Imprimir acórdão
Proc. nº 303/95 ACÓRDÃO Nº 504/96
1ª Secção Rel. Cons. Ribeiro Mendes
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Constitucional:
I
1. Em 3 de Abril de 1995, realizou-se no 2º Juizo do Tribunal de Menores de Lisboa uma inquirição de testemunhas em processo tutelar referente
à menor A.
No início da diligência, apresentou-se um advogado, requerendo que fosse autorizada a sua intervenção naquela, como mandatário dos pais da menor.
Dada a palavra à Curadora de Menores para se pronunciar sobre esta pretensão, declarou a mesma, 'face ao disposto no art. 41º da O.T.M.
[Organização Tutelar de Menores, Decreto-Lei nº314/78, de 27 de Outubro]', que nada tinha a opor. Do auto de inquirição de testemunhas de fls. 65 e segs. (conforme certidão a fls. 5 e seguintes dos autos de recurso), consta o seguinte despacho da Senhora Juíza do 2º Juizo daquele Tribunal, ditado para a acta:
'A obstrução à intervenção do Mandatário Judicial no processo tutelar [por] parte dos representantes legais ou progenitores da menor, estipulada no art. 41º da O.T.M., considera-se inconstitucional por se nos afigurar violar tal preceito legal o disposto nos artºs 7º e 8º da D.U.D.H., 6º e 13º da C.E.D.H., 16º, nºs 1 e 2, 20º, 36º, nº 5 e 7, 67º e 68º e 205º da Constituição da República, razão pela qual se recusa a aplicação daquele preceito legal e se admite a intervenção do ilustre advogado dos progenitores da menor dos autos no presente acto.'
Deste despacho, veio a Curadora de Menores a interpor recurso de constitucionalidade, nos termos do artº 70º, nº 1, alínea a), da Lei do Tribunal Constitucional, requerendo que ao mesmo fosse atribuído efeito devolutivo, com subida imediata e em separado (a fls. 79 dos autos principais).
O recurso foi admitido nos requeridos termos, por despacho de fls. 80 e verso.
2. Subiram os autos ao Tribunal Constitucional, tendo sido distribuídos.
Apenas apresentou alegações o Ministério Público, onde foram formuladas as seguintes conclusões:
'1º- A parte final do nº 2 do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa considera como elemento integrador do direito fundamental de acesso ao direito e aos tribunais o direito ao patrocínio judiciário, que envolve a possibilidade de as partes ou sujeitos processuais se fazerem representar em quaisquer causas por profissional do foro.
2º- Ao impedir a constituição de mandatário judicial próprio no processo tutelar, salvo na fase de recurso, o artigo 41º da Organização Tutelar de Menores introduz uma restrição excessiva e desproporcionada, que atinge o conteúdo essencial daquele direito, impedindo que sejam assistidos por profissional do foro da sua confiança os sujeitos potencialmente afectados pelas medidas decretadas, em desconformidade com o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo
18º da Constituição.
3º- Termos em que deverá confirmar-se a decisão recorrida.' (a fls. 32 e 33 dos autos)
3. Foram dispensados os vistos, dado haver vários processos pendentes em ambas as secções do Tribunal em que foi desaplicada, com fundamento em inconstitucionalidade, a mesma norma.
II
4. Não havendo motivos que a tal obstem, impõe-se conhecer do objecto do recurso.
Constitui objecto deste recurso a invocada inconstitucionalidada do art. 41º da Organização Tutelar de Menores (O.T.M., Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro). Dispõe este artigo, sob a epígrafe
'mandatário judicial':
'A intervenção de mandatário judicial só é admitida para efeitos de recurso.'
Para entender inteiramente o alcance desta norma, importa verificar qual o seu enquadramento sistemático.
5. Os tribunais de menores são tribunais de competência especializada que têm por fim 'a protecção judiciária dos menores e a defesa dos seus direitos e interesses mediante a aplicação de medidas tutelares de protecção, assistência e educação' (art. 2º da O.T.M.).
O processo tutelar é regulado a partir do art.
30º da O.T.M., estabelecendo-se no nº 1 deste artigo que a aplicação de medidas de internamento, bem como a apreciação a que se refere o art. 16º (este artigo estabelece a extensão de competência dos tribunais de menores quando, durante o cumprimento da medida, o menor com mais de 16 anos comete alguma infracção criminal), é da competência exclusiva dos tribunais de menores, sendo o processo tutelar organizado individualmente para cada menor, tendo natureza secreta (art.
36º da O.T.M.). As medidas tutelares previstas no art. 18º da O.T.M. vão desde a admoestação até ao internamento em estabelecimento de reeducação, passando por muitas outras (entrega aos pais, tutor ou pessoa encarregada da sua guarda, acompanhamento educativo, colocação em família idónea, etc).
Na O.T.M. regulam-se igualmente os chamados
'processos tutelares cíveis', da competência dos tribunais de menores. Trata-se de processos cíveis de jurisdição voluntária, em que se admite livremente a constituição de advogado, apesar de só ser obrigatória tal constituição na fase de recurso, (instauração da tutela e administração de bens, regulação do poder paternal, fixação, dos alimentos devidos a menor, etc.)
6. O art. 41º da O.T.M. reproduz solução consagrada na versão originária de Organização Tutelar de Menores, aprovada pelo Decreto-Lei nº 44.288, de 20 de Abril de 1962, com alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 47.727, de 23 de Maio de 1967.
De facto, o art. 75º da O.T.M. de 1962 estabelecia a regra de que, nos processos de prevenção criminal (correspondentes aos actuais processos tutelares), não haveria lugar à constituição de assistente
(nº 1), só sendo admitida 'a intervenção de mandatário judicial do representante legal do menor (...), para efeitos de recurso ou na parte relativa às providências civeis' (nº 2).
No relatório preambular do Decreto-Lei nº
44.287, de 20 de Abril de 1967 (diploma que contém a lei orgânica da Direcção-Geral dos Serviços Tutelares de Menores) explicava-se a razão da solução legal do art. 75º da primeira O.T.M.:
'A dualidade de fases do processo criminal, a da instrução e a do julgamento, justifica-se doutrinariamente como meio de impedir os danos e vexames inerentes a um julgamento público de pessoas acerca das quais não haja indícios probatórios da prática do crime que lhes é imputado. Mas uma vez verificados os indispensáveis pressupostos de facto, já a audiência de discussão e julgamento pode ter lugar publicamente, sob o signo da contraditoriedade em que a acusação e a defesa se apresentam com a posição processual das partes.
Ora nada disto se compreende nem aceita quanto ao direito criminal juvenil, todo dominado pela exclusiva preocupação de proteger e defender os menores. Daí que não exista a função de acusação pública, confiada ao Ministério Público; e na mesma linha de orientação, também se não concebem os assistentes, meros auxiliares da acusação pública, tal como não existe ainda defensor particular - corolário lógico de não haver, na jurisdição de menores, um acusador público ou particular.' (nº 25; à frente, ao explicar-se que não haveria que designar nos processos de prevenção criminal uma audiência de discussão e julgamento, acentuava-se que não tinha sentido assegurar o princípio do contraditório, pois na jurisdição tutelar não havia 'duas partes adversas' e o próprio curador não desempenhava 'outra função' que não fosse 'a de colaborar com o juiz na descoberta do meio mais eficaz de proteger os menores sujeitos à alçada dos tribunais tutelares.')
Ao comentar o art. 75º da O.T.M. de 1962, Campos Costa citava o relatório preambular acabado de transcrever, referindo que, mesmo que ao menor fosse imputado crime de natureza particular, o processo de prevenção podia 'ter início oficiosamente ou sob participação de qualquer pessoa (art. 50º, nº 1)'. (Notas à Organização Tutelar de Menores, Coimbra,
1967, pág. 254).
Note-se que a actual O.T.M., na linha da alteração de 1967 da anterior O.T.M., impede também a intervenção de mandatários judiciais no processo tutelar cível de averiguação oficiosa de maternidade ou de paternidade, 'salvo na fase de recurso' (art. 203º, nº 2).
7. Nas suas alegações, o Exmo Procurador- Geral Adjunto suscita a dúvida sobre se a norma desaplicada ainda se mantém em vigor no ordenamento português, dado o teor do art. 54º, nº 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados (Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março): 'O mandato judicial, a representação e a assistência por advogado são sempre admissíveis e não podem ser impedidas perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada, nomeadamente para a defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer outra natureza'.
De facto, Alfredo Gaspar, ao anotar este preceito, refere que a 'extrema latitude' da redacção deste nº 1 só pode significar que os advogados estão legalmente autorizados a acompanhar os respectivos constituintes sempre que estes precisem da assistência daqueles
(seja nas esquadras de polícia, seja para inquirição de testemunhas em instrução criminal, ou para prestação de declarações em processo disciplinar ou até para intervenção em assembleia geral de sociedade recreativa). E conclui que estão
'revogadas todas as disposições legais que impediam expressamente a constituição de Advogado, como são os casos do art. 203º - nº 2 da Lei Tutelar de Menores
(aprovada pelo Dec. Lei nº 314/78, de 27 de Outubro - disposição que, aliás, já vinha na esteira do nº 2 do art. 118º da antiga Organização Tutelar de Menores) e os do art. 82º do Regulamento de Disciplina Militar (aprovado pelo Dec-Lei nº
142/77, de 9 de Abril)' [ Estatuto da Ordem dos Advogados (e legislação complementar), Fundão, 1985, pág. 79 ]. A verdade, porém, é que não houve revogação expressa da norma do art. 41º da O.T.M. e, tendo a mesma sido desaplicada com fundamento em inconstitucionalidade, impõe-se conhecer do objecto do recurso, visto não caber ao Tribunal Constitucional sindicar a interpretação e aplicação do direito ordinário, incluindo o juízo sobre a efectiva vigência da norma, levados a cabo pelo Tribunal de Menores de Lisboa.
8. Na decisão recorrida considerou-se que o art. 41º da O.T.M. violava o disposto nos arts. 7º e 8º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, 6º e 13º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 16º, nºs 1 e 2, 20º, 36º, nºs 5 e 7, 67º, 68º e 205º da Constituição.
Um juízo de inconstitucionalidade - como o feito no despacho recorrido - confronta as normas de direito ordinário com certos preceitos constitucionais. Ora, a afirmação de que normas constantes de tratados internacionais (como é o caso da DUDH e CEDH) foram objecto de violação por legislação interna, não situa, só por si, a contrariedade detectada no plano da inconstitucionalidade, mas antes na previsão da alínea i) do nº 1 do art.
70º, da Lei do Tribunal Constitucional). O art. 16º da Constituição não chegará seguramente para concluir em sentido contrário, pois se limita a estatuir que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos internacionais devam
'ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem' (nº 2).
Importará, por isso, começar por apreciar as questões de inconstitucionalidade suscitadas oficiosamente pela Senhora Juíza do
2º Juízo do Tribunal de Menores de Lisboa.
Ora, parece seguro que a disposição desaplicada não poderá ter violado os arts. 16º, nºs 1 e 2, 36º, nºs 5 e 7
(estas normas estabelecem que os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos e que a adopção é regulada e protegida nos termos da lei),
67º (sobre família), 68º (paternidade e maternidade) e 205º (função jurisdicional).
De facto, a norma do art. 41º da O.T.M. proíbe a intervenção de advogados em certos processos.
A norma em causa há-de, pois, ser confrontada com o art. 20º, nº 2, da Constituição, uma vez que, no âmbito do acesso ao direito e aos tribunais, este nº 2 estabelece que 'todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas e ao patrocínio judiciário'.
A norma desaplicada proíbe o patrocínio judiciário - facultativo, entenda-se - nos processos tutelares, salvo na fase de recursos, como se viu.
Embora o nº 2 do art. 20º da Constituição não delimite o âmbito do direito ao patrocínio judiciário e remeta para a lei a sua concretização, afigura-se incontestável que esse direito [incluindo o direito à informação juridica] só terá um mínimo de substância na medida em que abranja a possibilidade de recurso, em condições acessíveis, a serviços públicos (ou de responsabilidade pública) de informação jurídica, bem como de recurso a patrocínio jurídico,' sob pena de não passar de um «direito fundamental formal»'
(Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada,
3º ed., Coimbra, 1993, pág. 163).
O direito ao patrocínio judiciário - seja ao patrocínio remunerado pelo próprio patrocinado, seja o patrocínio oficioso garantido pelo Estado no âmbito do instituto do apoio judiciário - começou, historicamente, a ter garantia constitucional no domínio do processo penal (6º Aditamento à Constituição dos Estados Unidos da América - cfr. Mauro Cappelletti e William Cohen, Comparative Constitutional Law-Cases and Materials, Indianapolis, Nova Iork e Charlottesville, 1979, págs.388 e segs.; Sevine Eremann, The Right to Counsel in the Practice of the U.S. Supreme Court and the European Organs of Human Rights, in M. Novak e outros, Festschrift für Felix Ermacora, Kehl, Estrasburgo, Arlington, 1988, págs. 152 e seguintes). A evolução subsequente tem-se feito de forma a alargar o direito ao patrocínio a todas as instâncias judiciais e de resolução de conflitos. Os grandes instrumentos internacionais em matéria de direitos fundamentais do pós-guerra passaram também a prever a concessão aos arguidos de todas as garantias necessárias de defesa, incluindo o direito ao patrocínio através de advogado (the right to counsel - cfs.art. 11º, nº 1, da DUDH; art. 14º, nº 3, alínea b), do Pacto Internacional sobre os Direitos Civís e Políticos; art. 6º, nº 3, alínea c) da CEDH).
9. No caso sub judicio, não se vislumbram quais as razões constitucionalmente admissíveis para proscrever o direito ao patrocínio por parte dos legais representantes do menor a quem podem vir a ser aplicadas medidas tutelares de natureza preventiva, de alguma forma relacionadas com um direito criminal de menores ou, pelo menos, com a tutela relativa ao perigo para 'a segurança, saúde, formação moral ou educação do menor', que não justifiquem a opção pelo decretamento da inibição do exercício do poder paternal ou a remoção das funções tutelares (art. 19º da O.T.M.).
Como refere nas suas alegações o Exmo. Procurador Geral Adjunto, nem a não-configuração do processo tutelar como processo de natureza contenciosa (isto é, a ausência de acusação e de defesa) nem o carácter secreto do processo tutelar são razões suficientes para justificar tal restrição. De facto, o menor fica sujeito a medidas gravosas para os seus direitos, ainda que decretadas judicialmente no seu 'interesse', e os progenitores podem ficar privados do poder paternal ou ver limitado o seu exercício (cfs. arts. 18º, alíneas c), i) e l), e 26º O.T.M.). Como se escreve nas referidas alegações, justificando-se que não tenha de ser organizado um sistema de patrocínio obrigatório, como no processo penal:
'Na realidade, embora no domínio do processo tutelar não haja interesses contrapostos, o que é inquestionável é que podem perfeitamente ocorrer apreciações divergentes sobre a melhor forma de realizar o interesse do menor.
Note-se, aliás, que o argumento aduzido como fundamentador da inibição do patrocínio no âmbito do processo tutelar provaria demais, já que nos processos tutelares cíveis - considerados por lei como de jurisdição voluntária
(artigo 150º da Organização Tutelar de Menores) - também não há, em rigor, litígio ou conflito de interesses a dirimir já que o interesse do menor terá sempre de prevalecer - e nem por isso se questionou nunca a admissibilidade de intervenção de advogado, nomeado pelos sujeitos interessados na causa' (a fls.
27-28 dos autos).
E relativamente à circunstância de o processo ter natureza secreta (art. 36º da O.T.M.), tal característica só poderá justificar a imposição de uma obrigação de sigilo aos intervenientes, incluindo os mandatários judiciais, para haver a imposição do chamado segredo de justiça. Ora, tal solução consta do art. 38º da O.T.M., não se vendo bem por que haverá de variar a solução quanto ao patrocínio, consoante a causa esteja pendente perante o Tribunal de Menores ou perante um Tribunal Superior, em via de recurso.
10. Tem, pois, de entender-se que a solução constante da primeira parte do art. 41º da O.T.M. constitui uma restrição desproporcionada ao direito fundamental de acesso ao direito e aos tribunais, na sua vertente de direito ao patrocínio judiciário (cfs. acórdão nº
444/91, publicado no Diário da República, II Série, nº 78, de 2 de Abril de
1992), direito este que não pode sofrer restrições de base económica, nem discriminar certas pessoas em detrimento de outras, com violação do princípio de igualdade (veja-se sobre este entendimento o acórdão nº 190/92, no Diário da República, II Série, nº 189, de 18 de Agosto de 1992), sendo, de um modo geral, inviável que o legislador ordinário estabeleça 'qualquer tipo de limitações
-ainda que não alicerçadas em meras razões de carência económica- à possibilidade de os interessados se fazerem representar em qualquer processo por mandatário judicial próprio '(citadas alegações, a fls. 30 dos autos).
Neste sentido, se pronunciou a 2ª Secção deste Tribunal, nos seus acórdãos nºs. 488/95 e 556/95, o primeiro publicado no Diário da República, II Série, nº 267, de 18 de Novembro de 1995 e o segundo ainda inédito. Escreveu-se no primeiro destes arestos:
'Ora, a restrição ao patrocínio judiciário -elemento integrador daquele direito
[de acesso ao direito]- revela-se, à luz do artigo 18º, nºs 2 e 3, da Lei Fundamental, desproporcionada e desadequada, pois excluindo-se a defesa dos interesses do menor e dos direitos que na matéria cabem aos pais por um mandatário judicial, ainda que ela não se mostre absolutamente necessária, atinge-se o núcleo essencial do referido direito (direito à nomeação de um
«intermediário técnico», «entendido como a representação em juízo das partes ou sujeitos processuais por profissionais do foro, no que se reporta à condução técnico-jurídica do processo»)' (nº 6)
É esta orientação que cabe agora reafirmar.
III
11. Nestes termos e pelos fundamentos expostos, decide o Tribunal Constitucional julgar inconstitucional o art. 41º da Organização Tutelar de Menores, na parte em que não admite a intervenção de mandatário judicial fora da fase de recursos, por violação dos arts. 20º, nº 2, conjugado com os nºs. 2 e 3 do art. 18º da Constituição e, em consequência, negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida quanto ao julgamento da questão de constitucionalidade.
Lisboa, 20 de Março de 1996
Ass) Armindo Ribeiro Mendes Alberto Tavares da Costa Antero Alves Monteiro Dinis Maria Fernanda Palma Vitor Nunes de Almeida José Manuel Cardoso da Costa