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Processo n.º 882/98 ACÓRDÃO Nº 105/99 Conselheiro Messias Bento
Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional:
I. Relatório:
1. M.. e I. interpõem o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional, do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28 de Maio de 1998.
Pretendem as recorrentes se aprecie a constitucionalidade da norma constante do artigo 69º, n.º 2, da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, na interpretação feita por aquele aresto, que, “com fundamento na natureza subsidiária ou complementar da acção para o reconhecimento de direitos”, negou provimento ao recurso por elas interposto da decisão do Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, que rejeitara, liminarmente, a acção por elas proposta para o reconhecimento de um direito.
Para o que aqui importa, o caso dos autos, tendo em conta o que as recorrentes neles têm alegado, pode resumir-se assim:
(a). As recorrentes são proprietárias de uma fracção autónoma, designada pela letra A, no prédio de três andares, sito no n.º 30 da Rua ..., da cidade de Viseu;
(b). Essa fracção autónoma, correspondente ao 1º andar do imóvel, é destinada a habitação;
(c). No entanto, durante mais de uma década, estiveram nela instalados os serviços das Comissões de Conciliação e Julgamento do então Ministério do Trabalho;
(d). A Câmara Municipal de Viseu, a quem, por diversas vezes, se requereu a alteração do uso da dita fracção autónoma, sempre indeferiu tal pretensão, até que, por despacho de 17 de Abril de 1991, a deferiu, desde que fossem feitas obras de adaptação;
(e). Mas, feitas as obras e requerida, novamente, a alteração do uso (as recorrentes pretendem destinar a dita fracção autónoma a escritórios), foi a sua pretensão indeferida, uma vez mais, por despacho de 1 de Agosto de 1997, com fundamento em que a mesma contraria o plano de pormenor daquela zona;
(f). As recorrentes intentaram, então, “acção de reconhecimento do direito ao alvará de licença de utilização para escritórios do 1º andar do prédio com o número de polícia 30 da RUA ..., sito na cidade de Viseu”, no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra;
(g). Essa acção foi rejeitada liminarmente, com fundamento em que “o uso da acção de reconhecimento de direito foi feito de forma ilegal, em violação do n.º
2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos”;
(h). As recorrentes impugnaram essa decisão de rejeição liminar perante o Supremo Tribunal Administrativo, mas este negou provimento ao recurso, justamente pelo acórdão de 28 de Maio de 1998, de que agora recorrem.
Nas alegações para o Supremo Tribunal Administrativo, as recorrentes disseram, entre o mais, que o n.º 2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos não pode “reduzir e condicionar, in limine, o amplo alcance do n.º 1 da mesma norma, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade e das garantias de acesso dos cidadãos à justiça e aos tribunais”. Neste Tribunal, alegaram as recorrentes, formulando conclusões. Do que nestas disseram, importa o seguinte: a). Aquela interpretação da norma do n.º 2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, no caso concreto, feita pelo tribunal “a quo”, viola as normas e princípios constitucionais atrás referidos; b). Inconstitucionalidade material que o caso concreto reclama de evidente; c). Deixa, assim, aquela interpretação da norma do n.º 2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos sem tutela direitos (à acção ex vi do artigo 20º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e interesses
(económicos ex vi do artigo 62º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), legalmente reconhecidos - ex vi da conjugação dos artigos 20º, n.º
1, e 268º, n.º 4, ambos da Constituição da República Portuguesa - sendo que, com ela (interpretação dada àquela norma do n.º 2 do 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, pelo tribunal recorrido), se submerge a força jurídica dos preceitos constitucionais dos artigos 17º e 18º da Constituição da República Portuguesa - directamente aplicáveis - restringindo-se para além dos limites ali consignados, sendo que aquelas restrições diminuem a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, nomeadamente, dos artigos 20º, n.º 1, 62º, n.º 1, e 268º, n.º 4, todos da Constituição da República Portuguesa; d). Intentada acção para reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos, nos termos do n.º 1 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, a sua rejeição liminar, com fundamento na natureza complementar ou subsidiária daquelas acções, por interpretação da norma constante do n.º 2 do artigo 69º do mesmo diploma, feita pelo tribunal recorrido, no caso concreto das RR, concluindo que “... o uso da acção do reconhecimento de direitos no caso dos autos foi feito de forma ilegal, em violação do n.º 2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, enferma (aquela interpretação da norma do n.º 2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos) do vício de inconstitucionalidade material.
O Município de Viseu, que é o recorrido, apresentou alegações que concluiu, dizendo que “não deve ser julgada inconstitucional a norma contida no artigo
69º, nº 2, da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos”.
2. Cumpre decidir.
II. Fundamentos:
3. A norma sub iudicio:
O artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos preceitua como segue:
1. As acções para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido podem ser propostas a todo o tempo, salvo o disposto em lei especial, por quem invoque a titularidade do direito ou interesse a reconhecer.
2. As acções só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução da sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.
Nestes autos, está apenas em causa a norma constante do n.º 2 do artigo 69º acabado de transcrever, na interpretação que lhe deu o acórdão sob recurso. De acordo com esse aresto, a intenção do legislador constituinte, ao instituir a acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido, não foi a de criar um meio contencioso alternativo, mas um meio complementar,
“destinado a intervir apenas nos casos em que a lei não [...] faculta os instrumentos processuais adequados à defesa de direitos ou interesses legalmente protegidos, ou seja, à tutela efectiva destes”. No mesmo acórdão, sublinhou-se, de seguida: E foi nesta perspectiva que o n.º 2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos veio estabelecer como pressuposto processual da acção de reconhecimento de direito a subsidariedade do meio escolhido, só o admitindo perante a incapacidade dos restantes meios contenciosos para assegurar, efectivamente, a tutela jurisdicional do direito ou interesse cuja titularidade se invoca.
Acrescentou, depois, o mesmo aresto: Não parece que as coisas se tenham modificado com o n.º 5 do artigo 268º, na redacção dada na revisão de 1989, que se limitou a aperfeiçoar aquele pensamento, esclarecendo que essa garantia não dependia da existência dum acto administrativo ou de esse acto ser recorrível. Nem outro entendimento se tem por razoável, pois, tendo o legislador constitucional continuado a consagrar a garantia do recurso contencioso com fundamento em ilegalidade dos actos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, surge como inaceitável ter ele pretendido subverter o sistema tradicional, pondo na disponibilidade do administrado o uso de um outro meio processual, ao seu livre alvedrio, com eventual afastamento da segurança jurídica resultante do caso decidido. O que se quis consagrar foi, pois, a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse legalmente protegido, e, assim, deve ser em razão desse objectivo e perante cada caso concreto, segundo as circunstâncias, que se decidirá se foi correcta ou incorrectamente feito uso desse meio processual utilizado. E, assim, nomeadamente, sempre que o recurso contencioso e correspectiva execução de sentença anulatória se apresente como via adequada a uma eficaz e efectiva tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos e que tenham sido invocados para tutela, é injustificado e desnecessário o exercício do direito de acção, funcionando o pressuposto processual constante do n.º 2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos. Tão-pouco se modificou essa perspectiva com a revisão operada pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro - cf. n.º 4 do artigo 268º - onde se acentua que esse meio processual funciona como garantia da “tutela jurisdicional efectiva” dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados. Desta sorte, como se diz no citado aresto do Pleno “o n.º 2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos - verdadeira norma de ordenamento processual e por isso ditada no uso dos seus poderes e competências pelo legislador ordinário (artigo 201º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa) - mais não representa que uma adequação ou racionalização dos meios de tutela processual aos fins a atingir, na esteira, aliás, do preceituado no artigo 2º do Código de Processo Civil de 1967 (cf., hoje, o n.º 2 desse preceito introduzido pela revisão do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 18 de Agosto), assim estabelecendo como que um nexo de correspondência entre o direito a defender e o meio processual a utilizar. Há, pois, sempre que fazer uma apreciação casuística das situações para se aquilatar da racionalidade e da funcionalidade dos meios adjectivos a usar[...]”. Resulta do exposto que a decisão recorrida fez interpretação do n.º 2 do artigo
69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos em conformidade com a Constituição, nomeadamente com o invocado n.º 5 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa (hoje n.º 4) e o disposto no artigo 20º, n.º 1, do mesmo Diploma, ao defender para tal meio processual a ideia da complementaridade instrumental para uma efectiva tutela jurisdicional dos direitos e interesses em causa e quando aquela se não mostre garantida pelo recurso aos demais meios processuais disponíveis pelos administrados, nomeadamente quando o recurso contencioso seja o meio de reacção normal e típico.
O dito acórdão referiu, seguidamente, que o Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 Novembro, a partir de 1 de Janeiro de 1995, passou a prever, no seu artigo 62º, uma acção especial para os casos de “deferimento, expresso ou tácito, de pedidos de licenciamento, perante recusa injustificada ou falta de emissão do alvará respectivo” - acção especial essa que visa a “intimação da autoridade competente para proceder à referida emissão”, sendo que a “certidão da sentença transitada em julgado que haja intimado à emissão do alvará substitui, para todos os efeitos previstos nesse diploma, [...] o alvará não emitido”. Acrescentou que essa acção especial era o meio processual próprio para o caso dos autos, pois as recorrentes pediram que lhes seja “reconhecido o direito de alvará de licença de utilização para escritórios do 1º andar” atrás referido, e, para o efeito, alegaram que, em 17 de Abril de 1997, lhes foi “deferida a pretensão de alteração do uso dessa fracção com utilização para escritórios, desde que feitas obras de adaptação”. E rematou, dizendo: Mas, sendo assim, como é, atento o disposto no artigo 5º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, funciona o pressuposto processual inominado da “subsidariedade do meio escolhido” ou “previsão legal de meio diferencial”, como refere Vieira de Andrade [...], decorrente de o n.º 2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos só admitir subsidiariamente o uso da acção de reconhecimento de direito, isto é, quando “os restantes meios contenciosos [...] não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa”, sendo certo que, como vimos, no caso sub iudice, a referida acção especial do artigo 62º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro, assegura às AA. e preferentemente a efectiva tutela do direito ou interesse em causa e que queriam proteger com a intentada acção de reconhecimento de direito.
4. A questão de constitucionalidade:
Do que se trata (recorda-se) é de saber se a norma constante do n.º 2 do artigo
69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos - que preceitua que as acções para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido “só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução da sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa” -, quando interpretada em termos de cobrir a situação dos autos, é ou não inconstitucional. Essa situação configura-se, segundo o acórdão recorrido, nos termos seguintes: as interessadas tinham ao seu dispôr uma acção especial, de que não lançaram mão, mas que era capaz de assegurar a efectiva tutela jurisdicional do seu direito ou interesse. Essa acção era a prevista no artigo 62º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro (redacção do Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro). Em tal acção, as ora recorrentes, uma vez que lhes tinha sido “deferida a pretensão de alteração do uso dessa fracção”, justamente para, uma vez “feitas obras de adaptação”, a mesma ser utilizada para escritórios, podiam pedir a intimação da câmara municipal para proceder à emissão do “alvará de licença de utilização para escritórios do 1º andar” em causa nos autos, na certeza de que a “certidão da sentença transitada em julgado” que ordenasse aquela intimação substituiria, para os efeitos devidos, “o alvará não emitido”.
4.1. Pois bem: o n.º 2 do artigo 269º da Constituição, na sua versão original - preceito que estava subordinado à rubrica direitos e garantias dos interessados
- dispunha como segue:
2. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios.
Neste normativo, previa-se, como concretização do direito de acesso aos tribunais (consagrado no artigo 20º, n.º 1, da Constituição), o direito a recurso contencioso contra actos administrativos lesivos de direitos ou interesses dos administrados.
4.2. Com a revisão de 1982, a Constituição consagrou também a possibilidade de os administrados obterem judicialmente o reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos.
De facto, o artigo 268º, que substituiu aquele artigo 269º, passou a dispor como segue, no seu n.º 3:
3. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido.
4.3. Na revisão de 1989, a doutrina deste n.º 3, com ligeiras alterações de forma, passou para os nºs 4 e 5 do artigo 268º, assim redigidos:
4. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
5. É igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
Ao consagrar, no n.º 5 do artigo 268º da Constituição, a garantia de acesso à justiça administrativa para defesa de direitos ou interesses legalmente protegidos, o legislador de 1989, seguramente, que não quis criar um meio contencioso alternativo ao recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, que, no n.º 4 do mesmo preceito, continuou a estar consagrado. Quis, isso sim, instituir um meio complementar, a ser usado quando o recurso não fosse suficiente para a defesa eficaz (efectiva) dos direitos ou interesses legalmente protegidos. Ou seja: o legislador quis deixar claro que se pretendia uma tutela eficaz; e, para tanto, esclareceu que o direito de acesso à via judiciária não dependia da existência de um acto administrativo ou de esse acto ser recorrível. Foi justamente deste modo que este Tribunal concluiu, quando abordou a questão, no acórdão n.º 452/95 (publicado no Diário da República, II série, de 21 de Novembro de 1995). Nesse aresto, o Tribunal, depois de ponderar que “o recurso contencioso de anulação possibilita [...] aos tribunais administrativos o controlo da observância, em todos os ‘momentos estruturais’ do acto administrativo (sujeito, objecto, procedimento, conteúdo, forma e fim) e dos princípios gerais de direito administrativo”; e de sublinhar que, na execução das sentenças que anulam ou declaram a nulidade de actos administrativos, os poderes dos tribunais administrativos são de plena jurisdição, pois que o tribunal “não se limita a reafirmar o que já tinha decidido no processo de recurso, antes redefine a situação jurídica em função da situação, em grande medida nova, que resulta da intervenção administrativa intermédia”; disse: No ordenamento jurídico positivo, existe um instrumento de protecção jurisdicional dos cidadãos, que, apesar de ter surgido ainda no domínio da vigência do artigo 268º, nº3, da Constituição, na versão de 1982, constitui uma concretização da garantia consagrada no nº 5 do artigo 268º da Lei Fundamental:
é a acção para reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido, prevista nos artigos 69º e 70º da LPTA. Mas a força irradiante e conformadora deste preceito constitucional exige que o nº 2 do artigo 69º da LPTA - norma que estabelece o âmbito de aplicação daquelas acções, estatuindo que elas 'só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentenças, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa' - seja interpretado, em termos de consentir ao particular, mesmo na hipótese de existir um acto administrativo, a propositura de uma acção de reconhecimento de um direito ou de um interesse legítimo, desde que demonstre que o recurso contencioso não é susceptível de assegurar, num determinado caso concreto, uma adequada e efectiva tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legítimos afectados. De facto, a doutrina administrativa mais representativa vem defendendo que a acção para reconhecimento de um direito ou interesse legítimo pode ser utilizada não apenas nos casos em que não exista ou não tenha de existir um acto administrativo (por exemplo, situações de incumprimento de deveres relativos a certos direitos subjectivos dos particulares - direitos ao pagamento de uma quantia em dinheiro, à entrega de uma quantia certa ou a uma prestação de facto determinada -, de prática ou omissão de actos materiais lesivos de direitos, ou de dúvidas, de incerteza ou de receio fundado de mau entendimento pela Administração relativamente à existência ou ao alcance de um direito ou interesse legítimo), mas também nos casos em que, embora existindo ou havendo lugar à prática de um acto administrativo, o recurso contencioso se revele manifestamente inadequado para assegurar uma tutela efectiva dos direitos do particular [cfr., sobre este ponto, embora nem sempre com posições idênticas às expostas, Rui Machete, A Garantia Contenciosa para Obter o Reconhecimento de um Direito ou Interesse Legalmente Protegido, in Estudos de Direito Público e Ciência Política, Lisboa, Fundação Oliveira Martins, 1991, p. 423 ss.; Rui Medeiros, Estrutura e Âmbito da Acção para o Reconhecimento de um Direito ou Interesse Legalmente Protegido, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXI (1989), Nºs 1/2, p.60 ss.; L.M. Sousa Fábrica, A Acção para o Reconhecimento de Direitos e Interesses Legalmente Protegidos, in Boletim do Ministério da Justiça, 365 (1987), p. 21 ss.; e D. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. IV, cit., p. 288-297. Cfr. também A. Barbosa de Melo, Direito Administrativo II, cit., p. 94]. A interpretação que vem de ser exposta do artigo 69º, nº 2, da LPTA corresponde
à denominada teoria do alcance médio da acção para o reconhecimento de um direito ou de um interesse legítimo, nos termos da qual este meio processual assume um carácter complementar dos outros meios processuais - e não um carácter puramente residual, como pretende a teoria do alcance mínimo, utilizável apenas quando não existisse, em abstracto, no ordenamento processual outro meio à disposição do particular para obter uma tutela eficaz da sua posição jurídica, nem um carácter funcional, como defende a teoria do alcance máximo, que admite a utilização do referido instrumento processual sempre que o contencioso de anulação ou os outros meios não fornecessem em concreto ao particular uma protecção máxima [...].
Também no acórdão n.º 435/98 (publicado no Diário da República, II série, de 10 de Dezembro de 1998), reportando-se ao n.º 5 do artigo 268º da Constituição
(versão de 1989), se escreveu.
[...] não pode afirmar-se que o legislador constitucional tenha pretendido uma duplicação dos mecanismos contenciosos utilizáveis. Com efeito, o que decorre do n.º 5 do artigo 268º da Constituição é que qualquer procedimento da Administração que produza uma ofensa de situações juridicamente reconhecidas tem de poder ser sindicado jurisdicionalmente. É nesta total abrangência da tutela jurisdicional que se traduz a plena efectivação das garantias jurisdicionais dos administrados. Mas já não se enquadra necessariamente nesta ideia de total garantia jurisdicional uma duplicação ou alternatividade de meios processuais de reacção a uma dada actuação da Administração. Na verdade, não decorre do n.º 5 do artigo
268º da Constituição a exigência da admissibilidade da acção para o reconhecimento de um direito quando o particular possa interpor recurso de anulação, precisamente porque este mecanismo processual se mostra adequado à tutela do seu direito, pretensamente lesado pela actuação da Administração
(estará assim assegurada a plenitude da garantia jurisdicional dos administrados, por via do recurso de anulação).
4.4. Após a revisão de 1997, o artigo 268º, n.º 4, da Constituição dispõe como segue: Artigo 268º (Direitos e garantias dos administrados)
4. É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.
No que diz respeito às acções para o reconhecimento de um direito ou um interesse legalmente protegido, não se vê que deva hoje concluir-se diferentemente do que se fez nos citados acórdão nºs 452/95 e 435/98. De facto, o que o preceito constitucional acabado de transcrever fez foi deixar claro que o princípio da plenitude da garantia jurisdicional administrativa - a mais do que obrigar o legislador a regular o clássico direito ao recurso contencioso contra actos administrativos; e, bem assim, o direito de acesso à justiça administrativa para tutela dos direitos ou interesses legalmente protegidos (nomeadamente, das acções para o reconhecimento desses direitos ou interesses) - obriga-o a prever meios processuais que permitam ao administrado exigir da Administração a prática de actos administrativos legalmente devidos
(acções cominatórias) e, quando for o caso, lançar mão de medidas cautelares adequadas.
É que tudo são manifestações (concretizações) do direito de acesso aos tribunais para defesa, por banda dos administrados, dos “seus direitos e interesses legalmente protegidos”, como dispõe o n.º 1 do artigo 20º da Constituição. A este propósito, é significativa a intervenção do deputado BARBOSA DE MELO, que o Diário da Assembleia da República (VII legislatura, 2ª sessão legislativa, reunião plenária de 30 de Julho de 1997) regista na página 3955. Disse ele: O sistema de tutela jurisdicional que hoje pretendemos constitucionalizar nestes dois números assenta na ideia de que a providência jurisdicional garantida aos cidadãos é que é aqui consagrada e não, como, de algum modo, vem sendo tradicional desde 1971, a forma processual através da qual essa providência há-de ser concretizada. Assim, o texto constitucional garante aos cidadãos a possibilidade de obterem dos juízes da Administração cinco providências que se traduzem no seguinte: a primeira, no reconhecimento dos seus direitos; a segunda, na eliminação de actos administrativos em sentido técnico e próprio, portanto individuais e concretos; a terceira, a determinação ou a imposição da prática de actos administrativos legalmente devidos - é um passo fundamental; a quarta, a tomada de medidas cautelares; e a quinta, a eliminação de normas regulamentares. Agora, as formas processuais ou tipos de acção através dos quais estas providências hão-de ser pedidas e, sendo caso disso, decretadas, não fazem parte da previsão constitucional, tudo isso é devolvido para o legislador ordinário. Assim se compreende que o texto constitucional abandone a referência ao recurso contencioso, que a Constituição de 1933, após a revisão de 1971, já continha e se mantém no texto vigente. Aliás, nada impede e tudo aconselha que a lei ordinária conserve o recurso contencioso, que, na configuração histórica que entre nós assumiu, é o meio processual através do qual podem ser implementadas várias das providências jurisdicionais que passam a estar previstas nos nºs 4 e 5 agora em discussão.
E concluiu, afirmando: Termino com uma reflexão geral. Essas alterações, em si mesmo, pouco mudam no direito ordinário vigente, o que lembram é ao legislador o seu dever de melhorar continuamente as garantias jurisdicionais dos administrados e o seu dever - é um outro dever também - de racionalizar, tornando cada vez mais compreensível para todos o sistema destas garantias.
É útil recordar aqui que, no que concerne à questão de saber quando é que o administrado pode lançar mão da acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido, têm sido defendidas, essencialmente, três posições. Para uma delas, conhecida por teoria do alcance mínimo, a acção constitui um meio puramente residual, que o particular só pode utilizar quando, no ordenamento jurídico processual administrativo, não exista, em abstracto, outro meio de que ele possa lançar mão para uma tutela eficaz da sua posição jurídica. Nesta concepção, o contencioso de anulação é o contencioso regra; e, por isso, a acção só pode ser utilizada, se não existir um acto administrativo
(concepção estrutural da acção). Para outra, colocada no polo oposto - e, por isso mesmo, conhecida como teoria do alcance máximo - a acção é um instrumento de que o particular pode lançar mão, sempre que o recurso contencioso de anulação ou os outros meios processuais não forneçam, em concreto, uma protecção máxima. E, assim, deve poder ser utilizada em vez do recurso contencioso contra actos que afectem direitos subjectivos dos particulares (designadamente, quando se trate de direitos, liberdades e garantias), uma vez que a condenação da Administração é seguramente mais rápida, directa e eficaz do que a declaração de nulidade do acto administrativo. Deve também poder ser utilizada, quando o particular tiver deixado passar o prazo do recurso contencioso, por erro desculpável. E a acção deverá ainda admitir-se nos casos de silêncio negativo e de nulidade dos actos e, bem assim, nos de quaisquer actos denegatórios, de actos declarativos, de actos ainda não recorríveis ou de actos de execução, em vez de ou em alternativa (prévia) ao recurso de anulação, se tal uso substitutivo ou alternativo se recomendar como mais vantajoso. Para este entendimento, a acção é vista, assim, numa perspectiva predominantemente funcional, ou seja, como instrumento de tutela plena. Para uma terceira posição, intermédia - conhecida como teoria do alcance médio - a acção deve ser entendida como um meio complementar, mas não residual, dos outros meios processuais, em especial do contencioso de anulação. Nos dizeres de JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE (A Justiça Administrativa (Lições), Coimbra, 1998, página 108), a acção para o reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos seria, desde logo, “o meio próprio e adequado [...] para os casos em que houvesse uma lesão de posições jurídicas subjectivas e não existisse nem contrato, nem responsabilidade, nem (sobretudo) um acto administrativo - por exemplo, situações de incumprimento de deveres relativos a certos direitos subjectivos dos particulares (direitos ao pagamento de uma quantia em dinheiro, à entrega de uma coisa certa ou a uma prestação de facto determinada), de prática ou omissão de actos materiais lesivos de direitos (designadamente, nos casos de ‘via de facto’, de actos de execução ilegais ou de omissão de actuações devidas) ou de dúvida, de incerteza ou de receio fundado de mau entendimento pela Administração relativamente à existência ou ao alcance de um direito ou interesse legítimo”. E poderia também ser utilizada, mas excepcionalmente, “nos casos em que, embora existindo ou havendo lugar à prática de um acto: i) o recurso contencioso se revelasse, no caso, manifestamente inapto a assegurar uma tutela efectiva dos direitos do particular (por exemplo, no caso de ser decisiva a prova testemunhal, enquanto ela não for legalmente admitida nos processos de recurso contra actos da Administração estadual); ii). o recorrente tivesse deixado passar o prazo de recurso sem qualquer culpa, mas só quando a tempestividade implicasse comportamentos (ou conhecimentos) inexigíveis a um particular normalmente diligente - embora hoje a lei tenha eliminado grande parte das
‘armadilhas’ que infestavam o terreno do contencioso administrativo, o erro desculpável continuaria a ter sentido, seja perante comportamentos enganadores da Administração, em que o cidadão de boa fé acredita, seja em face da própria dificuldade de conhecer a lei aplicável em tempos de ‘turbolegislação’, seja pela dificuldade em identificar o acto recorrível, seja em virtude de, por vezes, serem exíguos os prazos de impugnação administrativa necessária e os particulares não estarem suficientemente informados da situação”.
A propósito da teoria do alcance médio, sublinha VIEIRA DE ANDRADE (ob. e loc. cit.): Nesta posição, combina-se a tese estrutural - deve, em princípio, utilizar-se o recurso contencioso quando esteja em causa ou haja lugar à prática de um acto administrativo - com a tese funcional - entendendo-se que a acção deve ser utilizada sempre que se mostre necessária, em concreto, uma tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos particulares.
É a teoria do alcance médio que foi expressamente acolhida no citado acórdão n.º
452/95 e que se pode ver também reflectida no mencionado acórdão n.º 435/98. Foi a ela também que se arrimou o acórdão recorrido. É ela ainda que VIEIRA DE ANDRADE continua a adoptar em face do texto constitucional revisto em 1997. Escreve ele (ob. e loc. cit.): A interpretação da lei em conformidade com o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado na Constituição (no artigo 268º, n.º 4) impõe, pelo menos, um alcance médio - não há hoje dúvidas sobre a inadmissibilidade da posição do alcance mínimo, por não assegurar uma tutela efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos em determinadas situações, sobretudo depois da revisão de
1997, que consagrou a acção de reconhecimento, a par do recurso contra actos, como forma de assegurar essa tutela jurisdicional - mas, porventura, deve bastar-se com ele, mesmo depois da revisão de 97. É preciso algum cuidado com a teoria do alcance máximo, que poderá deslizar para uma subversão do sistema de administração executiva (pondo em causa, designadamente, a autoridade e a estabilidade do acto administrativo).
E, mais adiante, em jeito de conclusão, diz VIEIRA DE ANDRADE: A posição a adoptar deve, quanto a nós, ser uma de equilíbrio, aproveitando todas as potencialidades do recurso contencioso e respeitando a estrutura do sistema de administração executiva, quando exista ou haja lugar à prática de um verdadeiro acto administrativo (tese estrutural), mas não hesitando em preconizar o uso de outros meios, quando se prove que eles sejam necessários a uma protecção judicial efectiva do particular (tese funcional) - em suma, destruído o dogma da impossibilidade de os tribunais condenarem a Administração, devem alargar-se ao máximo os poderes de fiscalização jurisdicional, mas, em contrapartida, tem de respeitar-se o núcleo essencial da autonomia do poder administrativo, isto é, a estabilidade e a discricionariedade quanto ao mérito das decisões. [...] Assim, existindo acto administrativo, devem esgotar-se as possibilidades de utilização do recurso contencioso - que é o meio próprio de tutela jurisdicional contra actos lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares - designadamente, interpretando de acordo com a Constituição
(princípios da tutela judicial efectiva e do favorecimento do processo) as normas processuais que possam constituir obstáculo ao acesso dos particulares ao tribunal para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. [...] A tendência do sistema deverá, portanto, favorecer a tese estrutural, reservando-se a acção para os casos em que não exista um verdadeiro acto administrativo (incluindo a generalidade dos casos de indeferimento tácito) ou em que o acto administrativo seja nulo (designadamente, nos casos mais graves de
“nulidade-inexistência”). Para além disso - tendo em conta que, como já dissemos várias vezes, a autonomia do poder administrativo só exclui condenações que ponham em causa o exercício de poderes discricionários - poderá admitir-se a utilização da acção (enquanto não for possível a cumulação do pedido de anulação com o de condenação) naqueles casos em que, havendo lugar à prática de um (verdadeiro) acto administrativo, este seja um acto devido (vinculado quanto ao an e quanto ao conteúdo), a que corresponda um direito subjectivo pleno do particular; ou ainda quando esteja em causa a protecção de direitos, liberdades e garantias (designadamente pessoais - cf. artigo 20º, n.º 5, da CRP) ou de direitos reais (aqui, em contraposição a direitos de crédito) dos administrados, contra a violação dos deveres de abstenção da Administração Pública. Contudo, em função do respeito pela estabilidade do caso decidido, entendemos que, tendo sido praticado (expressamente) um (verdadeiro) acto administrativo, a admitir-se a acção de reconhecimento, ela deve ser proposta pelo particular
(salvo em caso de nulidade) no prazo de dois meses, ou então dentro do ano
(prazo do MP e do caso decidido!), se houver razão ponderosa que justifique a protecção da confiança do particular no acesso à justiça - a acção de reconhecimento ainda se justifica dentro desse prazo, dado que o tribunal pode anular ou, pelo menos, desaplicar o acto, que ainda se não firmou na ordem jurídica.
4.5. A tutela jurisdicional efectiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados pode conseguir-se por várias formas: pela via do reconhecimento judicial desses direitos ou interesses; pela impugnação contenciosa dos actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma; pela determinação judicial da prática de actos administrativos legalmente devidos; ou pela adopção de medidas cautelares adequadas. Mas, existindo diversos meios processuais para acesso ao tribunal, o princípio da tipicidade das formas, que vigora também no processo administrativo, impõe aos interessados que utilizem o meio adequado para obterem a protecção judicial de que necessitam, pois - como se sublinhou no citado acórdão n.º 435/98 - “os vários mecanismos processuais têm âmbitos de aplicação diferente”. Por isso, incorrendo o interessado em impropriedade de meio, haverá lugar, como no caso sucedeu, à rejeição da acção (ou, se for o caso, do recurso ou da providência requerida). Ora, foi justamente com uma situação de impropriedade de meio que se deparou o acórdão recorrido: segundo ele, as recorrentes tinham ao seu dispor o processo de intimação para um comportamento - recte, para a emissão de alvará de licenciamento (cf. artigo 62º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro), que é um meio principal, ao mesmo título que a acção para o reconhecimento de um direito (cf. VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., página 124). Por isso, tendo elas proposto uma acção deste
último tipo (isto é, uma acção para o reconhecimento de um direito), viram-na rejeitada.
Diz, a propósito, VIEIRA DE ANDRADE (ob. cit., página 174): O tribunal rejeita a acção ou a providência, porque e na medida em que a tutela efectiva pode ser conseguida através de outro meio, que tem preferência legal sobre o meio escolhido.
A adequação do meio processual escolhido apresenta-se, assim, ainda nos dizeres de VIEIRA DE ANDRADE (ob. cit., página 173), como um pressuposto processual,
“decorrente de a lei só admitir o uso de um certo meio subsidiariamente, isto é, se não for possível utilizar no caso outros ou um outro”. É um pressuposto processual negativo que, segundo o mesmo autor, também pode designar-se como
“previsão legal de meio preferencial” ou “impropriedade relativa do meio utilizado”
5. Conclusão:
A norma sub iudicio (a do n.º 2 do artigo 69º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos), estabelecendo um pressuposto processual, versa, assim, sobre processo - recte, sobre processo administrativo. Por isso, ela só seria inconstitucional, se, com o estabelecimento desse pressuposto, tornasse impossível ou particularmente onerosa a defesa contenciosa dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares. Sê-lo-ia, porque, num tal caso, violaria a garantia de acesso à via judiciária (recte, à justiça administrativa).
Lembra-se que, a propósito de um outro pressuposto processual (no caso, da exigência de prévia interposição de recurso hierárquico necessário, para, então, se poder recorrer contenciosamente), este Tribunal já decidiu, por diversas vezes, que a sua existência não viola a garantia constitucional da accionabilidade dos actos administrativos viciados - é dizer, no caso, a garantia do direito ao recurso contencioso [cf., a propósito, os acórdãos nºs
9/95, 603/95, 115/96, 499/96, 1143/96 (publicados no Diário da República, II série, de 23 de Março de 1995, 14 de Março de 1996, 6 de Maio de 1996, 3 de Julho de 1996 e 11 de Fevereiro de 1997), 24/96 e 159/96 (estes, por publicar)].
Pois bem: o pressuposto processual consagrado na norma sub iudicio funciona como instrumento de racionalização do acesso à via judiciária e não impede, nem torna particularmente onerosa a defesa jurisdicional dos direitos. A norma que estabelece um tal pressuposto não é, por isso, inconstitucional.
Há, por isso, que negar provimento ao recurso.
III. Decisão:
Pelos fundamentos expostos, decide-se:
(a). negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar o acórdão recorrido quanto ao julgamento da questão de constitucionalidade que nele se contém;
(b). condenar as recorrentes nas custas, com 15 unidades de conta de taxa de justiça.
Lisboa, 10 de Fevereiro de 1999 Messias Bento José de Sousa e Brito Alberto Tavares da Costa Maria dos Prazeres Pizarro Beleza Luís Nunes de Almeida