CMVM, tendo o Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, por sentença de 21 de Julho de 2010, confirmado que o A. havia praticado, dolosamente, as seis infracções pelas quais vinha acusado.
3. O A. recorreu daquela sentença condenatória para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por Acórdão de 6 de Abril de 2011 julgou improcedente o recurso interposto pelo A. e confirmou integralmente a sentença recorrida.
4. O A. interpôs recurso do referido Acórdão para o Tribunal Constitucional, tendo este Tribunal, por Decisão Sumária, decidido fundadamente não conhecer do objecto do recurso.
5. Vem, agora, e uma vez mais, o A. impugnar a decisão judicial proferida, sem fundamento, como se passa a demonstrar:
II. Pressupostos da admissibilidade do recurso
6. O recurso previsto na alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei do Tribunal Constitucional pressupõe, designadamente, porque de recurso se trata, que o recorrente tenha suscitado, de modo processualmente adequado, perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, a inconstitucionalidade da norma – ou interpretação normativa – que pretende ver apreciada, e pressupõe ainda que, não obstante, a decisão recorrida a tenha aplicado – a norma ou interpretação normativa arguida de inconstitucional –, como ratio decidendi, no julgamento do caso.
7. Com efeito, no que se refere a este último pressuposto, como se escreveu, por exemplo, no Acórdão nº 498/96 (Diário da República, II Série, de 22 de Julho de 1996), “o recurso de constitucionalidade tem uma função meramente instrumental, aferindo-se a sua utilidade no concreto processo de que emerge, de tal forma que o interesse no conhecimento de tal recurso há-de depender da repercussão da respectiva decisão na decisão final a proferir na causa. Não visando os recursos dirimir questões meramente teóricas ou académicas, a irrelevância ou inutilidade do recurso de constitucionalidade sobre a decisão de mérito torna-o uma mera questão académica sem qualquer interesse processual, pelo que a averiguação deste interesse representa uma condição da admissibilidade do próprio recurso”.
8. O que significa que é pressuposto de recorribilidade que o Tribunal tenha aplicado na decisão recorrida a norma, cuja inconstitucionalidade é suscitada, na exacta interpretação normativa que é invocada pelo Recorrente. Não fosse assim e o Tribunal Constitucional estaria a admitir o recurso de meros obiter dicta. O que, como se viu, não é processualmente admissível.
9. Pelo que, em nosso entender, é à luz destes critérios que a reclamação do A. deve ser apreciada e, em consequência, considerada não procedente.
III. Primeira questão de constitucionalidade
10. O A., no requerimento de recurso, pede que o Tribunal Constitucional aprecie a alegada inconstitucionalidade do artigo 389.º, n.º 1, alínea a) do CdVM em duas questões diversas.
11. A primeira reside no facto de, alegadamente, a norma ser inconstitucional por prever que “a prestação de toda e qualquer informação sem as qualidades referidas no próprio artigo 389.º, n.º 1, alínea a) do CdVM é punida com coima, sem identificar e delimitar o agente, objecto, natureza e/ou os efeitos sobre o mercado dessa mesma informação.” (cf. § 1 da alínea a) da p. 1 do requerimento de recurso).
12. Sucede que, como bem se afirmou na Decisão Sumária reclamada, o Tribunal da Relação de Lisboa não usou o critério normativo invocado pelo Recorrente.
13. Com efeito, nunca o Tribunal recorrido afirmou, em ponto algum, que toda e qualquer prestação de informação falsa “sem identificar e delimitar o agente, objecto, natureza e/ou os efeitos sobre o mercado dessa mesma informação” é punível contra-ordenacionalmente (questão invocada pelo Recorrente – cf. § 1 da alínea a) da p. 1 do requerimento de recurso).
14. Para o demonstrar basta recordar aqui a parte do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que o próprio Recorrente indicou no seu requerimento de recurso: “não há falta de determinação da norma, dado que o seu âmbito de aplicação é garantido pela dupla conexão, normativa e temática e o conceito de informação é claro e preciso” (p. 130 do Acórdão – indicado no §1 da p. 2 do requerimento de recurso do A.).
15. Procurando contrariar a Decisão Sumária, vem agora o Recorrente afirmar que “O Tribunal não aplica nem deixa de aplicar fundamentos de inconstitucionalidade. Aplica normas.” (2 do ponto 4 da p. 4 da reclamação).
16. O argumento aduzido pelo Recorrente, nos termos em que é formulado, é falso. Pois se é verdade que o Tribunal aplica normas, não é menos verdade que a admissibilidade do recurso de constitucionalidade pressupõe que a norma aplicada pelo Tribunal recorrido, numa determinada dimensão normativa, coincida com a que é invocada pelo recorrente. O que neste caso, manifestamente, não se verifica.
17. O exposto é suficiente para concluir pela inadmissibilidade da questão formulada pelo Recorrente.
18. Ademais, sempre se diga que no processo em que o Tribunal se pronunciou, como consta do teor do próprio acórdão recorrido:
a) o arguido é (i) uma pessoa colectiva e (ii) uma entidade sujeita à supervisão da CMVM (quer por ser emitente, quer por ser intermediário financeiro – artigo 359.º/1/a e b do CdVM);
b) a informação falsa divulgada pelo arguido, estando inserida nos seus relatórios e contas e num comunicado divulgado ao mercado através do sistema de difusão de informação da CMVM, era:
(i) informação sobre o emitente (A.) e sobre valores mobiliários (acções A.);
(ii) susceptível de influenciar as decisões dos investidores e, por isso, de influir de modo sensível no valor de cotação das acções A..
19. Pelo que, para além do mais, a questão levantada pelo arguido sempre seria irrelevante e inútil para a decisão de mérito atenta a concreta natureza do agente (uma pessoa colectiva supervisionada), o objecto da informação (que respeita a um emitente e seus valores mobiliários) e os reais efeitos da mesma sobre o mercado (porque influi na cotação).
20. O que significa que a questão invocada pelo recorrente, para além de não ter correspondência com o critério usado pelo Tribunal recorrido, nem sequer tem qualquer interesse processual.
IV. Segunda questão de constitucionalidade
21. A segunda questão de constitucionalidade levantada pelo Recorrente reporta-se, também, ao artigo 389.º, n.º 1, alínea a) do CdVM, e constitui mera derivação da primeira.
22. Neste caso alegou o Recorrente, no seu requerimento de recurso, que a norma é inconstitucional por prever que “toda e qualquer prestação de informação sem qualidade traduz, independentemente de quem a presta e do objecto, natureza e/ou efeitos sobre o mercado dessa mesma informação, uma contra-ordenação «muito grave».” (foram estes os termos da questão formulada pelo Recorrente e não outros – cf. § 1 da alínea b) da p. 2 do requerimento de recurso).
23. Ora, como bem afirmou a Decisão Sumária, o critério normativo enunciado pelo recorrente não coincide com aquele que foi verdadeiramente usado na decisão sob recurso.
24. Com efeito, o Tribunal recorrido nunca afirmou que se considera que a contra-ordenação é sempre «muito grave» “independentemente de quem a presta e do objecto, natureza e/ou efeitos sobre o mercado dessa mesma informação”.
25. Para o demonstrar basta recordar aqui a parte do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que o próprio Recorrente indicou no seu requerimento de recurso “A opção dogmática de que partiu o legislador do CdVM foi a de qualificar determinadas contra-ordenações como “muito graves” e de seguida tipificar as condutas ou actuações, de pessoas singulares ou colectivas, que as podem integrar, uma delas é a “violação dos deveres de informação”, nos termos em que procedeu o recorrente.” (p. 130 do Acórdão recorrido – segmento indicado no §3 da alínea b) da p. 2 do requerimento de recurso do A.).
26. Na verdade, e quando muito, numa interpretação em exclusivo benefício do recorrente, poder-se-ia dizer que o Tribunal recorrido se havia pronunciado (só e apenas) sobre a irrelevância da distinção da qualidade de singular ou colectiva para efeitos de qualificação da contra-ordenação como «muito grave».
27. Mas, nesse caso, o Tribunal tê-lo-ia feito, desde logo, no âmbito de um processo em que o arguido (A.) é uma pessoa colectiva e, em todo o caso – no que mais importa –, sempre o Tribunal recorrido se teria pronunciado em termos incomparavelmente menos abrangentes do que é alegado pelo Recorrente.
28. Ou seja, mesmo que fosse verdade (que não é) a tese defendida pelo Recorrente sobre a putativa inconstitucionalidade da indistinção normativa da natureza das pessoas e das informações, esta só poderia ter pertinência no caso concreto caso estivéssemos perante uma pessoa singular, ou a informação em causa fosse de menor importância, quando a verdade é que é uma pessoa colectiva, um emitente, cotado, um intermediário financeiro (sujeito a vários títulos à supervisão da CMVM), e em acréscimo a informação em causa é a mais relevante, dado que é da sua situação económica financeira que se trata.
29. Donde, inexoravelmente se tem de concluir que o Tribunal da Relação de Lisboa não aplicou na decisão recorrida a norma, cuja inconstitucionalidade é suscitada, na interpretação normativa que é invocada pelo Recorrente.
V. Terceira questão de constitucionalidade
30. A terceira questão de constitucionalidade levantada consiste na alegação de que “a norma do artigo 360. º, n. 1, alínea f) do CdVM interpretada no sentido de que a CMVM enquanto autoridade reguladora e de supervisão, pode dar ordens que coloquem o Arguido na situação de, inevitavelmente e em alternativa, confessar a prática de um ilícito, incorrer na prática de um crime ou incorrer na prática de uma contra-ordenação” é inconstitucional (p. 2, alínea c), do requerimento de recurso).
31. Sucede que o Tribunal nunca afirmou nada que se aproxime desta alegação do Recorrente. E talvez tenha sido por isso que o Recorrente afirmou que a posição do Tribunal recorrido “pelo menos em tese” (p. 3 do requerimento de recurso) pudesse conduzir ao resultado descrito pelo Recorrente.
32. O que o Tribunal da Relação de Lisboa afirmou, quando discutia se a divulgação de informação falsa em Setembro e em 23 de Dezembro de 2007 correspondia a duas resoluções de acção distintas, foi tão somente que “o recorrente tinha plena consciência de que na primeira vez prestara a informação referida, a mesma não correspondia à verdade e ainda assim, ao ser questionado, com vista à informação do mercado, sobre a mesma realidade, podendo corrigir o erro e assim prestar informação verdadeira, decidiu voltar a confirmar o que sabia não ser verdadeiro.” (4 da p. 137 do Acórdão recorrido – segmento indicado no §1 da p. 3 do requerimento de recurso). Tendo o Tribunal concluído que as duas condutas (de Setembro e Dezembro de 2007) correspondiam a duas contra-ordenações distintas (p. 139 do Acórdão recorrido).
33. O Tribunal da Relação não apenas não enunciou a tese descrita pelo recorrente, como não se baseou nem sequer implicitamente nela. O que fez foi descrever duas condutas e delas retirou as implicações infraccionais.
34. A manifesta dissonância entre as realidades alegadas e aquelas sobre as quais o Acórdão se pronunciou conduz à inexorável conclusão de que o Tribunal Constitucional não deve conhecer do recurso.
35. Quanto ao mais, atentos os termos da reclamação apresentada, sempre se diga que o Recorrente persiste em laborar num erro. O de entender, erroneamente, que tanto a CMVM, como o Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa e o Tribunal da Relação de Lisboa entendem que o arguido, ao divulgar o comunicado de 23 de Dezembro de 2007, tinha de confessar o ilícito praticado anteriormente ou cometer um novo ilícito (criminal ou contra-ordenacional) – cf. §2 do ponto 9 da p. 7 da reclamação.
36. Cumpre esclarecer que a alegação do Recorrente não tem o menor fundamento. Nunca o arguido foi colocado em tal posição.
37. Em Dezembro de 2007, notificado para esclarecer o mercado sobre a informação financeira divulgada em Setembro, o arguido podia ter exposto os factos, de modo objectivo, sem proceder a mais considerações ou, se assim entendesse, aduzindo as explicações que entendesse convenientes. E poderia, inclusivamente, como frequentemente faz em prospectos, ter afirmado que “Esta decisão não implicou qualquer tipo de reconhecimento pelo Banco da existência de alegadas infracções que lhe viessem porventura a ser imputadas”.
38. Donde, o Recorrente poderia ter cumprido com o dever de verdade, sem com isso assumir a prática de infracções.
39. Sucede, todavia, que o arguido optou deliberadamente, a 23 de Dezembro de 2007, por divulgar nova informação não verdadeira, tendo de por isso ser punido.
VI. Quarta questão de constitucionalidade
40. A quarta arguição de constitucionalidade reporta-se a uma alegada norma que o Recorrente diz retirar dos artigos 54.º, n.º 1 e 2, 50.º, 43.º e 58.º, todos do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCORD).
41. Da pretensa norma, que o Recorrente constrói, retirar-se-ia que “nos processos contra-ordenacionais, a fase de investigação, e com ela as actividades de obtenção de prova, fora dos casos de flagrante delito ou de manifesta simplicidade de provas, e iniciada após notícia do ilícito contra-ordenacional, pode ser realizada pelas entidades administrativas fora da existência de um processo contra-ordenacional formalmente instaurado – sujeito aos princípios constitucionais aplicáveis e aos regimes jurídico-processuais concretamente aplicáveis – e, por conseguinte, que a sua inexistência ou a sua realização fora daquele não gerem a sua nulidade absoluta, insanável, invocável a todo o tempo e de conhecimento oficioso, com a impossibilidade absoluta de sustentar qualquer acusação ou decisão final com base nas provas obtidas.” (§1 da alínea d) da p. 3 do requerimento de recurso). Questão em que insiste na reclamação apresentada (2 do ponto 13 da p. 9 da reclamação).
42. Com o devido respeito, o enunciado do Recorrente consiste numa alegação, por si exclusivamente construída (à sua medida e conveniência, uma mera “proclamação”, como o próprio Tribunal Constitucional reconheceu na sua Decisão Sumária n.º 301/2011 ora reclamada), e não numa verdadeira norma. Muito menos em norma que tenha sido aplicada pelo Tribunal recorrido.
43. Acresce que o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, inclusivamente no segmento indicado pelo Recorrente, diz coisa bem diferente que se traduz somente em considerar que a CMVM pode proceder à “recolha de elementos no âmbito dos poderes de supervisão” e que “não faz o menor sentido invocar a falta de inquérito, por estarmos em âmbitos completamente diferentes” (p. 149 do Acórdão recorrido). O que tem, evidentemente, todo o sentido. Trata-se de supervisão da competência da CMVM, sujeita às regras do CdVM o que o arguido olvida completamente na sua arguição de alegada inconstitucionalidade. Tanto mais que o Recorrente invoca uma fase de instrução (que só existe no processo penal – e mesmo neste apenas no processo comum) no âmbito de um processo de contra-ordenação (que nem sequer consagra aquela fase).
44. Pelo que, em suma, o Recorrente pretende sujeitar o Tribunal Constitucional à apreciação de um enunciado que não só não constitui verdadeira norma, como não tem qualquer correspondência com a pronúncia do Tribunal recorrido.
45. Pelo que a quarta questão de inconstitucionalidade arguida pelo Recorrente também não deverá ser conhecida.
VII. Quinta questão de constitucionalidade
46. Por último o Recorrente afirma que “a norma extraída dos artigos 360.º, n.º 1 alínea e), 361.º, n.º 2, 381.º, 389.º n.º 3, alíneas b) e c), 401.º n.º 1 e 408.º , n.º 1 do CdVM, 33.º, nº 1, 41.º, n.º 2, e 54.º, n.º 2, do RGCORD, 125º, 126.º, n.ºs l e 2, alínea a), n.º 3, 241.º, e 262.º do CPP, interpretados no sentido de que a CMVM enquanto Autoridade Administrativa reguladora e supervisora, pode acusar e condenar uma pessoa colectiva sujeita à sua supervisão com base em provas, nomeadamente documentos, obtidas dessa mesma pessoa colectiva no âmbito de um procedimento de supervisão de carácter não sancionatório, ao abrigo dos seus poderes de supervisão e sob a cominação implícita da prática de uma contra-ordenação, nos termos do artigo 389.º, n.º 3, alíneas b) e c) do CdVM – ou outras imputáveis à luz do mesmo Código –, ou de um crime de desobediência, previsto no artigo 381.º CdVM já depois de aquela entidade ter tido notícia de factos com eventual relevância contra-ordenacional, mas sem que tenha instaurado o respectivo processo contra-ordenacional e sem que tenha informado a visada de que era suspeita da prática de actos ilícitos contra-ordenacionais e/ou que estava a investigar a prática de ilícitos contra-ordenacionais” é igualmente inconstitucional (alínea e) da p. 4 do requerimento de recurso).
47. Como bem afirma a Decisão Sumária, o Recorrente invoca mais de uma dezena de preceitos legais, pertencentes a 3 diplomas diferentes, procurando legitimar o recorte de uma alegação que, na verdade, (i) não constitui uma norma, (ii) não é reconduzível às normas invocadas, e (iii) não tem correspondência no texto do acórdão recorrido, (iv) integra elementos factuais que não correspondem ao exacto caso dos autos.
48. O Tribunal Constitucional só pode conhecer da inconstitucionalidade de norma que efectivamente tenha sido aplicada pelo tribunal recorrido (cf. v.g. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 589/99, citado pelo Recorrente na reclamação sub iudice). E in casu, manifesta e ostensivamente, não está em causa norma aplicada pelo Tribunal recorrido.
49. O Recorrente, bem vistas as coisas, pretende que o Tribunal Constitucional se debruce sobre uma pretensão doutrinária recortada à sua medida e conveniência, não consagrada pelo Tribunal recorrido.
50. Com efeito, no segmento posto em crise, o Tribunal da Relação de Lisboa afirmou coisa bem diferente da alegada pelo Recorrente: “Tendo em conta os princípios da supervisão (art.º 358.º do CdVM), os procedimentos de supervisão, (art. 360.º do CdVM) e o exercício dessa mesma supervisão (art. 361.º do CdVM), dúvidas não restam, que existe uma clara limitação ou restrição do princípio da “nemo tenetur se ipsum accusare” que deve ceder perante o regime previsto no CdVM, que tem acolhimento constitucional expresso, como já acima referimos” (p. 143 do Acórdão recorrido e p. 4 e 5 do requerimento de recurso).
51. Acresce que o Recorrente serve-se, inclusivamente, de pressupostos fácticos que o Acórdão não reconhece, como o de que o Recorrente teria sido condenado com base em prova por si produzida, o que não corresponde à verdade. Ora, não só não compete ao Tribunal Constitucional apreciar de factos, como, em acréscimo, estes são distorcidos pelo Recorrente. O que toma, também por esta via, o recurso inadmissível.
52. Razões que mais do que justificam a não admissão do recurso e às quais acresce o facto de nos autos existir fonte independente que permitiu a produção de prova autónoma que corroborou os conhecimentos também derivados da prova que o Recorrente insiste em considerar inválida. O que o ora Recorrente se «esquece» de referir. Pelo que o alegado e eventual efeito-à-distância sempre teria sido afastado. Tomando também por esta via a questão do “nemo tenetur se ipsum accusare” irrelevante para o desfecho do presente processo.
53. A esta Decisão Sumária reagiu o Recorrente dando conta de que pretendia, como pretende qualquer recorrente, que o seu requerimento tivesse sido admitido.
54. Mas, o Recorrente não logra, na sua reclamação, apresentar qualquer argumento procedente. Tanto mais que a referência à matéria que o Recorrente afirma estar (i) “nos autos” (ponto 18, p. 11 da reclamação), (ii) na “Decisão da CMVM” (2 do ponto 18, p. 11 da reclamação), ou na matéria de facto dada como provada “pela 1.ª instância” (último da p. 12 da reclamação) não tem qualquer pertinência para a decisão que cabe ao Tribunal Constitucional.
55. Assim, como resulta do exposto, o recurso era e é inadmissível e, por isso mesmo, não foi conhecido. Sendo irrelevante, para o efeito, que a pretensa questão formulada pelo Recorrente, se fosse admissível, pudesse ser, ou não, uma “questão melindrosa” (p. 14 da reclamação).
56. Como terá de entender o Recorrente, que de todas as decisões judiciais vem recorrendo, dura lex, sed lex.
Conclusão
Nenhuma das normas cuja constitucionalidade foi suscitada pelo recorrente foi efectivamente aplicada, como ratio decidendi, pela decisão recorrida, pelo que, como se concluiu na Decisão Sumária reclamada, o recurso não é sequer admissível.
Termos em que o Tribunal Constitucional NÃO deve conhecer do objecto do recurso, devendo manter a Decisão Sumária.
4. Cumpre agora decidir.
4.1. Afirma a Decisão Sumária, quanto à questão que o recorrente enuncia em último lugar:
Finalmente, o recorrente visa questionar um enunciado que retira de mais de uma dezena de preceitos legais constantes de três diplomas diferentes, com o seguinte enunciado: 'no sentido de que a CMVM, enquanto Autoridade Administrativa reguladora e supervisora, pode acusar e condenar uma pessoa colectiva sujeita à sua supervisão com base em provas, nomeadamente documentos, obtidas dessa mesma pessoa colectiva no âmbito de um procedimento de supervisão de carácter não sancionatório, ao abrigo dos seus poderes de supervisão e sob a cominação implícita da prática de uma contra-ordenação, nos termos do artigo 389.º, n.º 3, alíneas b) e c) do CdVM – ou outras imputáveis à luz do mesmo Código –, ou de um crime de desobediência, previsto no artigo 381.º do CdVM, já depois de aquela entidade ter tido noticia de factos com eventual relevância contra-ordenacional, mas sem que tenha instaurado o respectivo processo contra-ordenacional e sem que tenha informado a visada de que era suspeita da prática de actos ilícitos contra-ordenacionais e/ou que estava a investigar a prática de factos ilícitos contra-ordenacionais.' Ora, esta verdadeira proclamação não apresenta natureza sindicável pelo Tribunal Constitucional. Para além de a Relação não haver efectivamente usado uma tal ponderação e de ser impossível reconduzir o enunciado aos preceitos legais invocados como sua fonte normativa, acresce que nesse enunciado foram incluídos pressupostos fácticos controversos ou meramente eventuais.
Seja qual for a intenção que levou o reclamante a pretender conduzir o Tribunal Constitucional a sindicar, a título que de fiscalização concreta de norma, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC, um tal complexo de determinações jurídicas e fácticas (diz agora o reclamante: «foi o risco de o Tribunal vir a entender – como de resto já entendeu em diversas ocasiões – que o segmento normativo cuja inconstitucionalidade se questiona não decorre apenas de alguns dos preceitos indicados, mas da respectiva conjugação com outros, que levou o Recorrente a indicar todos eles como objecto do recurso.»), certo é que se entende que tal enunciado não representa – tal como afirma a decisão reclamada – a natureza normativa que é exigida por este tipo de recurso. Não pode, por isso, constituir o objecto do recurso.
4.2. Conforme se afirma na Decisão Sumária, a 4ª questão consiste na inconstitucionalidade de uma norma retirada globalmente dos artigos 54º, n.º 1 e 2, 50.º, 43.º e 58.º, todos do RGCOC, com o sentido de 'considerar que, nos processos contra-ordenacionais, a fase de investigação, e com ela as actividades de obtenção de prova, fora de casos de flagrante delito ou de manifesta simplicidade de provas, e iniciada após notícia do ilícito contra-ordenacional, pode ser realizada pelas entidades administrativas fora da existência de um processo contra-ordenacional formalmente instaurado – sujeito aos princípios constitucionais aplicáveis e aos regimes jurídico-processuais concretamente aplicáveis – e, por conseguinte, que a sua inexistência ou a sua realização fora daquele não geram a sua nulidade absoluta, insanável, invocável a todo o tempo e de conhecimento oficioso, com a impossibilidade absoluta de sustentar qualquer acusação ou decisão final com base nas provas obtidas'. Afirmou-se, então, que «independentemente de saber se este enunciado consiste verdadeiramente numa norma, o que o Tribunal disse foi uma coisa diversa, ao afirmar que a recolha de elementos no domínio dos poderes gerais de supervisão pode ocorrer fora do inquérito formal, «por estarmos em âmbitos completamente diferentes e nenhuma norma legal existe no RGCOC e no CdVM que imponham exigência». A CMVM, na resposta à reclamação, afirma, e bem, que tal enunciado consiste numa alegação, construída pela recorrente à sua medida e conveniência. Na verdade, para além de faltar uma estrutura normativa redutível a um ou vários preceitos concretos, o enunciado não foi adoptado, naqueles precisos termos, na decisão recorrida. Não pode, por isso, constituir o objecto do recurso.
4.3. A terceira questão formulada pelo recorrente diz respeito ao seguinte: a norma do artigo 360.º, n.º 1, alínea f) do CdVM, interpretada no sentido de que a CMVM, enquanto autoridade reguladora e de supervisão, pode dar ordens que coloquem o arguido na situação de, inevitavelmente e em alternativa, confessar a prática de um ilícito, incorrer na prática de um crime ou incorrer na prática de uma contra-ordenação, o que viola os direitos à presunção de inocência, ao silêncio e à não auto-incriminação, bem como o princípio do Estado de Direito Democrático, decorrentes do artigo 6.º da CEDH, do artigo 14.º do PIDCP e dos artigos 2.º, 20º, n.º 1 e 4, 26º e 32.º, n.º 1, 2, 5, 8 e 10 da CRP.
A Decisão Sumária afirma, a este respeito:
A 3ª questão consiste nisto: a CMVM, com fundamento na alínea f) do n.º 1 do artigo 360º do referido Código, pediu determinadas informações ao recorrente; este, segundo a decisão recorrida que o Tribunal deve aceitar como um dado, respondeu de forma «não verdadeira», razão pela qual foi sancionado. Sustenta o recorrente que a norma foi aplicada no sentido 'de que a CMVM, enquanto autoridade reguladora e de supervisão, pode dar ordens que coloquem o Arguido na situação de, inevitavelmente e em alternativa, confessar a prática de um ilícito, incorrer na prática de um crime ou incorrer na prática de uma contra-ordenação'. Mas é bem patente que a Relação não aplicou um tal critério. O que a Relação asseverou foi que «o recorrente tinha plena consciência de que na primeira vez prestara a informação referida, a mesma não correspondia à verdade e ainda assim, ao ser questionado, com vista à informação do mercado, sobre a mesma realidade, podendo corrigir o erro e assim prestar informação verdadeira, decidiu voltar a confirmar o que sabia não ser verdadeiro», que é uma realidade distinta da invocada no requerimento de interposição do recurso.
E a verdade é que, independentemente das considerações que o tribunal recorrido entendeu produzir sobre esta matéria, o certo é que a norma não foi efectivamente aplicada com o sentido aqui questionado, sentido que, obviamente, pressupõe, como real, uma mera eventualidade que o tribunal não deu, nem poderia, logicamente, dar como certa: a de que, inevitavelmente e em alternativa, a resposta do Banco implicaria confessar a prática de um ilícito, incorrer na prática de um crime ou incorrer na prática de uma contra-ordenação.
É, por isso, de manter a decisão reclamada, neste ponto.
4.4. Restam as seguintes duas questões:
a) a da norma do artigo 389.º n.º 1, alínea a), do CdVM, «ao prever que a prestação de toda e qualquer informação sem as qualidades referidas no próprio artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, é punida com coima, sem identificar e delimitar o agente, objecto, natureza e/ou os efeitos sobre o mercado dessa mesma informação».
b) a da norma do artigo 389º, n.º 1, alínea a), do CdVM, «ao prever que toda e qualquer prestação de informação sem qualidade traduz, independentemente de quem a presta e do objecto, natureza e/ou efeitos sobre o mercado dessa mesma informação, uma contra-ordenação 'muito grave'».
Entendeu-se que o recorrente estava, no seu requerimento de interposição, a enunciar a norma impugnada e que, por isso, embora referente à mesma disposição legal, formulara separada e autonomamente duas questões de inconstitucionalidade; tendo apurado que a Relação de Lisboa não usou um tal critério normativo – num caso como noutro –, a Decisão Sumária entendeu que o Tribunal não poderia conhecer de um tal objecto. As peças subscritas pela reclamada CMVM e pelo Ministério Público revelam que também estes intervenientes processuais interpretaram o requerimento de interposição de recurso no mesmo sentido.
O reclamante vem, no entanto, esclarecer que apenas pretendeu arguir a inconstitucionalidade do artigo 389.º n.º 1, alínea a), do CdVM e que os enunciados que apresentou são fundamentos da inconstitucionalidade e não elementos da norma impugnada. Revela, em consequência, que pretende impugnar a norma que resulta do teor literal do artigo 389.º n.º 1, alínea a), do CdVM, circunscrevendo esta questão aos parâmetros indicados, ou seja, por a norma «não identificar e delimitar o agente, objecto, natureza e/ou os efeitos sobre o mercado dessa mesma informação» e porque a «prestação de informação sem qualidade traduz, independentemente de quem a presta e do objecto, natureza e/ou efeitos sobre o mercado dessa mesma informação, uma contra-ordenação 'muito grave'».
Pois bem.
Certo é que a decisão recorrida aplicou a norma que resulta do teor literal do artigo 389.º n.º 1, alínea a), do CdVM. Pretendendo o reclamante questionar essa dimensão, e tendo suscitado a questão perante o tribunal recorrido, assiste-lhe o direito de o fazer mediante a invocação dos parâmetros que entendeu serem os adequados.
5. Decide-se, em consequência, deferir a reclamação na parte relativa à norma a que se reporta o antecedente ponto 4.4. desta decisão, indeferindo-a no mais.
Sem custas.
Lisboa, 8 de Julho de 2011. – Carlos Pamplona de Oliveira – Maria João Antunes – Gil Galvão.