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Proc. nº 817/96
1ª Secção Rel.: Consª Maria Fernanda Palma
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Constitucional
I Relatório
1. A Rádio F... interpôs junto do Supremo Tribunal Administrativo recurso contencioso do despacho conjunto dos Secretários de Estado dos Transportes Exteriores e Comunicações e Adjunto do Ministro Adjunto e da Juventude, que atribuiu alvarás para o exercício da actividade de radiodifusão relativamente às frequências disponibilizadas em Barcelos, às candidatas P..., Lda., e E..., Lda.
O Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 20 de Outubro de
1994, concedeu provimento ao recurso, anulando o despacho recorrido na parte em que concedeu alvará às candidatas P..., Lda., e E..., Lda., uma vez que o despacho impugnado havia violado a norma contida na alínea b) do nº 1 do artigo
7º do Decreto-Lei nº 338/88, de 28 de Setembro.
2. A P..., Lda., requereu o esclarecimento do acórdão de 20 de Outubro de 1994. Tal esclarecimento foi indeferido, por acórdão de 6 de Julho de
1995. Entretanto, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro Adjunto e a E..., Lda., interpuseram recurso do acórdão de 20 de Outubro de 1994 para o Pleno da Secção.
A recorrente E..., Lda., nas alegações de recurso então apresentadas, sustentou que a norma contida no artigo 7º, nº 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 338/88, de 28 de Setembro, é inconstitucional, por violação dos princípios da igualdade e da liberdade de expressão, bem como do disposto no artigo 18º (então indicou-se o artigo 8º) da Constituição.
O Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 30 de Maio de
1996, negou provimento aos recursos, confirmando o acórdão recorrido.
3. A E..., Lda., interpôs recurso de constitucionalidade do acórdão de 30 de Maio de 1996, ao abrigo do disposto nos artigos 280º, nº 1, alínea b), da Constituição, e 70º, nº 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional, para apreciação da conformidade à Constituição da norma contida no artigo 7º, nº 1, do Decreto-Lei nº 338/88, de 28 de Setembro.
Por seu turno, P..., Lda., interpôs igualmente recurso de constitucionalidade do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo.
Junto do Tribunal Constitucional, a recorrente E... apresentou alegações que concluiu do seguinte modo:
1ª Entendeu-se no Acórdão recorrido que o art. 7º/1 do Decreto-Lei nº 338/88, de 28 de Setembro, estabelece uma 'condição de preferência absoluta' em relação
às propostas apresentadas por sociedades constituídas maioritariamente por profissionais da comunicação social ou por sociedades proprietárias de jornais de expansão regional para a obtenção de alvará para o exercício da actividade de radiodifusão; Ou seja
2ª O que resulta do entendimento sufragado pelo Acórdão recorrido é o tratamento privilegiado dado às sociedades maioritariamente constituídas por profissionais da comunicação social ou proprietárias de jornais de expansão regional, tributário de uma suposta intenção do legislador que se extrai a partir da interpretação teleológica do preceito em apreciação;
Contudo,
3ª Tal interpretação deve ser recusada por ser manifestamente inconstitucional, atentando, designadamente, contra o princípio da igualdade, plasmado no art. 13º da Constituição, e restringindo as liberdades de expressão e de informação, de imprensa e meios de comunicação social e de escolha de profissão, garantidas, respectivamente, nos arts. 37º, 38º e 47º também da Lei Fundamental, em violação dos pressupostos materiais para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias, previstos nos nºs 2 e 3 do art. 18º ainda da Constituição;
Desde logo,
4ª A interpretação dada à alínea b) do nº 1 do art. 7º do Decreto-Lei nº 338/88 pelo douto Tribunal a quo colide com o princípio da igualdade, na medida em que se traduz na concessão de privilégio decorrente, não do melhor projecto, mas de condições pessoais, criando-se, assim, com base num factor de ordem meramente pessoal e profissional, um impedimento de acesso dos demais cidadãos ao exercício da actividade de radiodifusão e um tratamento diferenciado sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva racional;
Ora,
5ª Tal tratamento diferenciado entre os concorrentes com fundamento numa condição subjectiva injustificada põe em causa o acesso aos meios para informar através da actividade de radiodifusão, postergando claramente a liberdade de expressão e de informação, designadamente na modalidade do direito de informar sem impedimentos nem discriminações, conforme resulta do disposto nos arts. 37º e 38º da Constituição; Do mesmo modo,
6ª Põe em causa a realização da liberdade de escolha de profissão, garantida no art. 47º da Constituição, na medida em que para o legislador constituinte a profissão dos sócios maioritários e os bens de que a sociedade é proprietária não são elementos relevantes para determinarem um comportamento discriminatório na atribuição de licenças para o exercício da actividade de radiodifusão, conforme se infere do disposto no nº 7 do art. 38º da Constituição que garante o acesso a essa actividade a todos os interessados; Assim,
7ª A interpretação dada à alínea b) do nº 1 do art. 7º do Decreto-Lei nº 338/88 pelo doutro Tribunal a quo opera uma restrição desproporcionada dos direitos fundamentais invocados, afectando o conteúdo essencial dos mesmos, em clara violação do art. 18º/2 e 3 da Constituição; Por outro lado,
8ª Não deixa essa norma legislativa, enquanto regra restritiva das liberdades constitucionais enunciadas, de ofender os pressupostos materiais da restrição legítima de direitos fundamentais, firmados nesse preceito constitucional, na medida em que desrespeita a exigência de precisão e determinabilidade normativas que a reserva de lei, em matéria de restrição de direitos fundamentais, exige.
Por outro lado, a recorrente P..., Lda., também alegou, tendo tirado as seguintes conclusões:
1ª A recorrente exerce a actividade de emissora de radiodifusão há cerca de oito anos, cumprindo o caderno de encargos atinente à concessão do alvará respectivo;
2ª A recorrente é hoje uma empresa viável técnica e administrativamente, que ocupa posição de destaque entre as emissoras regionais de radiodifusão;
3ª As recorridas invocam contra a recorrente um normativo que, sendo condição necessária, não é condição essencial;
4ª Usam as recorridas de má fé porquanto o critério de selecção que invocam só se aplica em caso de equivalência de candidaturas ou empate;
5ª E só pode ser critério de desempate em igualdade de valias técnicas e administrativas porque era um critério de extrema fluidez e ductilidade à data do concurso público de atribuição de alvarás de radiodifusão;
6ª O conceito de profissional de comunicação social só desde 1996 está devidamente parametrizado quer pelo Sindicato dos Jornalistas quer pelo Ministério da Justiça;
7ª À data do concurso público, a Comissão Consultiva detinha poderes de legitimidade para, com liberdade de apreciação e decisão, avaliar os projectos de candidatura e outorgar a concessão de alvarás ao qualitativamente mais válido;
8ª A Comissão Consultiva, por despacho devidamente fundamentado, deliberou outorgar o alvará à Recorrente, tidos em conta os critérios técnicos, qualitativos e quantitativos tipificados no regulamento do concurso público;
9ª Critérios que, hoje em dia, se revelam ainda mais fundamentados face à implantação técnica, à mais valia socio-cultural e ao desempenho de gestão administrativa da Recorrente ao longo dos oito anos de actividade;
10ª Da conjugação do art. 207º com o art. 73º da CRP é líquido o entendimento de que o art. 10º do regulamento do concurso público - 'condições de preferência' - só poderia aplicar-se e só se aplicaria quando, perante o júri designado pelo Estado, duas ou mais candidaturas apresentassem as mesmas valias técnicas e administrativas, obrigando a desempate fundamentado para além da discricionariedade de análise dos primeiros parâmetros técnicos dos projectos;
11ª Por imperativo constitucional é da competência exclusiva do Estado conceder alvarás para o exercício da actividade de radiodifusão, pelo que os tribunais não poderão aplicar normas que contrariem este imperativo.
Finalmente, a recorrida Rádio F..., Lda., contra-alegou, concluindo o seguinte: A) Sendo as recorrentes pessoas colectivas só podem ser titulares dos direitos fundamentais compatíveis com a sua natureza - Const. da República, art. 12º nº
2. Não é claramente o caso da invocada liberdade de escolha de profissão; B) As preferências previstas no Decreto-Lei nº 388/88 de 28 de Setembro não vedam o acesso a qualquer profissão já que a licença de funcionamento das emissoras - Constituição, art. 38º nº 7 - não confere qualquer título profissional ou autoriza o exercício de qualquer profissão; C) O princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, já que a medida legislativa em causa, e bem interpretada pelo STA, tem adequado suporte material. O pressuposto de que as sociedades 'constituídas maioritariamente por profissionais da comunicação social' tem melhores condições de realização dos fins de informação e formação da actividade radiofónica está, aliás, em perfeita consonância com os direitos constitucionalmente assegurados aos jornalistas - art. 38º nº 2 alíneas a) e b). D) Improcedem, consequentemente, os recursos interpostos.
A recorrida M..., CRL, não apresentou contra-alegações.
4. Corridos os vistos, cumpre decidir. II Fundamentação A Recurso interposto pela recorrente P..., Lda.
5. Nas alegações apresentadas pela recorrente P..., Lda., não é, em momento algum, definida de modo processualmente adequado uma questão de constitucionalidade normativa.
Com efeito, a recorrente limitou-se a considerar inconstitucional a decisão judicial impugnada, nunca se referindo, de forma minimamente clara, à inconstitucionalidade de uma norma jurídica que tenha sido efectivamente aplicada pela decisão recorrida.
Acresce que a recorrida nunca suscitou durante o processo qualquer questão de constitucionalidade normativa.
Ora, sendo o presente recurso interposto ao abrigo do artigo 70º, nº
1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional (pois trata-se do único que caberia nos presentes autos), o seu objecto só pode ser constituído por uma questão de constitucionalidade normativa que tenha efectivamente sido suscitada durante o processo (cf. Acórdão nº 155/95, D.R., II Série, de 20 de Junho de
1995).
Por outro lado, as deficiências do requerimento de fls. 379 não podiam ser supridas por via de resposta a um eventual despacho de aperfeiçoamento, a proferir ao abrigo do disposto no artigo 75º-A, nº 5, da Lei do Tribunal Constitucional, pelo que tal despacho não foi prolatado.
Por último, também não cumpria recorrer à exposição prévia prevista no artigo 78º-A da Lei do Tribunal Constitucional, uma vez que o recurso interposto pela recorrente E..., Lda., reunia os respectivos pressupostos de admissibilidade.
Em face do exposto, há que concluir que o Tribunal Constitucional não tomará conhecimento do objecto do recurso interposto por P..., Lda.,
(requerimento de fls. 379).
B Recurso interposto pela recorrente E..., Lda.
6. O artigo 7º, nº 1, do Decreto-Lei nº 338/88, de 28 de Setembro, tem a seguinte redacção: Constituem condições gerais de preferência na obtenção de alvará para o exercício da actividade de radiodifusão: a) A não titularidade, quer directa quer indirecta, de outro alvará para o exercício da mesma actividade; b) O facto de as candidaturas serem apresentadas por sociedades constituídas maioritariamente por profissionais de comunicação social, desde que estes sejam trabalhadores da sociedade, ou por sociedades proprietárias de jornais de expansão regional, desde que constituídas há pelo menos três anos.
O Supremo Tribunal Administrativo interpretou e aplicou este preceito no sentido de os factores de preferência nele contidos terem natureza absoluta.
A E..., Lda., considera que tal dimensão normativa é inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 13º, 18º, 37º, 38º e 47º da Constituição.
7. A recorrente foi preterida num concurso público para a concessão de alvarás para o exercício da actividade de radiodifusão. Num concurso desta natureza, a selecção dos candidatos visa assegurar que os alvarás apenas serão concedidos às empresas que apresentarem os melhores projectos, o que só acontecerá se se realizar uma apreciação global, objectiva e efectiva das candidaturas concorrentes. As empresas têm, nessa medida, o ónus de evidenciar as virtualidades dos projectos respectivos, demonstrando que apresentam condições
(as melhores condições) para a detenção do alvará a atribuir. O júri deve, em contrapartida, proceder a uma apreciação de acordo com critérios objectivos, de modo a viabilizar a aferição da qualidade substancial das candidaturas.
Em determinados concursos públicos, o legislador estabelece requisitos gerais de admissibilidade dos concorrentes. Tais exigências, quando directamente conexas com a natureza da actividade a que se pretende aceder
(habilitações literárias, nomeadamente), e desde que objectiva e racionalmente fundadas, são legítimas, não suscitando qualquer questão de constitucionalidade
(cf., entre outros, os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 209/94 e 1007/96
– D.R., II Série, de 13 de Julho de 1994 e de 12 de Dezembro de 1996, respectivamente).
O caso dos autos difere, porém, dessa categoria de situações. Nele não se questiona uma norma que consagre condições gerais de admissibilidade dos candidatos, mas, sim, a conformidade à Constituição da norma que estabelece como factores de preferência absoluta, num concurso para a concessão de alvarás para o exercício da actividade de radiodifusão, a composição maioritária da empresa concorrente por profissionais de comunicação social e a propriedade de meios de comunicação de expressão regional, desde que a sociedade esteja constituída há, pelo menos, três anos.
8. Não se nega que os critérios de preferência consagrados pela norma impugnada possam ser relevantes para a selecção dos candidatos no concurso. Efectivamente, a comprovada experiência da entidade concorrente na área da comunicação social, indiciada pelas circunstâncias referidas, será, em muitos casos, uma vantagem para a concretização do projecto que determine uma decisão favorável.
O julgamento da questão de constitucionalidade no presente recurso não deixará de ponderar, no entanto, que os factores de preferência em apreciação, decorrentes da norma em crise, foram interpretados como absolutos pelo Supremo Tribunal Administrativo. Por outro lado, constata-se que está em causa o acesso a um meio de comunicação social (actividade de radiodifusão), via fundamental do exercício das liberdades de expressão, de informação e do direito de antena, o que confere aos interesses em jogo uma superior relevância, que se repercute naturalmente na intensidade da tutela conferida pelo princípio da igualdade.
Com efeito, não é somente a legitimidade da interpretação normativa quanto à natureza absoluta dos factores de preferência num concurso público, em abstracto, que importa apreciar. Na verdade, é a legitimidade de factores com essa relevância no contexto de um concurso para a concessão de alvarás de radiodifusão que está em causa, neste processo. Isto é, o que está em causa é a apreciação da conformidade à Constituição da norma que, consagrando factores de preferência absolutos, estabelece limites inultrapassáveis no acesso ao exercício da actividade de radiodifusão para certa categoria de concorrentes.
Assim, desde logo a consagração de factores de preferência absolutos num concurso para acesso à actividade de radiodifusão relacionados com a experiência anterior na área da comunicação social impede uma avaliação equitativa, na medida em que impõe a decisão a favor de candidatos com determinadas características, que apenas indiciam uma posição de vantagem, independentemente da qualidade do projecto ou de outros factores de avaliação em concreto. Não se pode afirmar, com efeito, que uma empresa composta maioritariamente por profissionais da comunicação social, ou detentora de um jornal, exercerá necessariamente de forma mais adequada a actividade de radiodifusão, ou que é a que se encontra em melhores condições para exercer essa actividade, na perspectiva do interesse público na informação.
Os factores referidos podem, naturalmente, ser tomados em linha de conta na decisão a tomar, sem afectar o igual tratamento dos candidatos, podendo até servir de critério de desempate. No entanto, enquanto critério exclusivo de preferência dos candidatos, afectam o princípio da igualdade, articulado com as liberdades de expressão e de informação e com o direito de acesso aos meios de comunicação social, pois os critérios de selecção dos concorrentes não assentam na avaliação em concreto e imparcial dos projectos apresentados, consagrando o legislador limites que privilegiam com carácter necessário (de forma algo aleatória) determinadas candidaturas.
Mas, também a racionalidade subjacente à solução normativa impugnada impediria a renovação, a expansão e a inovação dos agentes da actividade de radiodifusão (ou, pelo menos, limitaria o seu acesso no caso de empresas 'sem experiência'), facilitando a concentração da actividade em empresas já implantadas na comunicação social. Ora, tal abertura a um efeito (embora indirecto) de domínio sobre a actividade de radiodifusão contraria a igualdade no exercício do direito de acesso aos meios de comunicação social e de antena
(sobre a exigência constitucional de limites a uma concentração monopolista, na comunicação social cf. Freedom of Expression in the Jurisprudence of Constitutional Courts, National reports of the 10th Conference of the European Constitutional Court, Budapest, 1996).
9. Conclui-se, assim, que a norma impugnada, na medida em que consagra um factor de discriminação nos concursos para a concessão de alvarás para o exercício da actividade de radiodifusão, é inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, articulado com as liberdades de expressão e de informação e com os direitos de acesso aos meios de comunicação social (artigos
13º, 37º, nº 1 e 38º, nº 4, da Constituição). A conclusão semelhante se chegou no Acórdão nº 645/98, de 17 de Novembro de 1998, proferido na 2ª Secção do Tribunal Constitucional.
III Decisão
10. Em face do exposto, o Tribunal Constitucional decide: a. Não tomar conhecimento do recurso interposto pela recorrente P..., Lda.; b. Julgar inconstitucional por violação dos artigos 13º, 37º, nº 1, e 38º, nº 4, da Constituição, a norma contida na alínea b) do nº 1 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 338/88, de 28 de Setembro, interpretado no sentido de conter factores de preferência absoluta, revogando, consequentemente, a decisão recorrida de acordo com o presente juízo de inconstitucionalidade. Lisboa, 12 de Janeiro de 1999- Maria Fernanda Palma Alberto Tavares da Costa Vitor Nunes de Almeida Maria Helena Brito Paulo Mota Pinto (nos termos da declaração de voto que junto) Declaração de voto Concordando com a decisão, defendi ainda que, tendo a norma do artigo 7º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 338/88, de 28 de Setembro sido julgada inconstitucional na interpretação segundo a qual nela se consagram factores de preferência absoluta para a obtenção de alvará para o exercício da actividade de radiodifusão, e estando tal interpretação em alternativa com aquela segundo a qual tais factores originam uma preferência apenas relativa, seria ocasião de explicitar um juízo de conformidade constitucional dessa norma fundado nesta
última interpretação, para, nos termos do artigo 80º, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional, ela ser aplicada com tal sentido no processo em causa.
José Manuel Cardoso da Costa