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Processo n.º 4/09
2.ª Secção
Relator: Conselheiro João Cura Mariano
Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
Relatório
No âmbito do processo penal comum que correu os seus termos sob o n.º 128/05.0
JDLSB, na 2.ª Secção, do 6.º Juízo Criminal de Lisboa, o arguido A. foi
condenado, por sentença proferida em 17 de Julho de 2007, como autor material de
um crime de violação de segredo por funcionário, previsto no artigo 383.º, n.º 1,
do Código Penal, por referência ao artigo 386.º, n.º 1, do mesmo diploma legal,
em concurso aparente com a prática de um crime de violação de segredo de justiça,
previsto no artigo 371.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão,
suspensa na execução por um período de 18 meses, sob condição de pagamento de
determinada quantia a favor de uma certa entidade no prazo de 6 meses a contar
do trânsito em julgado da condenação.
Na sequência de recurso interposto pelo arguido, tal condenação viria a ser
confirmada, excepto na parte respeitante à duração do período da suspensão da
execução da pena ? que foi reduzido para um ano de duração ?, por acórdão do
Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 13 de Novembro de 2008.
O arguido interpôs então recurso deste acórdão, para o Tribunal Constitucional,
ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).
Foi proferida decisão sumária em 13-1-2009 de não conhecimento do recurso
interposto.
O recorrente reclamou desta decisão para a conferência e, mediante acórdão
proferido em 17-2-2009, a reclamação foi parcialmente deferida, tendo a decisão
reclamada sido revogada na parte em que não tinha tomado conhecimento do recurso
interposto para apreciação da constitucionalidade da norma constante do n.º 1,
do art. 187.º, do Código de Processo Penal de 1987, na redacção anterior à Lei n.º
48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o respectivo
conteúdo abrange o acesso à facturação detalhada e à localização celular.
Após ter sido notificado para efeito de apresentação de alegações relativamente
à referida questão de constitucionalidade, o recorrente alegou nos seguintes
termos:
??1. Importa, antes do mais, e no seguimento da doutrina e jurisprudência
assentar que o acesso à facturação detalhada e à localização celular constitui
uma invasão aos direitos fundamentais do cidadão e por isso constitucionalmente
protegidos. Nesta parte comunga-se do vertido no acórdão da Relação de Coimbra
que decidiu, ?Trata-se de um meio de prova que contende com bens jurídicos
pessoais que, de forma mais ou menos extensiva e directa, relevam da esfera da
privacidade e se caracterizam pela sua estrutura comunicativa e intersubjectiva?.
Em causa estão bens jurídicos correspondentes a direitos e liberdades
fundamentais que só pela abertura dialógica e comunicação interactiva logram a
expressão positiva? 1.
Refira-se que o acesso aos dados de tráfego exprime uma invasão diferente, mas
não de menor intensidade, que a intercepção das comunicações telefónicas. A
possibilidade de aceder à intensidade dos contactos com determinado posto
telefónico constitui uma verdadeira intromissão na intimidade dos cidadãos
visados.
Por outro lado, o acesso à localização celular é indiscutivelmente uma
intromissão penetrante na esfera da privacidade e intimidade do cidadão. Este
meio representa um autêntico controlo à distância do cidadão facultando acesso a
todos os seus movimentos.
2. Nos termos do disposto no artigo 34º nº 4, da Constituição da República
Portuguesa, ?É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na
correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos
os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.?
Resulta, que ?nos casos previstos na lei? torna-se legitima a ingerência das
autoridades públicas nas telecomunicações.
Como ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira 2, o princípio da reserva de lei
significa que os direitos, liberdades e garantias apenas podem ser restringidos
por via de lei.
Ou seja, o princípio da legalidade ou da reserva de lei exige que essa restrição
seja levada a cabo por lei. Aliás, tal decorre do estatuído no artigo 18º da CRP.
Como ensinam os autores acabados de citar, ?O regime próprio dos direitos,
liberdades e garantias não proíbe de todo em todo a possibilidade de restrição,
por via de lei, do exercício dos direitos, liberdades e garantias. Mas submete
tais restrições a vários e severos requisitos. Para que a restrição seja
constitucionalmente legítima, torna-se necessário a verificação cumulativa das
seguintes condições: (a) que a restrição esteja expressamente admitida (ou eventualmente
imposta) pela Constituição, ela mesma (nº 2, 1ª parte)...? 3
3. Importa ainda considerar o disposto no artigo 8º nº 1, da CRP, segundo o qual,
?As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte
integrante do direito português.?
Sobre a matéria que estamos a cuidar vale o estatuído no artigo 8º nº 2, da
Convenção Europeia dos Direitos Humanos, e que reza, ?Não haverá ingerência da
autoridade pública no exercício deste direito, salvo na medida em que tal
ingerência estiver prevista na lei e constituir uma medida que...?
Releva ainda interpretar a expressão ?prevista na lei? utilizada na Lei
Constitucional e na Convenção.
Seguindo de perto os dados colhidos por Benjamim Silva Rodrigues sobre a
interpretação do conteúdo desta expressão, no contexto da referida Convenção, é
possível reter as exigências quanto a esta matéria de ingerência nos direitos
fundamentais.
Os casos aí tratados são impressivos para melhor percepção da contextualização
da expressão utilizada pelo legislador ordinário no nº 1 do artigo 187º, do CPP,
?A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas...?
Na verdade, este recorte normativo poderia suscitar dúvidas se também incluiria
a possibilidade de aceder à facturação detalhada bem como à localização celular.
Diz Benjamim Silva Rodrigues:
?Apesar de estar prevista na lei expressa, a medida de ingerência pode ser
considerada desconforme à Convenção se ela não for exequível, cognoscível e
suficientemente precisa. Deste modo, a lei, que prevê a medida de ingerência,
deve ter um conteúdo preciso. A expressão «prevista na lei», conforme já
referimos, foi examinada nos casos The Sunday Times, Silver e Malone. No primeiro
desses casos ? The Sunday Tímes ? referiu-se que «aos olhos do Tribunal, as duas
condições seguintes contam-se entre as que se retiram das palavras ?previstas
pela lei?. Torna-se necessário, antes de mais, que a ?lei? seja suficientemente
acessível: o cidadão deve poder dispor de informações suficientes, nas circunstâncias
da causa, sobre as normas jurídicas aplicáveis a um dado caso. Em segundo lugar,
apenas se pode considerar como ?lei? uma norma enunciada com suficiente precisão
para permitir ao cidadão regular a sua conduta; rodeando-se se necessário de
conselhos esclarecidos, ele deve por si mesmo prever, com um grau de
razoabilidade nas circunstâncias da causa, as consequências susceptíveis de
derivarem de um determinado acto». No segundo dos casos ? Silver e outros versus
Reino Unido ? reiteraram-se os argumentos expendidos no anterior aresto: i) que
a lei seja acessível; ii) que a lei seja precisa. Por último, no caso Malone,
esclareceu-se que a expressão ?lei? engloba ao mesmo tempo o direito escrito e
não escrito; e, por outro lado, que a ingerência deve ter uma base no direito
interno; deve ser uma ?lei? suficientemente acessível para o cidadão; e precisa
com vista permitir ao cidadão regular a sua conduta.
Refira-se que o caso Malone se revestiu de especial importância na fixação do
sentido e alcance a atribuir à expressão ?lei?, pois aí se entendeu que a lei
deve empregar termos suficientemente claros para possibilitar a todos os
cidadãos as circunstâncias e os requisitos que permitem ao Poder público fazer
uso dessa medida secreta e possivelmente perigosa que lesa o direito à vida privada
pessoal e familiar e à correspondência.4?
4. Estes elementos conduzem-nos a dirimir uma objecção colocada pela decisão
recorrida.
Parece decorrer da argumentação ai expendida que a expressão ?intercepção e
gravações de conversações ou comunicações telefónicas? tem conteúdo diferente
que a expressão ?dados de tráfego e localização celular?.
E na verdade, a expressão ?comunicação? é tratada no Dicionário da Língua
Portuguesa Contemporânea como significando: ?1. Acção de transmitir e receber
mensagens, usando os meios e códigos convencionados; acto ou efeito de comunicar
(...). Comunicação telefónica, conversa tida com alguém por meio de telefone. 2.
Ling. Acto que consiste essencialmente na codificação e descodificação de uma
mensagem verbal. Os factores de comunicação são o emissor, o receptor, a
mensagem, o código, o canal e o referente (...).5
Neste sentido também no seguimento de parecer do Conselho Consultivo da
Procuradoria-Geral da República, o Procurador-Geral da República lavrou a
circular nº 07/92, segundo o qual, ?O procedimento de intercepção telefónica ou
similar se consubstancia na captação de uma comunicação entre pessoas diversas
do interceptor por meio de um processo mecânico, sem conhecimento de, pelo menos,
um dos interlocutores.? 6
Ora, o registo dos dados de tráfego bem como a localização celular são coisa bem
diversa.
Nos dados de tráfego capta-se o fluxo de ligações estabelecidas entre dois
aparelhos.
Na localização celular capta-se o local onde esses aparelhos foram accionados.
Do que resulta a escuta da comunicação tem mais que ver com a palavra, enquanto
que, o acesso aos dados de tráfego e à localização celular prende-se com outros
elementos atinentes ao fluxo de ligações e localizações dos aparelhos.
Não vale argumentar, por isso, que se o legislador permitiu escutar a palavra
também permitiu acesso aos dados de tráfego e localização celular, ?acreditando-se?
que quem autorizou ?o mais? também autorizou ?o menos?.
Importa registar que a regra é a não violação dos direitos fundamentais, só em
casos excepcionais esses direitos podem ser postergados. É de arredar, por isso,
a aplicação desse invocado princípio ?o que pode o mais pode o menos?, uma vez
que, estamos face a direitos, liberdades e garantias. Por outro lado, tratando-se
de excepções esses princípios não têm aplicação.
Acresce que não procede o pressuposto de que a escuta de uma comunicação é mais
invasiva que o acesso aos dados de tráfego ou/e à localização celular. Muitas
vezes uma comunicação não evidência mais que um dialogo de conteúdo inócuo ?
seja porque os interlocutores não o pretendem fazer ao telefone ?, mas a
circunstância de se aceder ao número de vezes que se liga para determinado
aparelho já pode ter um conteúdo forte e o acesso à localização celular é em si
mesmo profundamente invasivo do direito à privacidade.
5. O acesso aos dados de tráfego e à localização celular foram autorizados por
despacho judicial proferido antes da entrada em vigor da Lei nº 48/2007, de 29
de Agosto.
Só, com as alterações introduzidas pelo artigo 189º nº 2, do CPP o legislador
veio consagrar a possibilidade de acesso à facturação detalhada e à localização
celular.
Do que resulta, no momento em que foi proferido despacho judicial, que autorizou
acesso a esses elementos, não existir norma jurídica que lhe desse cobertura
legal.
6. O recorrente solicitou parecer ao Senhor Professor Manuel da Costa Andrade
que opinou neste sentido, referindo:
?Como de todos os lados se acentua ? e a própria sentença recorrida não deixa de,
expressa e pertinentemente, reconhecer ? a facturação e a localização celular
configuram atentados específicos à vida privada e, mais directamente, ao sigilo
de telecomunicações. E configuram atentados distintos e autónomos face à
intercepção e gravação das conversações ou comunicações. Vale por dizer que a
sua realização (não consentida) tem de assentar em lei que, de forma específica
e autónoma, os legitime. O que, manifestamente, não sucedia na lei processual
pena portuguesa vigente até 15 de Setembro de 2007, data a partir da qual, com a
entrada em vigor do novo nº 2 do artigo 190º, as medidas passaram a gozar de
reconhecimento e legitimação legal. Antes disso, nada mais infundado e irreconciliável
com a lei e a Constituição do que buscar a legitimação em dispositivos como os
artigos 187º e 188º do Código de Processo Penal.
Entendimento contrário, isto é, a consideração de que, no silêncio da lei, os
meios sempre seriam legítimos porque cobertos pelos artigos 187º e 188º do
Código de Processo Penal, estaria, pois, irremivelmente ferida de inconstitucionalidade
material.?
7. Também nós concluímos no sentido de que a interpretação que foi dada, pelo
douto acórdão recorrido, às normas constantes dos artigos 187º e 188º do CPP as
inquinam de inconstitucionalidade material por afrontarem o estatuído nos
artigos 18º nºs 2 e 3 e 34º nº 4, da CRP.
Com efeito, não existindo norma que permitisse acesso à facturação detalhada e
localização celular o tribunal estava impedido de autorizar a recolha desses
elementos.
8. Padece, assim, de inconstitucionalidade material a interpretação que a
decisão recorrida deu às normas constantes dos artigos 187º e 188º do CPP com o
sentido de, antes da entrada em vigor da Lei nº 48/07, de 29 de Agosto, o
Tribunal poder autorizar acesso à facturação detalhada e à localização celular,
por violação dos artigos 18º nºs 1 e 2 e 34º nº 4, da Constituição da República
Portuguesa.
Nestes termos e demais de direito deverão as supra citadas normas serem
declaradas inconstitucionais.»
O Ministério Público contra-alegou, tendo concluído que ?não é inconstitucional
a interpretação da norma do nº1 do artigo 187º, do Código de Processo Penal de
1987, na redacção anterior à Lei nº48/2007, de 29 de Agosto, segundo a qual o
respectivo conteúdo normativo abrange o recurso à facturação detalhada e à
localização celular?.
A recorrida e assistente ASFIC/PJ ? Associação Sindical dos Funcionários de
Investigação Criminal da Polícia Judiciária não apresentou contra-alegações.
*
Fundamentação
1. Do conhecimento do objecto do recurso
O recorrente pretende que o Tribunal aprecie da constitucionalidade da norma
constante do n.º 1, do artigo 187.º, do Código de Processo Penal de 1987, na
redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (C.P.P./87), quando
interpretada no sentido de que o respectivo conteúdo abrange o acesso à
facturação detalhada e à localização celular.
Invoca o recorrente que tal interpretação normativa encontra-se ferida de
inconstitucionalidade material por violação da reserva de lei restritiva de
direitos, liberdades e garantias, nomeadamente porque permite a produção e
valoração de provas resultantes de intromissões nas telecomunicações não
previstas na lei processual penal.
A questão que se coloca é, pois, a de saber se terá ou não havido uma violação
do princípio da legalidade no âmbito do processo penal.
Na verdade, neste ramo do direito também se reflecte a reserva de lei restritiva
de direitos fundamentais, nomeadamente quando o legislador constitucional admite
expressamente restrições ao sigilo das telecomunicações desde que previstas na
lei em matéria de processo criminal (artigo 34.º, n.º 4, do C.R.P.).
São conhecidas as posições divergentes sobre se a fiscalização do princípio da
legalidade, designadamente em matéria fiscal e penal, se insere nas atribuições
do Tribunal Constitucional.
Entre nós não vigora um sistema de recurso de amparo ou de queixa constitucional,
existindo, sim, um sistema de fiscalização normativa da constitucionalidade que
não permite que o Tribunal conheça do mérito constitucional do acto casuístico
de subsunção de um pormenorizado conjunto de factos concretos na previsão
abstracta de uma certa norma legal. Mas o sistema português de fiscalização da
constitucionalidade inclui a possibilidade de apreciar a validade daquilo que
geralmente se designam como interpretações normativas, admitindo o artigo 80.º,
nº 3, da LTC, a possibilidade de ?o juízo de constitucionalidade sobre a norma
que a decisão tiver aplicado, ou a que tiver recusado aplicação, se fundar em
determinada interpretação dessa mesma norma?.
Ora, na linha da doutrina sustentada no acórdão n.º 183/2008 deste Tribunal (pub.
no D.R., II Série, de 22-4-2008), quando o referente da norma em causa é uma
realidade típica com um elevado grau de abstracção, como sucede com o ?acesso à
facturação detalhada? e a ?localização celular?, as quais se mostram, aliás,
parcialmente configuradas pelo legislador europeu e nacional (vide a Lei n.º 41/2004,
de 18 de Agosto), os argumentos fundamentais invocados para não conhecer das
eventuais violações do princípio da legalidade deixam de ter apoio.
Com efeito, e ao invés do que sucede quando se pergunta se um determinado
conjunto de factos concretos é ou não susceptível de subsunção num determinado
tipo legal, quando se procura saber se o ?acesso à facturação detalhada? ou a ?localização
celular? se integram nos meios de obtenção de prova excepcionalmente admitidos
pelo artigo 187.º, do C.P.P./87, não se está a julgar se uma expressão legal é
ou não susceptível de ter como referente um determinado conjunto de factos
concretos que ocorreu no caso sub iudice, mas sim se o referente pode ser uma
realidade típica definida de forma geral e abstracta.
Neste recurso, o referente são realidades típicas dotadas de um grau de
abstracção suficiente para que o Tribunal Constitucional possa verificar se, do
ponto de vista do princípio da legalidade, é legítimo que se considere que elas
estão abrangidas pelo âmbito de determinado preceito legal.
Nestas hipóteses, o Tribunal Constitucional não funciona como instância revisora
do modo como os demais tribunais interpretam e aplicam o direito infra?constitucional,
substituindo?se?lhes na tarefa que exclusivamente lhes pertence de subsunção de
certos factos a um tipo de determinação legal, limitando-se apenas a verificar
se o critério normativo adoptado pelo tribunal recorrido de considerar incluído
num determinado preceito legal uma realidade típica abstracta, viola o princípio
da reserva de lei restritiva de direitos fundamentais.
Note-se que nesta fiscalização concreta não se avalia da correcção desse
critério normativo, isto é, se a interpretação que conduziu a essa inclusão foi
ou não a melhor, mas sim se o seu resultado respeitou a imposição constitucional
de que as restrições aos direitos fundamentais devem estar previstas por lei.
2. Do mérito do recurso
2.1. Do direito à inviolabilidade das telecomunicações e das restrições
expressamente autorizadas pela Constituição
O presente recurso versa a temática delicada das proibições de prova em processo
penal, tendo como pano de fundo a alegada violação da protecção constitucional
da reserva da intimidade da vida privada e, mais directamente, do sigilo das
telecomunicações.
É consensual que o meio de obtenção de prova das escutas telefónicas assume uma
elevada relevância no plano jurídico-constitucional, derivada da sua
inquestionável e qualificada danosidade social, estando em causa, fundamentalmente,
o direito à reserva da intimidade privada e o direito à inviolabilidade das
telecomunicações (Vide COSTA ANDRADE, em ?Sobre o regime processual penal das
escutas telefónicas?, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, Fasc. 3,
Julho-Setembro 1991, pp. 380-382).
Naturalmente, atenta a especialidade da matéria em causa, o parâmetro
constitucional à luz do qual há-de avaliar-se a constitucionalidade da
interpretação normativa questionada é o artigo 34.º, n.º 4, da C.R.P., com a
redacção vigente desde a Revisão Constitucional de 1997, cujo teor é o seguinte
na parte que ora releva:
?É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas
telecomunicações, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo
criminal.?
Para prevenir a violação deste preceito constitucional no âmbito do processo
criminal, o artigo 32.º, n.º 8, da C.R.P., dispõe ainda que:
?São nulas todas as provas obtidas mediante (...) abusiva intromissão (...) nas
telecomunicações?.
Os valores constitucionais da busca da verdade material e da realização da
justiça, mesmo em matéria de responsabilidade criminal, têm limites, impostos
pela dignidade e pelos direitos fundamentais das pessoas, que se traduzem
processualmente nas proibições de prova, das quais beneficiam todas as pessoas,
incluindo os suspeitos da prática de qualquer crime.
Por isso, é acentuado ?o significado da consciência de não se estar a ser
secretamente vigiado como garante de uma utilização activa dos direitos humanos
através dos cidadãos e como elemento central de uma democracia que funciona? (vide,
HANS-JÖRG ALBRECHT, em ?Vigilância das telecomunicações. Análise teórica e
empírica da sua implementação e efeitos?, in ?Que Futuro Para o Direito
Processual Penal? ? Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por
ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português?, pág. 728, da ed. de
2009, da Coimbra Editora).
Porém, nem todas as proibições de obtenção de meios de prova são absolutas como
sucede no caso das provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da
integridade física ou moral da pessoa.
A proibição de obtenção de meios de prova mediante intromissão na vida privada,
no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações pode ser afastada, quer
pelo acordo do titular dos direitos em causa, quer pelas restrições à
inviolabilidade desses direitos expressamente autorizadas pela Constituição.
O legislador constitucional prevê expressamente restrições ao sigilo das
telecomunicações mas apenas as admite no domínio da lei processual penal.
A regra neste domínio é a da proibição de produção e de valoração das gravações
resultantes de escutas telefónicas.
A excepção será a existência de uma lei ordinária relativa ao processo criminal
que estabeleça uma autorização de produção e consequente valoração probatória.
Para além da referida previsão legal expressa, as restrições em questão devem
observar os demais requisitos previstos no artigo 18.º, n.º 2 e 3 da C.R.P.,
nomeadamente: a) que a restrição vise salvaguardar outro direito ou interesse
constitucionalmente protegido (n.º 2, 1.ª parte); b) que a restrição seja
exigida por essa salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite à medida
necessária para alcançar esse objectivo (n.º 2, in fine); c) que a restrição não
aniquile o direito em causa atingindo o conteúdo essencial do respectivo
preceito (n.º 3, in fine).
A validade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias depende
ainda de três requisitos quanto ao carácter da própria lei: a) a lei deve
revestir carácter geral e abstracto (n.º 3, 1.ª parte), b) a lei não pode ter
efeito retroactivo (n.º 3, 2.ª parte); c) a lei deve ser uma lei da Assembleia
da República ou um decreto-lei autorizado (artigo 165.º, n.º 1, al. b)).
Sobre o significado da reserva da lei restritiva de direitos fundamentais,
assinala JORGE NOVAIS:
?Sendo a determinabilidade normativa um elemento essencial das garantias de
Estado de Direito proporcionadas pela reserva de lei, nela há uma clara dimensão
competencial que se traduz, no fundo, por saber, em função da densidade da
regulação a quem é atribuída a última decisão sobre a afectação do direito
fundamental: ou ao legislador, quando a lei restritiva está suficientemente
determinada ? o que, no caso, equivale grosso modo a dizer que ela cabe aos
órgãos nacionais democraticamente legitimados ou se ela cabe à Administração ou
ao poder judicial, quando a densidade exigível escasseia.
Mas é sobretudo nos argumentos democráticos que a dimensão competencial cobra
pleno desenvolvimento, assumindo, aí, a reserva de lei parlamentar o papel de
protagonista. Basicamente, a ideia é que há decisões tão essenciais para a vida
da comunidade que devem ser tomadas pela instituição representativa de todos os
cidadãos. Entre essas decisões contam-se imediatamente, qualquer que seja a
fundamentação apresentada, as decisões que afectam os direitos fundamentais,
mormente as suas restrições, entendendo-se que a excepcionalidade da sua
ocorrência e a gravidade dos seus efeitos exige a participação decisiva dos
representantes dos próprios interessados (Em ?As restrições aos direitos
fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição?, pág. 833, da ed.
de 2003, da Coimbra Editora).
Não existindo essa lei estaremos na presença de uma proibição de valoração de
prova.
2.2. Do âmbito da tutela constitucional das telecomunicações em geral
Prosseguindo na análise da eventual violação da reserva de lei restritiva da
garantia constitucional do sigilo das telecomunicações, importa agora delimitar
o âmbito constitucionalmente protegido dessa garantia, para que se possa
verificar em que medida a facturação detalhada e a localização celular podem
conflituar com os direitos fundamentais protegidos com tal sigilo.
A Constituição de 1976, desde a sua redacção originária, proíbe qualquer
ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações, salvo os casos
previstos na lei em matéria de processo criminal.
No plano da lei ordinária, o revogado artigo 210.º, do Código de Processo Penal
de 1929, na redacção do Decreto-lei n.º 377/77, de 6 de Setembro, já previa a
intercepção e gravação de telecomunicações por ordem excepcional do juiz quando
fosse indispensável à instrução da causa.
Porém, o texto constitucional não contém, compreensivelmente, por razões de
ordem técnica, ligadas à permanente evolução tecnológica, nenhuma definição do
âmbito das telecomunicações para aquele efeito, restando o recurso à legislação
ordinária para integrar e actualizar esse conceito.
O Decreto-Lei n.º 188/81, de 2 de Julho ? diploma que veio estabelecer os
princípios gerais das comunicações ?, entendia por comunicações o serviço por
meio do qual se efectua o transporte ou a transmissão de mensagens ou
informações através dos meios técnicos adequados (artigo 1.º, n.º 1), e dentro
das modalidades de comunicações distinguia as telecomunicações como aquelas que
consistem na transmissão, emissão ou recepção de símbolos, sinais, escrita,
imagens, sons ou informações de qualquer outra natureza por fios, meios
radioeléctricos, ópticos ou outros sistemas electromagnéticos (artigo 2.º, n.º 1,
al. b).
Assim, para o referido efeito, as telecomunicações abrangiam várias modalidades,
nomeadamente o serviço telegráfico, o serviço telefónico, o serviço de telex, o
serviço de comunicação de dados, a videofonia, a telecópia, o teletexto e o
videotexto (artigo 2.º, n.º 2).
O Código de Processo Penal de 1987, na sua redacção originária, veio permitir a
intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas mediante
prévia autorização judicial e estendeu essa permissão às conversações ou
comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone (artigos
187.º, n.º 1, e 190.º).
O conceito legal de telecomunicações adoptado pelo aludido Decreto-Lei n.º 188/81
não sofreu alterações com a entrada em vigor das ulteriores Leis de Bases das
Redes e Prestação de Serviços de Telecomunicações (Vide artigo 1.º, n.º 1, da
Lei n.º 88/89, de 11 de Setembro, e artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 91/97, de 1 de
Agosto).
A Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto alterou a redacção do artigo 190.º do C.P.P./87,
o qual passou a dispor que ?o disposto nos artigos 187.º, 188.º e 189.º é correspondentemente
aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico
diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de
transmissão de dados por via telemática, bem como à intercepção das comunicações
entre presentes?.
Paralelamente, aumentaram as preocupações com o tratamento dos dados pessoais
gerados pelas telecomunicações.
Assim, pouco tempo depois da entrada em vigor desta alteração legislativa, a Lei
n.º 69/98, de 28 de Outubro ? que transpôs a Directiva n.º 97/66/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho ?, veio regular o tratamento de dados pessoais
e a protecção da privacidade no sector das telecomunicações, especificando e
complementando as disposições da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro (Lei da
Protecção de Dados Pessoais).
Todavia, a introdução de novas tecnologias digitais nas redes de comunicações
públicas da Comunidade trouxe consigo uma grande capacidade e possibilidade de
tratamentos de dados pessoais e determinou a necessidade de acautelar novos
requisitos específicos de protecção de dados pessoais e da privacidade dos
utilizadores, o que se traduziu na adaptação e revogação da Directiva n.º 97/66/CE
pela Directiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho.
E, assim, mercê do dever de transposição desta nova directiva europeia, a
referida Lei n.º 69/98 foi revogada pela Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, a
qual veio aprovar o regime jurídico do tratamento de dados pessoais e da
protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas.
Este último diploma legal preocupou-se especialmente com a facturação detalhada
e a localização celular, como se verá adiante mais em detalhe.
Em conformidade com a directiva europeia transposta, a Lei n.º 41/2004 não
prejudica a possibilidade de existência de legislação especial que restrinja a
sua aplicação no que respeita à inviolabilidade das comunicações, nomeadamente
para efeito de investigação e repressão de infracções penais (artigo 1.º, n.º 4).
Uma vez que os meios de prova postos em crise no presente recurso foram
produzidos durante o ano de 2005, não se cuidará aqui da Directiva n.º 2006/24/CE,
do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à conservação de dados gerados ou
tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente
disponíveis ou de redes públicas de comunicações, nem da Lei n.º 32/2008, de 17
de Julho, que procedeu à respectiva transposição para a ordem jurídica nacional.
Pelas mesmas razões, também não se atenderá à Reforma Processual Penal de 2007 e
às alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007 nos artigos 187.º e 190.º do C.P.P./87.
Não obstante a evolução legislativa acabada de enunciar, a verdade é que,
relativamente ao tipo de dados envolvidos no serviço de telecomunicações,
continua a ser consensual, no seio da doutrina e jurisprudência nacionais, a
classificação adoptada pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da
República, que distingue entre dados de base, dados de tráfego e dados de
conteúdo (Vide Parecer n.º 16/94/complementar, acessível em www.dgsi.pt, e
Parecer n.º 21/2000, no DR II Série, de 23 de Julho de 2002).
Assim, de harmonia com esses pareceres, no serviço de telecomunicações podem
distinguir-se as seguintes espécies de dados:
?Nos serviços de telecomunicações podem distinguir-se, fundamentalmente, três
espécies ou tipologias de dados ou elementos: os dados relativos à conexão à
rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de
uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por
exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da
utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; e os dados relativos ao
conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo.
Sendo os vários serviços de telecomunicações utilizados para a transmissão de
comunicações verbais ou de outro tipo (mensagens escritas, dados por pacotes),
os elementos inerentes à comunicação podem, por outro lado, estruturar-se numa
composição sequencial em quatro tempos: a fase prévia à comunicação, o
estabelecimento da comunicação, a fase da comunicação propriamente dita e a fase
posterior à comunicação.
No primeiro tempo relevam essencialmente os dados de base, enquanto que nos
restantes importa essencialmente a consideração dos dados de tráfego e de
conteúdo.
Os dados de base constituem, na perspectiva dos utilizadores, os elementos
necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e
para utilização própria do respectivo serviço: interessa aqui essencialmente o
número e os dados através dos quais o utilizador tem acesso ao serviço.
?
Diversamente dos elementos de base (elementos necessários ao estabelecimento de
uma base para comunicação), que estão aquém, antes, são prévios e instrumentos
de qualquer comunicação, os chamados elementos de tráfego (elementos funcionais
da comunicação), como os elementos ditos de conteúdo, têm já a ver directamente
com a comunicação, quer sobre a respectiva identificabilidade, quer
relativamente ao conteúdo propriamente dito da mensagem ou da comunicação.
Os elementos ou dados funcionais (de tráfego), necessários ou produzidos pelo
estabelecimento da ligação da qual uma comunicação concreta, com determinado
conteúdo, é operada ou transmitida, são a direcção, o destino (adressage) e a
via, o trajecto (routage).
?
Estes elementos funcionalmente necessários ao estabelecimento e à direcção da
comunicação identificam, ou permitem identificar a comunicação: quando
conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre o eminente e o
destinatário, a data, o tempo, e a frequência das ligações efectuadas.
Constituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação, na medida em que
permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o
relacionamento directo entre uns e outros através da rede, a localização, a
frequência, a data, hora e a duração da comunicação, devem participar das
garantias a que está submetida a utilização do serviço, especialmente tudo
quanto respeite ao sigilo das comunicações.
Finalmente, os elementos de conteúdo ? dados relativos ao próprio conteúdo da
mensagem, da correspondência enviada através da utilização da rede.?
O sigilo das telecomunicações, garantido nos termos do artigo 34.º, n.º 1, da
Constituição, abrange não só o conteúdo das comunicações mas também o tráfego
como tal (V. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob.cit.. pág. 538 e segs.).
?O que está em causa é assegurar o livre desenvolvimento da personalidade de
cada um através da troca à distância, de informações, notícias, pensamentos e
opiniões, à margem da devassa da publicidade? (COSTA ANDRADE, em ?Bruscamente no
verão passado..., Ano 137.º, n.º 3951, Julho-Agosto 2008, p. 339).
A privacidade da comunicação, como corolário da reserva da intimidade da vida
privada, abrange não apenas a proibição de interferência, em tempo real, de uma
chamada telefónica, como também a impossibilidade do ulterior acesso de
terceiros a elementos que revelem as condições factuais em que decorreu uma comunicação
(Vide, neste sentido NICOLÁS GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, em ?Garantías
constitucionales de la persucución penal en el entorno digital?, in Prueba e
Processo Penal (Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español e
en el derecho comparado), pág. 171-174, da ed. de 2008, da Tirant lo Blanch,).
Efectivamente, num Estado de Direito democrático, assiste a qualquer cidadão o
direito de telefonar quando e para quem quiser com a mesma privacidade que se
confere ao conteúdo da sua conversa.
O mesmo raciocínio não vale para os elementos ou dados de base, já que, conforme
assinala COSTA ANDRADE ?a pertinência dos dados à categoria e ao regime das
telecomunicações pressupõe, em qualquer caso, a sua vinculação a uma concreta e
efectiva comunicação ? ao menos tentada/falhada ? entre pessoas? (ob. cit., p.
341),
Na verdade, por exemplo, a mera identificação do titular de um número de
telefone fixo ou móvel, mesmo quando confidencial, surge com uma autonomia e com
uma instrumentalidade relativamente às eventuais comunicações e, por isso mesmo,
não pertence ao sigilo das telecomunicações, nem beneficia das garantias
concedidas ao conteúdo das comunicações e aos elementos de tráfego gerados pelas
comunicações propriamente ditas (Vide, neste sentido, COSTA ANDRADE, em ?Comentário
Conimbricense do Código Penal?, Parte Especial, Tomo III, pág. 797-798, da ed.
de 2001, da Coimbra Editora).
A mesma falta de tutela constitucional no plano do sigilo das telecomunicações
valerá para os dados de localização celular que não pressuponham qualquer acto
de comunicação, bastando para o efeito que o telemóvel esteja em posição de
stand by, isto é, ligado e apto para receber chamadas (Vide, neste sentido COSTA
ANDRADE, em ?Bruscamente no verão passado..., Ano 137.º, n.º 3951, Julho-Agosto
2008, p. 341).
Todavia, atenta a instrumentalidade do recurso de constitucionalidade, estas
ressalvas não assumem aqui qualquer relevância, na medida em que os dados de
localização celular a que se refere a motivação do julgamento da matéria de
facto levado a cabo na sentença condenatória proferida em primeira instância
respeitam invariavelmente a concretas e efectivas comunicações efectuadas e
recebidas de telemóveis (cfr. fls. 1538-1540).
2.3. Da facturação detalhada e da localização celular em particular
A facturação detalhada surgiu no nosso ordenamento jurídico como um mecanismo
vocacionado para a protecção dos utentes de serviços públicos essenciais,
nomeadamente, o serviço telefónico, que passa pela obrigação do prestador do
serviço identificar cada chamada telefónica e o respectivo custo (artigo 9.º da
Lei n.º 23/96, de 26 de Julho, e artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 230/96, de 29 de
Novembro).
A introdução da facturação detalhada melhorou as possibilidades de o assinante
verificar a exactidão dos montantes cobrados pelo prestador de serviço, embora,
possa, ao mesmo tempo, pôr em causa a privacidade dos utilizadores do serviço
telefónico pelo conhecimento das ?condições factuais das comunicações? (Vide
sobre estes problemas ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, ?A protecção do consumidor de
serviços públicos essenciais?, in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 2, pág.
345-347).
Efectivamente, na definição de factura detalhada incluem-se, pelo menos,
informações relativas a todas as chamadas efectuadas num determinado período,
aos números de telefone chamados, à data da chamada, à hora de início e à
duração de cada chamada.
É pacífico que a facturação detalhada integra os chamados dados de tráfego
relativos às comunicações efectuadas.
É a própria Lei n.º 41/2004 que trata como dados de tráfego quaisquer dados
tratados para efeitos da facturação do envio de uma comunicação através de uma
rede (artigo 2.º, alínea d)).
Por seu turno, a localização celular constitui uma ferramenta mais recente que
está associada às redes de telecomunicações móveis.
Os sistemas actuais de redes móveis assentam numa estrutura celular que consiste
na instalação de emissores para assegurar a cobertura de uma determinada área
geográfica (Vide, sobre este tema, RUI SÁ, ?Sistemas e Redes de Telecomunicações?,
pág. 193-222, da ed. de 2007, da FCA, cujos ensinamentos aqui se seguirão de
perto).
Após uma primeira geração com transmissão analógica, seguiu-se na década de 1990,
uma segunda geração de redes móveis já com tecnologia digital designada por rede
GSM (Global System for Mobile communications).
Os equipamentos de uma rede GSM desempenham várias funções, designadamente, a
gestão da mobilidade dos terminais.
A zona de influência de uma rede GSM está dividida em várias áreas designadas
por células que correspondem à área servida por uma antena e que são
identificadas por um identificador, CGI (Cell Global Identity).
Por seu turno, as células são agregadas em áreas de localização, LA (Location
Area), que têm o seu identificador, LAI (Location Area Identity).
A estação móvel é composta pelo equipamento móvel e pelo SIM (Subscriber
Identity Module), o qual, basicamente, é um cartão que permite a identificação
do cliente perante a rede através do IMSI (Internacional Mobile Subscriber
Identity).
Os próprios equipamentos terminais têm um identificador único conhecido pela
sigla IMEI (International Mobile Equipment Identity) que permite identificar a
sua utilização numa rede GSM.
A área de localização é utilizada para localizar o terminal móvel, pois a
informação que está registada sobre o estado de actividade do terminal indica
qual a área de localização em que o IMEI foi detectado.
Durante a fase de arranque, a estação móvel inicia uma acção de actualização de
localização, enviando a sua identificação para a rede.
Quando a estação móvel se desloca para uma nova área, ocorre uma actualização de
localização (location update) e a identificação da nova área é fornecida para a
rede.
A localização celular dispensa a realização de chamadas telefónicas, bastando
para o efeito que o equipamento móvel esteja ligado.
A localização celular dos equipamentos móveis, ao permitir a gestão dos
equipamentos que acedem à rede, constitui condição indispensável para o estabelecimento
e transmissão das comunicações, quer durante a fase de arranque da estação móvel,
quer quando ocorre uma mudança de área.
Adicionalmente, a localização celular permite satisfazer outras necessidades,
estranhas à própria rede, como rastrear equipamentos furtados ou mesmo impedir o
seu acesso à rede.
A recente incorporação da tecnologia GPS (Global Positioning System) nos
equipamentos móveis permitiu que a localização celular atingisse um grau de
precisão muito elevado em matéria de determinação da posição geográfica.
Os dados de localização podem, assim, incidir sobre a latitude, a longitude e a
altitude do equipamento terminal do utilizador, a identificação da célula de
rede em que o equipamento terminal está localizado em determinado momento e
sobre a hora de registo da informação de localização.
Em conformidade com a Directiva n.º 2002/58/CE, a Lei n.º 41/2004 considera os
dados de localização que fornecem a posição geográfica do equipamento terminal
como dados de tráfego apenas na medida em que sejam estritamente tratados pela
rede móvel para permitir a transmissão de comunicações, ficando fora desta
classificação os dados de localização que são mais precisos do que o necessário
para a transmissão das comunicações e que são utilizados para a prestação de
serviços de valor acrescentado, tais como serviços que prestam aos condutores
informações e orientações individualizadas sobre o tráfego (artigos 2.º, alíneas
d), e) e f), 6.º e 7.º).
Estes dados de tráfego ficam sempre registados e armazenados durante um período
de tempo limitado, o que é do conhecimento dos utentes dos serviços telefónicos,
e, por conseguinte, dificilmente se pode dizer que o acesso aos mesmos no âmbito
do processo penal integre os chamados ?métodos ocultos de investigação criminal?,
como sucede com as ?escutas telefónicas? (vide, sobre esta categoria, COSTA
ANDRADE, em ?Métodos ocultos de investigação (Plädoyer para uma teoria geral)?,
em ?Que futuro para o direito processual penal ? ? Simpósio em Homenagem a Jorge
de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal
Português?, pág. 534, da ed. de 2009, da Coimbra Editora).
Aqui chegados, importa, portanto, concluir que os dados da facturação detalhada
e os dados da localização celular que fornecem a posição geográfica do
equipamento móvel com base em actos de comunicação, na medida em que são
tratados para permitir a transmissão das comunicações, são dados de tráfego
respeitantes às telecomunicações e, portanto, encontram-se abrangidos pela
protecção constitucional conferida ao sigilo das telecomunicações.
Outra coisa será o diferente grau de ofensa que o acesso a estes dados reveste
para os direitos e liberdades protegidos pelo sigilo das telecomunicações,
relativamente às ?escutas telefónicas?, quer pela menor informação que revelam,
quer pelo facto de não se tratar de um método oculto de obtenção de prova, o que
tem suscitado a interrogação sobre se esse acesso deve estar sujeito aos
mesmíssimos pressupostos (vide, MOURAZ LOPES, em ?Escutas telefónicas: seis
teses e uma conclusão?, na R.M.P., Ano 26.º, n.º 104, pág. 143).
2.4. Da existência de habilitação legal para a produção de prova mediante o
acesso à facturação detalhada e à localização celular (reserva de lei restritiva)
A imposição constitucional (artigo 34.º, n.º 4, da C.R.P.) duma previsão legal
prévia para as técnicas de ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações
no domínio do processo penal, visa limitar ao máximo a existência de espaços de
discricionariedade daquelas autoridades, numa área de elevado risco de lesão
grave dos direitos e liberdades dos cidadãos, enfatizando a exigência das leis
restritivas do artigo 18.º, n.º 2 e 3, da C.R.P.
O legislador constituinte procurou salvaguardar simultaneamente, por um lado, a
segurança e a realização da justiça, e por outro lado, os direitos e liberdades
individuais do cidadão, atribuindo a arbitragem entre ambos ao legislador: as
medidas limitativas daqueles direitos que as entidades públicas que se movem no
processo penal podem adoptar são apenas aquelas que o legislador tenha
autorizado, e não todas as que se considerem necessárias e ajustadas ao caso. A
medida das agressões aos direitos fundamentais dos cidadãos no âmbito do
processo penal não é definida por aquelas autoridades públicas, nos seus actos
concretos de ingerência, sendo obrigatório que corresponda aos modelos e
técnicas de actuação previamente estabelecidos na lei.
Neste domínio essas entidades só podem fazer o que o legislador lhes tiver
permitido fazer.
COSTA ANDRADE, perfilhando as exigências progressivamente fixadas pelo Tribunal
Constitucional alemão em matéria de investigação com recurso às novas
tecnologias no domínio das telecomunicações, escreve que ?só uma lei expressa,
clara e determinada, especificamente reportada à técnica em causa, definidora e
delimitadora da respectiva medida de invasividade e devassa, pode legitimar a
sua utilização como meio de obtenção de prova em processo penal? (in ?Bruscamente
no verão passado ..., n.º 3948, Janeiro-Fevereiro 2008, p. 140)
A exigência de uma previsão legal expressa de qualquer compressão do direito
fundamental ao respeito pela vida privada, em especial do direito ao sigilo das
telecomunicações, foi estabelecida há muito tempo pelo Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem a respeito do art. 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do
Homem de 1950, não obstante as telecomunicações não aparecerem aí expressamente
mencionadas (V. Decisão do TEDH de 6 de Setembro de 1978 ? Caso Klass v.
Alemanha; Decisão do TEDH de 2 de Agosto de 1984 ? Caso Malone v. Reino Unido;
Decisão do TEDH de 24 de Outubro de 1990 ? Caso Huvig v. França; Decisão do TEDH
de 6 de Dezembro de 2005 ? Caso Agaoglu v. Turquia; Decisão do TEDH de 1 de
Março de 2007 ? Caso Heglas v. República Checa, todas acessíveis em www.echr.coe.int).
Mas o TEDH já acentuou que a verificação da existência da lei em questão conta
não apenas com os textos legislativos propriamente ditos, como também com o
sentido constante da jurisprudência dos tribunais superiores tirada a partir da
interpretação desses textos, independentemente da matriz continental ou anglo-saxónica
dos ordenamentos jurídicos em presença (V. Decisão do TEDH de 24 de Outubro de
1990 ? Caso Huvig v. França; Decisão do TEDH de 1 de Março de 2007 ? Caso Heglas
v. República Checa).
A decisão recorrida perfilhou a opinião que a permissão de efectuar intercepção
e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, para recolha de prova,
no âmbito do processo penal, expressa no n.º 1, artigo 187.º, do C.P.P., na
versão anterior à Reforma de 2007, abrangia o acesso à facturação detalhada e a
localização celular.
Importa observar que a decisão recorrida não foi propriamente inovadora quanto
ao sentido da interpretação normativa adoptada, sendo possível detectar a
existência de outras decisões de tribunais superiores que perfilharam a mesma
solução hermenêutica por referência à mesma disposição legal, sendo ainda de
realçar que nestes casos o pomo da discórdia incidia mais sobre a determinação
da autoridade judiciária competente para a autorização destes tipos de
intromissão nas telecomunicações ? Ministério Público ou juiz de instrução ? do
que propriamente sobre a possibilidade legal de realização dessas intromissões (Vide,
por exemplo, Ac. TRC de 14-3-2001 (Barreto do Carmo), na CJ, Ano XXVI, tomo II,
p. 44; Ac. TRL de 23-6-2004 (Clemente Lima); Ac. TRG de 10-1-2005 (Francisco
Marcolino); Ac. TRC de 17/5/2006 (Orlando Gonçalves); Ac. TRL de 27/9/2006 (João
Sampaio); Ac. TRC de 15/11/2006 (Jorge Dias), todos disponíveis em www.dgsi.pt).
O n.º 1, do artigo 187.º, do C.P.P., na redacção anterior à Reforma de 2007,
dispunha o seguinte:
?1. A intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas só
podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz quanto a crimes:
a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos,
b) Relativo ao tráfico de estupefacientes;
c) Relativo a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas;
d) De contrabando; ou
e) De injúria, ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da
paz e sossego, quando cometidos através de telefone;
se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para
a descoberta da verdade ou para a prova?.
Na verdade, no plano puramente literal, o texto da disposição legal adjectiva em
questão não menciona de forma explícita a possibilidade de aceder à facturação
detalhada e a localização celular, aparentando, numa leitura imediatista,
referir-se somente à possibilidade de acesso aos dados de conteúdo, através da
intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, ou seja às
apelidadas ?escutas telefónicas?.
Mas não se pode deixar de ter presente que a norma não se confunde com as fontes
de direito e que só a actividade interpretativa é que nos dá o sentido da fonte
ou o conteúdo da regra jurídica (V. J. BAPTISTA MACHADO, em ?Introdução ao
Direito e ao Discurso Legitimador?, pág. pp. 175-176, da 3.ª Reimpressão, de
1989, da Almedina, e J. OLIVEIRA ASCENSÃO, em ?O Direito ? Introdução e Teoria
Geral ?, pág. 479, da ed. de 2001, da Coimbra Editora), não descurando, contudo,
as necessárias cautelas exigidas pelo respeito devido ao princípio da legalidade
em processo penal, acrescidas pelo elevado risco de produção de graves lesões a
direitos fundamentais que encerra um preceito que autoriza operações de
intromissão das autoridades públicas nas telecomunicações.
Daí que a necessária actividade interpretativa deva ter específicas limitações
de modo a evitar-se a extensão da admissão de utilização de técnicas de
ingerência nas telecomunicações, cujo grau de ofensa aos direitos e liberdades
do cidadão não tenha sido ponderado pelo legislador.
Como escreveu CASTANHEIRA NEVES, reportando-se ao princípio da legalidade
criminal:
?Decerto que este secundum legem, não excluírá que o concreto juízo decisório
seja obtido em termos metodologicamente correctos ? mediante uma interpretação-concretização
normativo-teleologicamente orientada e com todas as implicações normativas
próprias de um juízo concreto dessa índole. Só que exigirá simultaneamente do
julgador que tenha ele sempre presente estar a realizar um direito de que se
esperam particulares garantias, devendo por isso ser especialmente atento à
crítica reflexão metodológica, com o objectivo tanto da maior objectividade e
rigor como da mais circunscrita determinação, embora teleologicamente
justificadas, do âmbito objectivo da norma. Neste sentido, lembrando as
considerações de Hassemer, se deverá ver naquele princípio um forte argumento de
auto-contrôle e possibilidade crítica do juízo decisório? (In. ?O princípio da
legalidade criminal?, em ?Digesta ? Escritos acerca do Direito, do Pensamento
Jurídico, da sua Metodologia e Outros?, vol. 1.º, pág. 467-468, da ed. de 1995,
da Coimbra Editora).
A permissão de realização de intercepções e de gravações de conversações e
comunicações telefónicas abrange não só o acesso ao conteúdo dessas comunicações,
mas também a todos os dados fornecidos pela realização dessas intercepções.
Tendo presente a descrição acima efectuada do modo de efectivação das técnicas
de acesso à facturação detalhada e localização celular e dos dados por ela
revelados, verifica-se que a realização das referidas intercepções faculta
automaticamente o acesso a esses dados de tráfego.
Na verdade, a intercepção e gravação das conversações ou comunicações
telefónicas incorpora necessariamente uma ?facturação detalhada? dessas comunicações,
que é levada a cabo pelo órgão de polícia criminal interveniente e que se materializa
no auto de gravação a juntar ao processo, o qual contém, relativamente ao
aparelho de telefone escutado, além de outros dados, os números de telefone
chamados, a data da chamada, a hora de início e a duração de cada chamada, isto
é os elementos de tráfego cobertos pelo sigilo das telecomunicações constantes
da facturação detalhada.
Por outro lado, as referidas intercepções das comunicações telefónicas são
sempre necessária e tecnicamente precedidas da localização celular do
equipamento móvel em causa, sem a qual não pode haver estabelecimento e
transmissão das comunicações.
Daí que seja possível concluir, com recurso a um simples raciocínio lógico, que
o artigo 187.º, n.º 1, do C.P.P./87, ao permitir a intercepção e gravação das
conversações ou comunicações telefónicas, permite também, inevitavelmente, o
acesso a todos os dados de tráfego inerentes à concretização dessa técnica de
ingerência nas telecomunicações, onde se incluem os dados da facturação
detalhada cobertos pelo sigilo das telecomunicações e a localização celular.
E, sendo esses dados de tráfego apenas uma parte dos dados facultados pela
realização de ?escutas telefónicas?, nada obstará, e até imporá a exigência que
as técnicas de intromissão nas comunicações telefónicas se limitem à medida
necessária para alcançar o objectivo de investigação criminal visado, que o
acesso a esses dados de tráfego seja efectuado, dispensando a realização duma ?escuta
telefónica?, quando esta não se revele necessária aos fins da investigação.
Estas conclusões foram obtidas através de uma leitura que teve presente o
alcance real das técnicas de ingerência nas telecomunicações expressamente
autorizadas pelo legislador, para, recorrendo-se a um raciocínio de pura lógica,
apurar o conteúdo integral da autorização legal.
A interpretação normativa aqui sindicada mais não é que o resultado duma leitura
que, partindo do elemento linguístico do preceito interpretado, recorre a um
elemento lógico para determinar objectivamente um conteúdo implícito da previsão
legal.
Deste modo, encontrando-se o acesso à facturação detalhada e a localização
celular compreendidas no real conteúdo das técnicas de ingerência nas
telecomunicações expressamente previstas pelo legislador no artigo 187.º, do C.P.P./87,
não se revela que a interpretação normativa sindicada desrespeite o princípio da
legalidade consagrado no artigo 34.º, n.º 4, da C.R.P., pelo que deve o recurso
interposto ser julgado improcedente.
*
Decisão
Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso interposto para o Tribunal
Constitucional, por A., do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido
nestes autos em 13 de Novembro de 2008.
*
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta,
ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98,
de 7 de Outubro (artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).
Lisboa, 28 de Setembro de 2009
João Cura Mariano
Benjamim Rodrigues
Joaquim de Sousa Ribeiro
Rui Manuel Moura Ramos
1 CJ, 2001, T. II, P. 44
2 Segundo estes autores reserva de lei tem um duplo sentido: a) reserva de lei
material, que significa que os direitos, liberdades e garantias não podem ser
restringidos (ou regulados) senão por via de lei e nunca por regulamento, não
podendo a lei delegar em regulamento ou diferir para ele qualquer aspecto desse
regime; b) reserva de Lei formal, o que significa que os direitos, liberdades e
garantias só podem ser regulados por lei da AR ou, nos termos do artigo 168º,
por Decreto-Lei governamental devidamente autorizados, havendo casos (os
previstos no artigo 167º) em que os direitos liberdades e garantias não ficam á
disposição do poder regulamentar da administração e que o seu regime há-de ser
definido pelo próprio órgão representativo, e não pelo Governo (salvo
autorização) e, muito menos...? CRP anotada, 3ª edição Revista, 1993 (1-1135)
3 CRP anotada, 4ª edição (1-388).
4 Das escutas telefónicas, Tomo I, p. 143.
5 Dicionário da Academia das Ciências de Lisboa, I, p. 897.
6 Parecer nº 92/91.