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Processo nº 211/90
1ª Secção Cons. Tavares da Costa
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Constitucional
I
1.1.- A., que antes usava o nome de A., recorreu contenciosamente para o Supremo Tribunal Administrativo (STA), pedindo:
a) a declaração de nulidade do despacho de
3 de Fevereiro de 1977 do Chefe do Estado-Maior do Exército (CEME) que o abateu ao efectivo do quadro permanente do Exército, a partir de 22 de Setembro de
1975, com passagem ao quadro de complemento, de acordo com o § único do artigo
173º do Código de Justiça Militar (CJM), então em vigor, por ter sido considerado desertor nos termos do nº 1 do artigo 163º do mesmo diploma legal;
b) a anulação do despacho de 6 de Março de
1986 da mesma entidade, homologatório do parecer de 5 desse mês do respectivo auditor jurídico, sustentando que o facto de o crime de deserção pelo qual fora o recorrente condenado haver sido amnistiado, não implicava a sua reintegração no quadro permanente.
1.2.- O STA, por acórdão da 1ª Secção, de 1 de Fevereiro de 1990, decidiu:
a) rejeitar o recurso do acto de 6 de Março de 1986, por ser um acto interno contenciosamente inimpugnável.
Para o Tribunal, o acto definitivo e executório foi o subsequente despacho de 1 de Abril de 1986 do General Ajudante General que, baseado no precedente despacho do CEM de 6 de Março, indeferiu o requerimento de reintegração no quadro permanente.
b) dar provimento ao recurso do acto de 3 de Fevereiro de 1977, declarando-o nulo uma vez que ferido de usurpação do poder.
Para atingir este último desiderato, o STA recusou a aplicação da norma constante da 2ª parte do § único do artigo 173º do CJM de
1925, invocando, para o efeito, os artigos 205º e 207º da Constituição da República (CR).
2.- É desta decisão que vem interposto recurso pelo Ministério Público, ao abrigo do disposto nos artigos 280º, nº 1, alínea a), da CR e 70º, nº 1, alínea a), 71º, nº 1, e 72º, nºs. 1, alínea a), e 3 da Lei nº
28/82, de 15 de Novembro, com a redacção dada pela Lei nº 85/89, de 7 de Setembro.
Por sua vez, o recorrente interpôs recurso para o Pleno das Secções de Contencioso Administrativo do STA, requerimento que só virá a ser conhecido após decisão da questão de constitucionalidade dado o facto de o recurso para o Tribunal Constitucional ter interrompido o prazo de reacção para aquele Pleno (despacho do Conselheiro Relator de 11 de Junho de 1990, fls.
130).
3.- O objecto do presente recurso consiste, deste modo, no conhecimento da questão de inconstitucionalidade da norma constante da 2ª parte do § único do artigo 173º do CJM aprovado pelo Decreto nº 11 292, de 26 de Novembro de 1925.
Assim sendo e uma vez que se correram os vistos legais, nada impedindo o conhecimento desse objecto, cumpre apreciar e decidir.
II
1.- O artigo 173º do CJM de 1925, sob parcial análise, encontrava-se inserido, na sistemática desse diploma, no seu Livro I - 'Crimes e Penas' - Título II - 'Disposições Especiais' - Capítulo I - 'Crimes essencialmente militares' - Secção VIII, respeitante ao crime de deserção.
Ao tempo dos factos vigorava a redacção aprovada pelo Decreto-Lei nº 33 493, de 11 de Janeiro de 1944, que assim dispunha, no seu texto integral:
'O oficial que cometer o crime de deserção será condenado:
1º- A presídio militar de sete a oito anos, sendo em frente do inimigo, sem prejuízo das disposições dos artigos 74º, 121º, 141º, 144º e 174º;
2º- A presídio militar de seis anos e um dia a oito anos, sendo em tempo de guerra, mas fora do caso do número anterior;
3º- A presídio militar de quatro anos e um dia a seis anos, em tempo de paz;
§ único. O oficial condenado pelo crime de deserção terá sempre como acessória a pena de demissão, sendo abatido aos quadros permanentes do exército ou ao efectivo da armada.
Igualmente será sempre demitido o oficial dos quadros permanentes que se constituir em deserção, nos termos do artigo 163º, por espaço superior a
90 dias. Em qualquer dos casos o oficial abatido ao quadro permanente do exército ou ao efectivo da armada por se ter constituído em deserção transitará para os quadros de oficiais de complemento ou para a reserva naval, se deles também não dever ser excluído por as circunstâncias que acompanharam a deserção terem carácter infamante ou traduzirem falta de patriotismo ou hostilidade aos princípios fundamentais da ordem social estabelecida na Constituição'.
2.- Está em causa a constitucionalidade do segmento do §
único agora intencionalmente sublinhado, na medida em que o STA se recusou a aplicar esse segmento normativo, interpretando-o como violador do princípio da reserva de juiz, consubstanciado na norma do artigo 205º da CR.
Na verdade, para o STA - na interpretação que o acórdão deu à norma que viria a desaplicar - esta atribuía à Administração o poder de verificar se um oficial do quadro permanente se constituíra em deserção por espaço de tempo superior a noventa dias e o de lhe aplicar, em consequência, a pena de demissão, como pena criminal acessória entendida.
Representa-se útil transcrever a fundamentação do aresto nesta parte:
'[...] A demissão é uma pena acessória aplicável pelos tribunais militares, como dispunha o artigo 27º do antigo Código de Justiça Militar.
Ora, nos termos daquele artigo 173º, como o oficial condenado pelo crime de deserção, 'igualmente' seria demitido dos quadros permanentes o oficial que se constituísse em deserção nos termos do artigo 163º, por espaço superior a
90 dias.
Ora, a última parte do § único do artigo 173º permitindo que mesmo sem ter sido condenado, fosse igualmente demitido dos quadros permanentes o oficial que se constituísse em deserção nos termos do artigo 163º, por espaço superior a 90 dias, e que fosse abatido ao quadro permanente do exército transitando para os quadros dos oficiais de complemento, estava a permitir que a Administração decidisse que um oficial se constituísse em deserção e que lhe aplicasse a pena de demissão. Ora, tal preceito, ao abrigo do qual foi praticado o acto impugnado, vigente ao tempo, era inconstitucional por permitir que, por acto seu, a Administração praticasse acto incluído nas atribuições do poder judicial.
Na verdade, nos termos do artigo 205º da Constituição da República de 1976, é aos tribunais que compete administrar justiça em nome do povo.
Por ser inconstitucional tal preceito, o artigo 37º do actual Código de Justiça Militar só corresponde à primeira parte do § único do artigo
173º do Código anterior.
Como em nota ao artigo 37º salientam Silvino Vila Nova, Luciano Patrão, Cunha Lopes e Castel Branco Ferreira, no Código de Justiça Militar, pág.
69, a segunda parte do § único do artigo 173º do antigo Código não tem correspondência alguma no Código actual; 'a demissão nele prevista, aplicada administrativamente e sem processo a arguido ainda não condenado, desapareceu, assim, do direito criminal militar'.
Por isso, é de recusar, nos termos do artigo 207º da Constituição, a aplicação do disposto na 2ª parte do § único do artigo 173º do antigo Código.
Assim, o despacho recorrido de 3 de Fevereiro de 1977 do CEME é um acto definitivo e executório que, abatendo o recorrente do Quadro Permanente do Exército, 'igualmente' como se tivesse sido condenado por deserção, demitiu-o daquele Quadro por considerar que o mesmo se constituíra em deserção nos termos daquele artigo 163º do Código então vigente, transitando-o para o Quadro de Complemento.
Mas declarada a inconstitucionalidade daquele preceito do anterior Código de Justiça Militar, tal despacho é nulo por inquinado de vício de usurpação de poder, por ter aplicado a pena acessória de demissão por julgar que o recorrente se constituíra em deserção'.
3.- Segundo a interpretação do STA, viola-se o princípio da reserva do juiz pois a competência para administrar a justiça é reservada aos tribunais pela norma do citado artigo 205º da CR, desde a sua versão originária, não podendo, aliás, os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados, consoante dispõe o artigo 207º da CR citado.
Com essa interpretação concorda, de resto, o Ministério Público, que recorreu por dever de ofício.
Nas suas alegações (o recorrido não contra-alegou) o Senhor Procurador-Geral Adjunto conclui deste modo:
'1º- É inconstitucional, por violação do artigo 205º da Constituição, a norma do segundo período do § único do artigo 173º do Código de Justiça Militar de 1925 (na redacção do Decreto nº 33 493, de 11 de Janeiro de
1944), interpretada, como o foi pela decisão recorrida, no sentido de que atribui à Administração o poder de aplicar a pena criminal de demissão ao oficial dos quadros permanentes que se constituir em deserção por espaço superior a noventa dias;
2ª- Deve, assim, confirmar-se a decisão recorrida, na parte impugnada'.
Decidindo.
III
1.- Observam Gomes Canotilho e Vital Moreira - Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª ed., Coimbra, 1985, 2º vol., pág. 311 - determinar o artigo 205º da CR só aos tribunais competir administrar justiça - reserva de juiz - não podendo ser atribuídas funções jurisdicionais a outros órgãos, designadamente à Administração Pública.
Em obra reeditada recentemente, o primeiro desses autores reafirma que só os juízes podem, através dos tribunais constitucionalmente previstos, exercer o poder judicial - Direito Constitucional, 5ª ed., Coimbra, 1991, pág. 767 (cfr., igualmente, Jorge Miranda
- A Constituição de 1976 Formação, Estrutura e Princípios Fundamentais, Lisboa,
1978, págs. 476 e 479).
Nem sempre, porém, como se observou no Acórdão nº
443/91 deste Tribunal (publicado no Diário da República, II Série, de 20/4/92) o 'ensaio definitório da função jurisdicional' constante da norma constitucional diferencia inequivocamente as actividades ou funções jurisdicional e administrativa, até porque entre as duas alguma analogia se surpreende, são detectáveis pontos de contacto. A este propósito, no Acórdão nº 104/85 - Diário cit., II Série, de 2/8/85, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5º vol., págs. 633 e segs. - destacou-se o facto de ambas serem, como funções do Estado, expressão do imperium emanado da soberania popular, ambas serem executivas e agirem ambas sobre um caso concreto.
A separação real entre as duas, ponderou-se então, passa pelo campo dos interesses em jogo: 'enquanto a jurisdição resolve litígios em que os interesses em confronto são apenas os das partes, a Administração, embora na presença de interesses alheios, realiza o interesse público. Na primeira hipótese, a decisão situa-se num plano distinto do dos interesses em conflito. Na segunda hipótese, verifica-se uma osmose entre o caso resolvido e o interesse público'.
E aí mais se consignou que, enquanto o medium da jurisdição é a vontade da lei (concretizada no apuramento da conclusão decisória a partir das premissas previamente enunciadas do silogismo judiciário), o medium da Administração é a vontade própria (o que pressupõe a possibilidade de agir sobre as várias alternativas propostas pela lei).
Nem sempre a linha de separação entre as duas funções se detecta claramente e, no plano doutrinal, diversos critérios são propostos para o efeito mas, no concreto caso, basta-nos o pragmatismo avançado pelo citado Acórdão nº 104/85, acompanhado pela directriz adoptada por outro Acórdão, o nº 71/84 - Diário, cit., II Série, de 2/1/85, e Acórdãos..., 4º vol., págs. 185 e segs - a saber: encontrando-se constitucionalmente definida a competência dos vários órgãos de soberania, que devem respeitar a separação e a independência consagradas na lei básica, 'necessariamente se há-de concluir que a atribuição constitucional de determinada competência a um certo órgão de soberania exclui a possibilidade de ele poder vir a ser legalmente atribuída a qualquer outro, salvo explícita ou implícita autorização constitucional'.
2.- Uma vez que aos tribunais está reservada a competência para administrar justiça (CR, artigo 205º, nº 1), configura-se violação do princípio da reserva do juiz se uma norma, como a aprecianda, atribui à Administração o poder de demitir, ao verificar que um oficial do quadro permanente se 'constitui em deserção' logo que decorrido um prazo superior a noventa dias.
Entendida essa dimensão como pena criminal acessória, a Administração invade área funcional alheia, valorando a factualidade da ausência - no mais amplo sentido considerada, pois várias são as 'modalidades' da deserção - integrativa do Tatbestand deste crime e atribuindo-lhe aquele efeito secundário. Deserção que, aliás, constitui crime essencialmente militar, cujo julgamento o próprio texto constitucional confia aos tribunais militares (CR, artigo 215º, nº 1).
Nesta leitura, de acordo com a primeira parte do §
único do artigo 173º do CJM de 1925, a pena de demissão é tida como acessória da condenação do oficial por crime de deserção; já a 'constituição em deserção', prevista na segunda parte do mesmo parágrafo, aplicável independentemente de condenação - rectius, alheadamente a eventual processo-crime - reveste-se de natureza sancionatória criminal menos líquida.
Na verdade, o facto de a boa técnica legislativa apontar para que, num dado núcleo normativo, uma mesma palavra, utilizada mais de uma vez, designe uma mesma realidade, conjugado com a utilização conceitual próxima, devendo o intérprete presumir que o legislador soube exprimir-se adequadamente (Código Civil, artigo 9º, nº 3), pode criar a convicção de se estar perante uma medida sancionatória que intenta substituir a função jurisdicional a cargo dos tribunais.
A ser assim, a inconstitucionalidade do preceito advém da ofensa do artigo 205º da CR, como conclui o acórdão recorrido - daí retirando, como ilação, a nulidade, por vício de usurpação de poder, do despacho de 3 de Fevereiro de 1977 do CEME que abateu o recorrente e ora recorrido ao efectivo do quadro permanente do Exército.
3.- No entanto, há que dar o devido relevo ao facto de a inserção no texto do segmento em causa pela reforma de 1944 não ter obedecido a critérios de racionalidade sistemática, antes se configurando como uma
'enxertia' feita no local então porventura considerado o mais apropriado.
Na verdade, a versão primitiva do referido parágrafo - correspondendo então ao artigo 171º - era bem outra, menos equívoca e mais adequada sistematicamente:
'Qualquer que seja a pena imposta ao oficial por crime de deserção terá sempre como acessória a demissão'.
Foi a reforma de 1944 que introduziu no Código uma medida como a que passou a constar da segunda parte do § único do artigo 173º, a aplicar administrativamente e sem processo a arguido ainda não condenado, como, de resto, também salientam os anotadores citados no acórdão [Silvino Alberto Villa Nova, Luciano dos Santos Patrão, Roger Bennett da Cunha Lopes e C.J. Castel-Branco Ferreira - Código de Justiça Militar Actualizado e Anotado, Coimbra, (1979), pág. 69].
A natureza da medida - a que o CJM aprovado pelo Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril, pôs termo - é, de resto, elucidativamente realçada no preâmbulo do Decreto-Lei nº 105/81, de 14 de Maio, emanado pelo Conselho da Revolução, que pretendeu reintegrar os oficiais demitidos à sua sombra, o qual, a certo passo, a qualifica como 'medida de carácter administrativo, decorrente da aplicação da própria lei e sem dependência de qualquer processo em que fossem respeitados os princípios fundamentais do direito penal ou disciplinar'.
No concreto caso, o procedimento adoptado mostra-se elucidativo da natureza administrativa da figura em questão.
Como se colhe do respectivo apenso, o ora recorrente foi abatido ao Quadro Permanente do Exército, por despacho de 3 de Fevereiro de 1977 do Brigadeiro Director do Serviço de Pessoal, objecto da portaria de 10 do mesmo mês, constando o abate da Ordem do Exército, com efeitos reportados a 22 de Setembro de 1975.
O referido despacho tem um suporte documental mínimo que se limita à notícia da deserção e a um parecer do consultor jurídico da Direcção do Serviço de Pessoal no sentido de o oficial em causa, do Quadro dos Oficiais de Complemento, dever ser presente a julgamento, processando-se administrativa e automaticamente a demissão, o abate ao Quadro Permanente e a passagem ao Quadro de Complemento, logo que consumados os 90 dias de ausência, sendo na situação de constituição em deserção que, independentemente de eventual apresentação ou captura, se prosseguirá a instrução do processo pelo crime de deserção e a fase de julgamento.
Com base nesses elementos, o chefe da secção da repartição de Oficiais daquela Direcção de Serviço de Pessoal, propôs superiormente que '[...] o Cap. A. seja abatido ao efectivo do QP e ter passagem ao QC desde 22 Set.75 de acordo com o § único do Artº 173º e por se encontrar abrangido pelo Artº 163º do CJM [...]' (verbete nº ----------), proposta sobre a qual recaiu o despacho de concordância de 3 de Fevereiro de
1977, já aludido.
Retira-se do exposto que a simplicidade procedimental, constituindo o militar numa situação de verificação automática,
à sua revelia, fere, nuclearmente, a norma do nº 3 do artigo 270º da CR - versão originária então em vigor a que corresponde, a partir da 1ª Revisão Constitucional, o nº 3 do artigo 269º - ao garantir ao arguido a sua audiência e defesa.
É que não lhe assistem os princípios integrantes do Estado de direito democrático, inerentes a todos os processos sancionatórios, qualquer que seja a sua natureza, nomeadamente, como frisam Gomes Canotilho e Vital Moreira - ob. cit., 1º vol., pág. 219 - o princípio da audiência e defesa do arguido - cfr., para o processo disciplinar, o artigo 269º, nº 3, da CR (versão actual) - princípio geral com dignidade e hierarquia constitucional que, de resto, deve ser entendido 'como expressão ou afloramento de um princípio geral de audiência prévia dos interessados e do reconhecimento do seu direito de 'defesa', relativamente a quaisquer decisões que para eles se traduzam num efeito punitivo ou equiparável', como se exprimiu a Comissão Constitucional no seu parecer nº 26/82 (in - Pareceres da Comissão Constitucional, 20º vol., pág. 227).
IV
Em face do exposto:
a) Julga-se inconstitucional o segmento normativo do segundo período do § único do artigo 173º do Código de Justiça Militar aprovado pelo Decreto nº 11 292, de 26 de Novembro de 1925, na redacção do Decreto-Lei nº 33 493, de 11 de Janeiro de 1944, por ofensa ao disposto na norma do artigo 270º, nº 3, do mesmo texto, na sua versão originária, a que corresponde o artigo 269º, nº 3, após a 1ª Revisão Constitucional;
b) Consequentemente, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida se bem que por diferente fundamentação.
Lisboa, 14 de Janeiro de 1993
Alberto Tavares da Costa
Armindo Ribeiro Mendes
Maria da Assunção Esteves
Antero Alves Monteiro Dinis
António Vitorino
José Manuel Cardoso da Costa