Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 751/08
3 Secção Relator: Conselheiro Vítor Gomes

Acordam, na 3ª Secção, do Tribunal Constitucional

1. Relatório

1. O Ministério Público acusou A. Ldª e B., no Tribunal Judicial da Comarca de Caminha, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pelo artigo 1.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de
5 de Junho (RGIT), com base em factos ocorridos em 2001 e 2002.

Já em fase de julgamento, a requerimento do Ministério Público e com oposição das arguidas, o juiz ordenou que se solicitasse aos serviços da Administração Fiscal a notificação dos arguidos para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, aditado pela Lei n.º 53-A/2006, de
29 de Dezembro, que entrara em vigor posteriormente à acusação.
Este despacho foi impugnado pelas arguidas, mas o Tribunal da Relação de Guimarães negou provimento ao recurso.

Retomado o julgamento, na sentença de 19 de Maio de 2008 (fls. 1004 e segs.), o Tribunal Judicial da Comarca de Caminha entendeu dever reapreciar a questão da notificação para cumprimento da obrigação fiscal, e decidiu absolver as arguidas com fundamento na inconstitucionalidade, por violação do artigo
32.º, n.º5, primeira parte, da Constituição, das normas constantes do “artigo
105.º, n.º 4, alínea b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção introduzida pelo artigo 95.º da Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e do artigo
2.º, n.º 4 do Código Penal, quando conjugadamente interpretadas” com os seguintes sentidos: - A ausência de resposta por parte do agente à notificação prevista na primeira das normas, feita depois de a acusação se encontrar deduzida e sem que da mesma conste qualquer referência à dia notificação e resposta do agente, pode fundamentar uma condenação penal; - Permitir ou impor ao juiz, que presidir à fase de instrução ou que presidir à fase de julgamento, a iniciativa de mandar proceder à notificação aí prevista”.

2. O Ministério Público interpôs recurso desta sentença para o Tribunal Constitucional ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, com vista à apreciação das normas “julgadas inconstitucionais” na sentença recorrida.

Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto concluiu:

“1. Não são inconstitucionais as normas dos artigos 105.º, n.º 4, alínea b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção introduzida pelo artigo
95.º, da Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e 2º, nº 4 do Código Penal, quando interpretadas no sentido de que a ausência de resposta por parte do agente à notificação prevista na primeira das normas, feita depois da acusação se encontrar deduzida e sem que da mesma conste qualquer referência à dita notificação e resposta do agente, pode fundamentar uma condenação penal e, ainda, no sentido de permitir, ou impor ao juiz, que presidir à fase de instrução ou do julgamento, a iniciativa de mandar proceder à notificação aí prevista.
2. Termos em que deverá proceder o presente recurso.”


Os recorridos não alegaram.


II. Fundamentação

3. No presente recurso está em causa o bloco formado pelas normas da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, de
29 de Dezembro, e pelo n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, conjugadamente interpretados, nas duas dimensões aplicativas que a sentença recorrida “julgou inconstitucionais” e no relatório se destacaram. Na primeira vertente, averigua-se a conformidade com o princípio acusatório de uma dimensão relativa à relação entre actos processuais, à função da peça acusatória na definição do objecto do processo penal e na delimitação dos poderes cognitivos do tribunal. Na segunda, está em consideração um aspecto relativo à separação entre órgão acusador e órgão de julgamento. Na sua essência, trata-se, em qualquer caso, de manifestações do princípio do acusatório: aspectos procedimentais, quanto à primeira; aspectos orgânico-funcionais quanto à segunda.

4. É o seguinte o teor do artigo 105º, n.º s 1 e 4 do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção dada pelo artigo 95º da Lei n.º
53-A/2006, de 29 de Dezembro:

“Artigo 105º Abuso de confiança

1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
[…]
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
[…]”

No momento em que a acusação foi deduzida, a lei não fazia depender a punibilidade do abuso de confiança fiscal da interpelação suplementar prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT. Bastava a mora pelo período de 90 dias. A Lei n.º 53-A/2006 passou o teor dispositivo que até então constava do corpo do n.º 4 para a alínea a) e acrescentou-lhe a alínea b), ficando a punição dependente desse incumprimento qualificado. Na falta de disposição especial transitória, deu a alteração da lei origem a dúvidas nos tribunais, bem espelhada neste processo, acerca da natureza da nova exigência legal e do seu reflexo nos processos pendentes que tivessem ultrapassado a fase de acusação. Designadamente, no aspecto substantivo, se o legislador introduziu um novo elemento do tipo ou uma nova condição de punibilidade e, no aspecto adjectivo embora indissociável daquele, como e a quem compete praticar os actos necessários a assegurar a sua verificação.

5. O Tribunal Constitucional foi já chamado a pronunciar-se sobre questões de constitucionalidade que a aplicação do novo regime tem suscitado em processos em que esteja ultrapassada a fase de acusação. Foi o que sucedeu nos acórdãos n.ºs 409/08, 506/08 e 531/08, todos disponíveis em
wwwtribunalconstituciona.pt. No essencial, com variações de formulação, decorrentes da fase em que o processo se encontrava, trata-se sempre do mesmo problema de constitucionalidade que no presente recurso se discute.

Disse-se no acórdão n.º 531/2008:

“Questão de inconstitucionalidade semelhante – e não idêntica, na medida em que envolvia a competência, não do tribunal de recurso, mas do tribunal de julgamento, para providenciar pela realização da notificação a que se fez referência - já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º
409/2008, de 31 de Julho, no qual se decidiu não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 105º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção dada pelo artigo 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, interpretado no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista.”

É a seguinte a fundamentação do mencionado Acórdão n.º 409/2008:

“2.1. Na definição (inalterada) do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, comete o crime de abuso de confiança fiscal quem não entrega à Administração Tributária, total ou parcial­mente, prestação tributária (com a extensão que a este conceito é dada nos subsequentes n.ºs 2 e 3) deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar. Na redacção ori­ginária do n.º 4 deste preceito, os factos descritos nos números anterio­res só eram puníveis se tivessem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. O artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (Orçamento do Estado para
2007), alte­rou a redacção desse n.º 4 do artigo 105.º da RGIT, convertendo a con­dição que constava do corpo desse número em alínea a), e inserindo uma nova alínea b), nos termos da qual os refe­ridos factos também só seriam puníveis se
“a prestação comunicada à administração tributá­ria através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”. A introdução desta nova “condição” suscitou divergências doutrinais e jurispru­denciais, tendo, na sequência destas últimas, sido interposto recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, que veio a ser decidido pelo Acórdão do Supremo Tri­bunal de Justiça n.º 6/2008, de 9 de Abril de 2008
(Diário da República, I Série, n.º 94, de 15 de Maio de 2008, p. 2672), que fixou a jurisprudência nos seguintes termos:
“A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53‑A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em con­sequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n.º
4 do artigo 105.º do RGIT).” Esse acórdão de uniformização de jurisprudência começa por assinalar que, na sequência da apontada alteração de redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, surgiram fun­damentalmente duas linhas de orientação relativamente à sua interpretação: para uns a inova­ção consistiu na criação de uma nova condição de punibilidade; para outros, ela acarretou uma despenalização. A primeira orientação – uniformemente adoptada, desde o início, pelo STJ – considera que à anterior condição de punibilidade, agora plasmada na alínea a), foi aditada, na alínea b), uma nova condição, mas com a manutenção do recorte do tipo legal de crime: não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma‑se com a omissão de entrega, no vencimento do prazo legal, da prestação tributária, nada tendo sido alterado em sede de tipicidade; porém, há que ressalvar a aplicabilidade do disposto no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da puni­bilidade pelo pagamento, quer na
óptica da punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpabili­dade). Diversamente, a segunda orientação – defendida por aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se recon­duzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como con­tra‑ordenação, ilícito de menor gravidade – entende que o legislador aditou agora, com a refe­rida alteração legal, uma circunstância que, por referir‑se ao agente e não constituindo assim um aliud na punibilidade, se encontra no cerne da conduta proibida: existe algo de novo no recorte operativo do comportamento proi­bido violador do bem jurídico património fiscal e que se traduz precisamente no facto de a Administração Fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime, pelo que, enquanto anteriormente o legislador criminalizava uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste, agora pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado
– concluindo, conse­quentemente, pela despenalização. O citado acórdão uniformizador de jurisprudência consagrou aquela primeira linha de orientação, que, aliás, já fora a adoptada no acórdão ora recorrido. E em ambos se invoca o Relatório do Orçamento Geral de Estado para 2007, no qual o legislador justifica a introdução de distinção entre, por um lado, os casos em que a falta de entrega da prestação tributária está associada ao incumprimento da obrigação de apresentar a declaração de liqui­dação ou pagamento do imposto e, por outro lado, os casos de não entrega do imposto que foi tempestivamente declarado, entendendo o legislador que no primeiro grupo há uma maior gravidade decorrente da “intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fis­cal”, postura esta que já não se verificaria nas situações em que a “dívida”
é participada à Administração Fiscal, isto é, nas situações em que há o reconhe­cimento da dívida tributária, ainda que não acompanhado do necessário paga­mento. Estando em causa condutas diferentes, portadoras de distintos desvalo­res de acção e a projectar‑se sobre o património do Fisco com assimétrica danosidade social, elas merecerão, de acordo com o citado Relatório,
“ser valo­radas criminalmente de forma diferente”. E acrescenta‑se: “neste sentido, não deve ser crimi­nalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarati­vas, regularizem a situação tributária em prazo a con­ceder, evitando‑se a «proliferação» de inquéritos por crime de abuso de con­fiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquiva­dos por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto”. A consideração destes elementos teleológico e histórico conduziram a que no citado acórdão uniformizador de jurisprudência se concluísse que – perante uma vontade do legislador que, claramente, assume o propósito de manutenção do recorte do ilícito típico, mas o conjuga com a possibili­dade de o agente, nos casos em que tenha havido declaração da prestação não acompanhada do pagamento, se eximir da punição pela efectivação do paga­mento no novo prazo concedido – nem a letra nem o espírito da lei permitiam a afirmação de que a conduta, que se traduz numa omissão pura, se encontrava descriminalizada. A alteração legal produzida, repercutindo‑se na punibilidade da omis­são, é, todavia, algo que é exógeno ao tipo de ilícito, devendo ser qualificada como condição objectiva de punibilidade, que deve ser equacionada na medida em que configure um regime concretamente mais favorável para o agente. Constata, assim, o referido acórdão uniformizador de jurisprudência, que, tendo sido “intenção publi­citada do legislador, expressa de forma inequívoca na letra da lei, o objectivo de conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva”, “a nova lei é mais favorável para o agente pois que lhe proporciona a possibilidade de, por acto dependente exclusivamente da sua vontade, preencher uma condição que provoca o afastamento da punição por desnecessidade de aplicação de uma pena”, pelo que “a conclu­são da aplicação da lei nova é iniludível face ao artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal”.
2.2. Delineado o quadro de fundo de que emerge a problemática subjacente ao presente recurso, cumpre, antes de mais, precisar que resulta inequivocamente do requeri­mento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional que a
única questão de inconstitucionalidade aí identificada como integrando o seu objecto se reporta à interpretação do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, que teria sido aplicada no acórdão recorrido, “consubstanciada na substituição por parte do tribunal de 1.ª instância em relação às atribuições da Administração Fiscal e do Ministério Público” e que, segundo o recorrente, desrespeitaria os “princípios constitucionais da legalidade e da sepa­ração dos poderes, ofendendo, assim, os ditames constitucionais consagrados nos arti­gos 202.º e 219.º da Constituição da República Portuguesa”. Aliás, fora essa a única questão de inconstitucionalidade normativa adequada­mente suscitada pelo recorrente na motivação do recurso interposto para o Tribunal da Rela­ção (cf. conclusão 26.ª, atrás transcrita). Assim sendo, não podem integrar o objecto do presente recurso outras questões de inconstitucionalidade não arguidas perante o tribunal recorrido e nem sequer mencionadas no requerimento de interposição de recurso, que o recorrente veio suscitar, pela primeira vez, nas alegações apresentadas neste Tribunal, como, designadamente, a reportada à pretensa violação dos “princípios da proibição da retroactividade da lei penal, da legalidade e da inde­pendência”, derivada da consideração, na sentença, de factos não constantes da acusação. Questão esta que, aliás, nos termos em que é colocada, carece de natureza normativa por se reportar directamente à referida decisão judicial, em si mesma considerada. Constitui, assim, objecto do presente recurso, a questão da inconstitucionali­dade, por violação dos princípios da legalidade e da separação de poderes, consagrados nos artigos 202.º e 219.º da CRP, da interpretação do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º
53‑A/2006, no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista. Os invocados artigos 202.º e 219.º da CRP respeitam, respectivamente, à defini­ção da função jurisdicional e das funções e estatuto do Ministério Público. O primeiro pre­ceito define os tribunais como os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, incumbindo‑lhes, nessa função, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados. O segundo comete ao Ministério Público a representação do Estado e a defesa dos interesses que a lei determinar, bem como a participação na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, o exercício da acção penal orientada pelo princípio da legalidade e a defesa da legalidade democrática. O critério adoptado no acórdão recorrido de que competente para determinar a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT é a entidade titular do pro­cedimento ou do processo (Administração, Ministério Público, tribunal de instrução criminal ou tribunal do julgamento), consoante a fase em que ele se encontre quando surge a necessi­dade de proceder a essa notificação, em nada colide com os preceitos constitucionais citados, nem mesmo com o princípio da separação de poderes, na perspectiva da constituição de uma reserva da Administração. Quando o Ministério Público, na fase do inquérito, determina essa notificação, ele visa, não a prossecução da tarefa de cobrança de receitas típica da Administração Tributá­ria, mas o apuramento, que lhe incumbe enquanto titular da acção penal, da verificação dos requisitos que o habilitem a tomar uma decisão de acusação ou de não acusação. Similar­mente, quando o juiz de instrução ou o juiz do julgamento determina idêntica notificação, ambos se limitam a praticar um acto instrumental necessário à comprovação da existência, ou não, de uma condição de punibilidade, que determinará a opção entre pronúncia ou não pro­núncia e entre condenação ou absolvição (ou arquivamento). Isto é: em todas essas hipóteses, a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere‑se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e administração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separação de poderes, invocado pelo recorrente (quanto à alegada violação do “princípio da legalidade”, torna‑se impossível proceder à sua apreciação, dada a absoluta falta de substanciação das razões por que o recorrente entende ocorrer tal violação, sendo, aliás, incerto o sentido que ele pretende atribuir a tal princípio, neste contexto). Improcedem, assim, na totalidade, as alegações do recorrente”.
As considerações tecidas no acórdão acabado de citar a propósito da eventual violação do princípio da separação de poderes, consagrado nos artigos 2º, 202º e
219º da Constituição - violação também invocada pelos ora recorrentes -, são perfeitamente transponíveis para o presente caso, pois que, para a aferição daquela violação, é indiferente que o tribunal competente para a notificação seja um tribunal de 1ª instância ou um tribunal de recurso: ora, como se diz no Acórdão n.º 409/2008, “a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere‑se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e administração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separação de poderes”. Essas considerações – como logo se entrevê – permitem, do mesmo modo, afastar a pretensa violação dos princípios do acusatório, da plenitude de garantias de defesa dos arguidos e da independência dos tribunais, também chamados à colação pelos recorrentes. Relativamente ao princípio do acusatório - que se extrai da referência à estrutura acusatória do processo penal constante do artigo 32º, n.º 5, da Constituição e que postula a diferenciação entre a entidade que julga e a entidade que acusa ou que intervém em fase do processo anterior à do julgamento
-, consideram os recorrentes, em síntese, que o mesmo resulta violado pelo disposto no artigo 105º, n.º 4, alínea b), do RGIT, atendendo à circunstância de este preceito permitir que um pressuposto material da punição não esteja preenchido aquando da dedução da acusação e não esteja descrito no libelo acusatório. No entanto, como se deixou esclarecido, a exigência resultante da referida disposição, na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, foi determinada por razões de operacionalidade judiciária, tendo sobretudo o sentido de impedir que possa ser punido pelo crime de abuso de confiança quem entretanto se tenha disposto a reparar o dano infringido à Administração, na sequência da notificação que expressamente lhe tenha sido feita para esse efeito. Não está aqui em causa, como bem se vê, um qualquer novo elemento constitutivo do crime, nem sequer qualquer circunstância que seja susceptível de afastar o carácter de censura ético jurídica da infracção: o que sucede é que, por considerações de política legislativa, se entende ser de dispensar a aplicação da pena quando, apesar de se verificarem todos os pressupostos do tipo legal, o arguido procedeu ainda em tempo útil ao pagamento da prestação em dívida. Estamos assim perante uma condição objectiva de punibilidade que é externa ao recorte típico do ilícito penal – consubstanciado na não entrega à administração da prestação tributária – e que, tendo sido introduzida em lei penal posterior ao momento da prática do facto ilícito e da própria dedução da acusação, não poderia deixar de ser considerada pelo julgador segundo o princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável, que emerge do artigo 2º, n.º 4, do Código Penal. Não há, por outro lado, aqui uma qualquer violação do princípio do acusatório, visto que não se trata de uma alteração substancial dos factos constantes da acusação – que ao tribunal de julgamento sempre estaria vedado conhecer (artigo
358º do Código de Processo Penal) -, mas de uma mera verificação da existência de um requisito de procedibilidade sem que o qual o tribunal não pode emitir uma pronúncia condenatória. Sendo de notar, aliás, que o tribunal de julgamento está sujeito a um rigoroso
ónus de averiguação oficiosa em vista à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (artigo 340º, n.º 1, do Código de Processo Penal, também aplicável nos tribunais de recurso por remissão do artigo 423º, n.º 5), que naturalmente abrange a verificação de quaisquer circunstâncias que possam obstar à aplicação ao arguido de uma sanção penal. Por outro lado, não estando em causa – como se anotou – a factualidade constante do libelo acusatório, que se mantém na sua integralidade, não ocorreu qualquer violação do princípio das garantias de defesa do arguido, a que alude o artigo
32º, n.º 1, da CRP. A notificação para o arguido proceder ao pagamento da prestação tributária em falta, nos termos da nova redacção dada à alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, não constitui um novo facto punível ou um novo elemento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, relativamente ao qual se tornasse exigível que o interessado viesse a deduzir a sua defesa antes ainda de poder ser presente a julgamento. Do que se trata é de uma nova oportunidade que é dada ao arguido para evitar a punição (por factos pelos quais foi acusado em devido tempo e relativamente quais teve possibilidade de se defender), que, traduzindo-se num mero trâmite procedimental, pode ser realizado em qualquer fase do processo (e, por conseguinte, também na própria fase de julgamento), e que não envolve qualquer agravamento da posição processual do arguido (competindo-lhe apenas satisfazer ou não, em função do objectivo previsto na lei, a cominação de pagamento da prestação em dívida dentro de determinado prazo contado a partir da notificação). Por tudo o que se expôs, é ainda patente que não se verifica a alegada ofensa do princípio da independência dos tribunais, protegido pelo artigo 203º da Constituição, e que, segundo os recorrentes, resultaria de a norma do artigo
105º, n.º 4, alínea b), do RGIT vir permitir que o julgador interfira na acusação e assim se substitua a outros órgãos do Estado. Como ficou suficientemente demonstrado, a norma em causa, ao possibilitar que o juiz proceda à referida notificação, na fase de julgamento, não compromete a imparcialidade e isenção do julgador nem põe em crise o princípio da separação de poderes. O juiz, na circunstância, não pratica qualquer acto próprio do acusador ou do juiz de instrução, nem acata quaisquer ordens ou instruções que provenham de outros poderes do Estado, mas limita-se a exercer uma competência própria, em sede de julgamento, que é a de praticar uma acto instrumental tendente a verificar a existência de condição de punibilidade que tem relevo para efeito de emitir a decisão final de condenação ou absolvição.”.


6. Estas razões são perfeitamente transponíveis para o presente recurso, analisando todos os aspectos de constitucionalidade que conduziram o tribunal a quo a desaplicar as normas em causa. Delas resulta que o julgado não pode manter-se, em qualquer das vertentes em que a decisão recorrida desdobrou a inconstitucionalidade que julgou descortinar na iniciativa do juiz de julgamento de mandar proceder à notificação a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo
105.º do RGIT, em processos cuja acusação se encontrasse já deduzida à data da entrada em vigor da Lei n.º 53‑A/2006, que introduziu tal condição de procedibilidade.
Com efeito, embora directamente dirigidas à dimensão orgânico-funcional da questão de constitucionalidade, tais razões são igualmente pertinentes quanto à sua dimensão ou vertente procedimental. O acto acusatório não faz nem podia fazer referência à notificação e à reacção do agente da infracção pela elementar razão de que se trata de factos posteriores. Porém, como o Tribunal tem decidido e agora confirma, dado por assente que o juiz de julgamento pode (ou, até, deve), sem com isso infringir o princípio do acusatório, diligenciar no sentido de assegurar a verificação da condição de procedibilidade introduzida pela lei nova mais favorável ao arguido, a circunstância de a sentença condenatória tomar em consideração o resultado de tal diligência não pode infringir o mesmo princípio. Ao assim proceder o juiz não condena o arguido por factos não constantes da acusação, uma vez que não se trata de factos constitutivos do crime, segundo a interpretação do direito ordinário que não foi posto em causa (Contra esse ponto do acórdão de uniformização de jurisprudência não se insurge a sentença recorrida). O que desse acto não consta nem podia constar são condições de punibilidade que à sua data não eram exigidas e que só se tornou necessário averiguar em benefício do arguido, para assegurar o princípio da aplicação da lei penal mais favorável. A consideração de tais factos não quebra a substancial identidade de objecto do processo entre o acto acusatório e a sentença condenatória.

7. Decisão
Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, decide-se: A) Não julgar inconstitucional a norma resultante da aplicação conjugada da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º
53‑A/2006, de 26 de Dezembro, e do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, quando interpretados: A1) Com o sentido de permitir ou impor ao juiz que presidir à fase de instrução ou julgamento a iniciativa de mandar proceder à notificação aí prevista; A2) Com o sentido de que a falta de resposta por parte do agente a essa notificação, feita depois da acusação e sem que esta refira tal notificação e falta de resposta, é susceptível de fundar a condenação penal. B) Consequentemente, concedendo provimento ao recurso, ordenar a reforma da decisão recorrida em conformidade com o agora decidido quanto à questão de constitucionalidade. Lisboa, 14 de Janeiro de 2009 Vítor Gomes Carlos Fernandes Cadilha Ana Maria Guerra Martins Maria Lúcia Amaral Gil Galvão