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Processo nº 513/96
2ª Secção Relator: Cons. Sousa e Brito
Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional:
I RELATÓRIO
1. No Tribunal de Instrução Criminal de Macau, foi A., em conjunto com outros três arguidos, pronunciado pela prática, 'em co-autoria material e concurso efectivo real', de um crime previsto e punível pelo artigo
17º nº 1 da Lei nº 1/78/M, de 4 de Fevereiro, e um crime previsto e punível pelos artigos 330º e 331º nº 2 do Código Penal [trata-se do Código Penal de 1886
(aprovado pelo Decreto de 16 de Setembro de 1886, publicado no Boletim Oficial de Macau nº 49, de 14 de Dezembro de 1886), que adiante designaremos CP/1886].
Nesta sequência, no Tribunal de Competência Genérica de Macau, foram aqueles arguidos sujeitos a julgamento sendo absolvidos do crime previsto e punível pelos artigos 330º e 331º nº 2 do CP/1886, mas condenados, por convolação da pronúncia, 'como autores de um crime previsto e punível pelo artigo 204º nº 1 do Código Penal de 1995' [trata-se do Código Penal vigente no Território de Macau desde 1/1/96, aprovado pelo DL nº 58/95/M, de 14 de Novembro
(publicado no Boletim Oficial de Macau I Série nº 46, Suplemento de 14/11/95), adiante designado CPM/1995], na pena de dois anos de prisão.
Essencialmente, entendeu o Tribunal como não provada a prática do crime de 'cárcere privado' (artigos 330º e 331º do CP/1886) e, no restante,
'não correcta' a incriminação da pronúncia (quanto ao nº 1 do artigo 17º da Lei nº 1/78/M), tratando-se antes de uma situação de crime de roubo tentado numa parte e consumado noutra, a punir 'dada a unidade de resolução e de conduta' - escreveu-se no Acórdão - 'por uma das infracções, a que estabelecer uma mais perfeita protecção jurídico-criminal'. No caso, e face à sucessão de regimes penais ocorrida, foram os arguidos - e em concreto o aqui recorrente A. - punidos pelo referido artigo 204º nº 1 do CPM/1995 por se entender consubstanciar este o regime penal mais favorável, comparativamente ao do CP/1886 (artigos 432º, 437º, 421º nºs. 3 e 4). Isto, depois de se consignar nada obstar à convolação, 'uma vez que os factos constavam do despacho de pronúncia (artigo 447º do Código de Processo Penal)'.
2. Desta decisão interpôs o arguido A. recurso para o Tribunal Superior de Justiça de Macau, formulando as seguintes conclusões:
'
1 - Os quesitos e as respostas aos mesmos não descrevem os factos de forma suficientemente clara que permita, a partir deles, efectuar-se com segurança a qualificação jurídico-penal da conduta dos arguidos e, consequentemente, a sua condenação pelo crime de roubo.
Na verdade,
2 - Não houve subtracção de dinheiro ao ofendido porquanto este reconheceu a dívida à B. e entregou aos réus, consciente e voluntariamente, a quantia de MOP
$ 13.000.00, a título de pagamento parcial da dívida.
3 - Por outro lado, a absoluta liberdade de acção e movimento, que o ofendido sempre teve, fizeram com que a valoração da ameaça e agressão simples de que foi alvo nunca fosse ao ponto de excluir uma real possibilidade de escolha entre a entrega de dinheiro, por um lado, e a violência ou ameaça com perigo iminente para a sua vida ou integridade física, por outro.
4 - Efectivamente, aquelas agressões (pela simplicidade) e ameaça (não concretizada) nunca poderão, salvo melhor opinião, ter actuado como uma forma de constranger o ofendido à entrega do dinheiro.
5 - Não estão, pois, preenchidos os requisitos do tipo legal do crime de roubo p. e p. pelo artigo 204º, subsistindo apenas o crime de ofensas simples à integridade física , p. e p. pelo artigo 137º ambos do CP de 1995.
6 - Ainda que seja entendido manter a condenação proferida no acórdão da 1ª instância, deve sempre, em obediência aos objectivos da política-criminal - prevenção geral e especial -, e usando da faculdade conferida pelo artigo 48º do CP 1995, suspender-se a execução da pena.
7 - As garantias de defesa dos arguidos em processo penal (artigo 3º nº 1 da CRP) e o princípio do contraditório (nº 5 daquele artigo) são infringidos pelo comando processual penal expresso no artigo 447º do CPP - que permite a alteração da incriminação constante da acusação, sem que o arguido tenha sido oportunamente prevenido da possibilidade de tal alteração - que, como tal, sofre do vício de inconstitucionalidade material.
-------------------------------------------.'
O Tribunal Superior de Justiça de Macau, viria, após discussão dos fundamentos do recurso, a manter a decisão da 1ª Instância. Especificamente quanto à questão de inconstitucionalidade suscitada, refere-se a dado passo do texto do Acórdão:
'
...nada há igualmente a censurar quanto à convolação feita, nos termos do artigo
447º do CPP, das infracções por que os réus vinham acusados, para o referido crime de roubo, ainda que mais grave, porquanto os elementos constitutivos deste, como vimos pela materalidade fáctica dada como assente, constavam todos do despacho de pronúncia, não havendo, assim, qualquer inconstitucionalidade em tal convolação, por o artigo 447º do CPP, assim interpretado, não violar as garantias de defesa dos arguidos em processo penal, nem o princípio do contraditório, consagrados no artigo 32º nºs. 1 e 5 da CRP, contrariamente ao também pretendido pelo ora recorrente na sua alegação.'
E mais adiante, referindo-se expressamente ao Acórdão nº 22/96 do Tribunal Constitucional, acrescenta a decisão aqui recorrida:
'
...os réus tiveram a possibilidade de recorrer contra a sentença que, sob a sua perspectiva, fizera uma apreciação ou interpretação da lei que julgam erróneas, ou seja, nas suas alegações tiveram a possibilidade de discutir não só os factos dados como assentes na decisão recorrida como até discuti-los juridicamente, como aliás o fez o réu ora recorrente, daí que não possa alegar violação dos princípios constitucionais da garantia de defesa ou do contraditório, pelo que se não verifica qualquer inconstitucionalidade.'
3. É desta decisão que vem interposto o presente recurso, referido - e cita-se o requerimento de interposição de fls. 340 - à parte em que o aresto 'recusa a declaração de inconstitucionalidade material suscitada quanto ao artigo 447º do Código de Processo Penal, por violação do princípio geral, de que aos arguidos, em processo criminal, será assegurada protecção global e completa dos seus direitos de defesa (artigo 32º nº 1 da CRP) e por violação do princípio do contraditório (artigo 32º nº 5 da CRP)'.
Alegou o recorrente, apresentando as conclusões que se transcrevem:
' a) Os réus, mormente o recorrente, foram condenados por um crime mais grave do que aquele por que vinham acusados;
b) No entanto, não foram atempadamente alertados para o facto e, como tal, não tiveram oportunidade de proceder à sua defesa, em fase de audiência de julgamento, face ao 'novo' crime por que vieram a ser condenados.
c) A condenação por crime diferente, mantendo-se intocada a factualidade apurada na pronúncia, contende com o princípio do contraditório e com as garantias de defesa dos arguidos, constitucionalmente consagrados, respectivamente, nos nºs 5 e 1 do artigo 32º da CRP.
d) O vício da artigo 447º do CPP de 1929 consiste, pelo exposto, em prejudicar a organização da defesa, apanhada de surpresa pela nova qualificação dos factos;
e) Tal vício só deixaria de relevar, salvo melhor opinião, quando e se o arguido fosse avisado - o que não aconteceu nos autos em apreço - da nova perspectiva pela qual os factos passam a ser vistos.'
O Ministério Público, por sua vez, pugnando pela improcedência do recurso, conclui afirmando :
' 1º Os princípios do contraditório e das garantias de defesa do arguido - e a consequente proibição da prolação de 'decisões-surpresa', mesmo no que se refere
à pura qualificação jurídica dos factos - apenas exigem que, antes de proferida a decisão final condenatória, o arguido tenha tido oportunidade processual de contraditar a convolação jurídica que veio a ditar a sua condenação.
2º Tendo o arguido disposto - e usado - tal oportunidade processual através da produção de alegação perante o tribunal 'ad quem' em que contraditava, no plano jurídico, a admissibilidade da pretendida convolação jurídica, não ocorre qualquer violação do princípio do contraditório, susceptível de afectar as garantias de defesa.
3º Não padece, pois, numa situação processual como a dos autos, de qualquer inconstitucionalidade o regime constante do artigo 447º do Código de Processo Penal, vigente em Macau.'
Corridos os pertinentes vistos, cumpre decidir.
II FUNDAMENTAÇÃO
4. Dando por assente a competência deste Tribunal Constitucional para, face a uma decisão de um tribunal integrado na organização judiciária própria de Macau, apreciar a constitucionalidade de normas aplicadas
(v., por exemplo, o Acórdão nº 38/96, no Diário da República - II Série de
17/5/96, tendo-se presente não ter sido ainda exercida, quanto a um tribunal especificamente destinado à fiscalização da constitucionalidade, a faculdade decorrente do artigo 72º do Estatuto Orgânico de Macau, actualmente na redacção da Lei nº 23-A/96, de 29 de Julho), assente tal competência, dir-se-á que a norma em causa é o artigo 447º do Código de Processo Penal de 1929, vigente em Macau (adiante CPP/1929), lido, porém, no concreto entendimento constante da decisão recorrida.
Com efeito, o Acórdão do Tribunal Superior de Justiça de Macau aplicou essa disposição, entendendo ser possível a condenação 'por infracção diversa daquela por que o réu foi acusado', ainda que mais grave, constando os respectivos elementos constitutivos do despacho de pronúncia, mesmo sem prévia advertência a esse réu, quando este - e aqui reside a especificidade da situação
- em sede de recurso, através das alegações respectivas, dispôs da possibilidade de discutir essa convolação.
Foi esta a interpretação do referido artigo 447º seguida pelo aresto recorrido, sendo, por isso, este o objecto do presente recurso.
5. São conhecidos, em função do relato da sequência processual que originou a subida dos autos a este Tribunal, os dados do problema, cumprindo posicionar a situação, no que ela tem de específico, face à linha jurisprudencial deste Tribunal decorrente, no essencial, das três decisões citadas ao longo do processo: os Acórdãos nºs 173/92, 279/95 e 22/96, respectivamente nos Diário da República - II Série de 19/9/92, 28/7/95 e
17/5/96.
Na primeira destas (Acórdão nº 173/92) - que funcionou, em certo sentido, como decisão matriz das duas posteriores - face à disposição equivalente ao artigo 447º do CPP/1929 no Código de Justiça Militar (o artigo
418º nº 2), foi considerado violar esta o princípio constitucional decorrente do artigo 32º nº 1 da Constituição, 'na parte em que permite ao Tribunal condenar por infracção diversa daquela de que o arguido foi acusado (caso os factos que integram o respectivo tipo incriminador constem do libelo acusatório), quando a diferente qualificação jurídico-penal dos factos conduzir à condenação do arguido em pena mais grave, mas tão só na medida em que não prevê que se previna o arguido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa' (sublinhado acrescentado).
Esta conclusão decisória obtém justificação especialmente no trecho do Acórdão onde se pode ler :
'... a (...) preparação da defesa pode ser gravemente prejudicada não só se a acusação for omissa no que diz respeito à incriminação legal dos factos, mas também se, depois de encerrada a discussão, o tribunal vier a optar por uma qualificação jurídico-penal com que a defesa não contava. Não só a estratégia de defesa do arguido como a própria utilidade da defesa produzida podem resultar inteiramente frustradas por essa surpresa processual, conforme notam Silva e Sousa e Eduardo Correia: se soubesse que corria o risco de vir a ser condenado por um crime mais grave, ou até simplesmente por um crime diverso, ainda que de igual ou até de menor gravidade, o arguido podia ter preferido constituir advogado em vez de se contentar com o defensor oficioso indicado pelo tribunal; podia ter escolhido um outro advogado especializado na matéria em causa; podia ter-se ocupado a carrear para os autos elementos de prova que achou desnecessários face à incriminação constante da acusação, designadamente em matéria de circunstâncias atenuantes; podia, inclusive, ter assentado o seu esforço probatório e argumentativo em afastar a relevância de determinados elementos de facto que, se bem que indicados na acusação, eram de todo em todo inúteis face ao tipo criminal indicado na acusação ou na pronúncia. Assim, a faculdade de alteração da incriminação constante da acusação, quando consentida sem que o arguido tenha sido oportunamente prevenido da possibilidade de tal alteração, de modo a dar-lhe a oportunidade de modificar a sua defesa tendo em conta o novo enquadramento jurídico, pode implicar um grave prejuízo para a defesa, em violação do princípio constante do artigo 32º nº 1 da Constituição. Essa violação existe na medida em que a lei processual penal respectiva não preveja uma forma de permitir que o arguido se defenda face a uma nova incriminação quando a esta corresponde pena mais grave que a pedida pela acusação.'
No Acórdão nº 279/95, o julgamento de inconstitucionalidade, por fundamentos na essência semelhantes aos do Acórdão nº 173/92, reportou-se ao artigo 1º alínea f) do Código de Processo Penal de 1987, conjugado com os artigos 120º, 284º nº1, 303º nº 3, 309º nº2, 359º nºs 1 e 2 e 379º alínea b), do mesmo compêndio normativo, quando interpretado nos termos constantes do Assento nº 2/93, 'como não constituindo alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica', desde que isso implique a condenação em pena mais grave e não se preveja a advertência ao arguido desse novo enquadramento legal, dando-se-lhe, quanto a ele, oportunidade de defesa.
De salientar nesta decisão o entendimento subjacente à seguinte passagem :
'As limitações quanto à possibilidade de conhecimento de novos factos (...) visam precisamente impedir que o arguido seja confrontado com uma subsunção diversa daquela em função (na previsão) da qual preparou a sua defesa. Ora, é diverso - e num processo após a acusação ou a pronúncia é novo - tanto o modelo de subsunção que recaindo sobre novos factos leva a uma incriminação diversa, como o modelo que baseando-se nos mesmos factos tem como ponto de chegada uma incriminação diversa. Sendo mais gravosa para o arguido esta nova incriminação, não pode deixar de se lhe facultar, com a comunicação da eventualidade da sua ocorrência, uma sequência processual, situada na fase de julgamento, em que, sendo previsível essa nova incriminação, o arguido possa discuti-la e adaptar a sua defesa a essa alteração.'(sublinhado acrescentado)
A reter neste trecho da fundamentação duas ideias básicas: a necessária existência de uma 'sequência processual' em função da perspectiva da convolação; a possibilidade do arguido discutir e adaptar (nessa 'sequência processual') a sua defesa a essa alteração.
Retomando a caracterização do entendimento deste Tribunal quanto à constitucionalidade da convolação, à luz das três decisões referidas, dar-se-á agora conta da mais recente - o Acórdão nº 22/96.
Nesta, precisamente a propósito do artigo 447º do CPP/1929, aqui também em causa, o Tribunal, atendendo à particularidade de a convolação aí operada ter ocorrido em sede de recurso, após parecer do Ministério Público notificado ao arguido e respondido por este, tendo sido objecto de discussão, considerou que a norma, assim interpretada, não era inconstitucional, escrevendo a este propósito:
' Na verdade, estando os factos assentes, basta-lhe discuti-los juridicamente.
(...) in causa, o tribunal recorrido interpretou - e aplicou - o artigo 447º do Código de Processo Penal de 1929, em termos de prevenir o arguido da possibilidade de vir a qualificar os factos de forma diferente do que fizera o tribunal de 1ª instância, indicando-lhe essa outra possível qualificação jurídico-penal, a fim de ele se poder defender, como, de resto, fez, respondendo ao parecer do Ministério Público.'
6. O 'fio condutor' destas decisões - do entendimento deste Tribunal - reside na leitura do procedimento (do processo), face à plenitude das garantias de defesa próprias do processo crime, como incluindo um operante direito de ser ouvido, ou seja, aquele que pressupõe a audição mas não se esgota nela, prolongando-se na possibilidade prática de, ainda, moldar o exercício da defesa em função dessa advertência.
Esta ideia concretiza-a este Tribunal - e voltamos ao Acórdão nº 275/95 - na exigência de uma 'sequência processual, situada na fase de julgamento' onde se discuta a nova incriminação e a ela se adapte a defesa, na medida em que esse novo enquadramento da conduta o torne necessário.
Com efeito, discutir a nova incriminação e adaptar a ela a defesa podendo ser aspectos complementares não deixam de traduzir aspectos distintos de uma estratégia de defesa: discute-se o enquadramento jurídico à luz de determinados factos; adapta-se a defesa exercendo faculdades de actuação processual que podem ultrapassar o simples esgrimir de argumentos e chegar à produção de provas que essa nova possível subsunção torne relevantes para a defesa.
Assim, só existindo uma sequência processual que combine estes dois elementos, ou seja, que comporte a faculdade de contra-argumentar relativamente ao novo enquadramento jurídico mas também a possibilidade de adaptar a estratégia de defesa, na medida da conveniência desta, produzindo, por exemplo, alguma nova prova que a possível diversidade de subsunção torne justificada, traduzirá o pleno exercício do «direito a ser ouvido» suprimindo uma situação de indefesa face à convolação.
O entendimento do Tribunal quanto à caracterização deste
«direito a ser ouvido» tem na sua génese a consideração do processo criminal como domínio de um exercício particularmente qualificado das exigências de um
«processo justo». Neste, com efeito, há que ser ouvido - e estamos a falar da posição processual do arguido -, mas ser ouvido sempre em termos de tornar processualmente operante essa audição : na formulação do Supremo Tribunal Federal Americano em 1972 na decisão Fuentes v. Shevim (411 U.S., 67, 92), definindo o «right to be heard» na lógica de um «due process», trata-se de um direito a ser ouvido 'at a meaningful time and in a meaningful manner'.
7. Ora, estando aqui, ainda, em discussão os factos, só se poderá considerar operante uma audição do arguido que se não esgote simplesmente na possibilidade de através do recurso (das suas alegações) discutir juridicamente o enquadramento legal feito pela 1ª Instância.
Tem aqui pleno cabimento a afirmação feita por este Tribunal no Acórdão nº 279/95 de que há que facultar ao arguido, concomitantemente à comunicação da possível convolação, 'uma sequência processual, situada na fase de julgamento, em que, sendo possível essa nova incriminação, o arguido possa discuti-la e adaptar a sua defesa a essa alteração'.
Face à situação que aqui se configura é esta a posição que o Tribunal Constitucional pretende reafirmar, concedendo - constatada a inexistência da falada possibilidade de uma plena adaptação da defesa - provimento ao recurso.
III DECISÃO
8. Pelo exposto decide-se:
a) Julgar inconstitucional - por violação do princípio constante do artigo 32º nº 1 da Constituição - o disposto no artigo 447º do Código de Processo Penal de 1929, na parte em que permite ao tribunal condenar por infracção diversa daquela porque o arguido foi acusado (caso os factos que integram o respectivo tipo incriminador constem do despacho de pronúncia ou equivalente), mas tão só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídica-penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido dessa nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa;
b) Conceder-se, em função disso, provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, que deve ser reformulada em consonância com o decidido sobre a questão de constitucionalidade. Lisboa, 5 de Março de 1997 José de Sousa e Brito Luís Nunes de Almeida Messias Bento Fernando Alves Correia Guilherme da Fonseca Bravo Serra José Manuel Cardoso da Costa