Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo nº 255/08
1ª Secção Relatora: Conselheira Maria João Antunes
(Conselheiro José Borges Soeiro)
Acordam na 1ª secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa, em que é recorrente A.e recorrido o Ministério Público, foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 70º da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), do acórdão daquele Tribunal de 22 de Janeiro de 2008.

2. Em requerimento de recusa do juiz o ora recorrente suscitou a seguinte questão de inconstitucionalidade:

«10. Os artigos 43º, 308º, n.º 1 e 3, 310º, n.º 1 e 120º, n.º 3, todos do CPP, quando prevêem que possa ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória e sem admissibilidade de recurso, são materialmente inconstitucionais, por violação dos artigos 32º, n.º 1 (direito de defesa e de recurso), 203º (independência dos juízes) da CRP».

3. O acórdão recorrido negou provimento à requerida recusa de juiz, com os fundamentos que se seguem:

«Alega o requerente que o Senhor Juiz visado tendo exercido funções jurisdicionais em fase de inquérito deveria ser objecto de recusa por na fase de instrução poder vir a ser parcial na medida em que cumprindo-lhe apreciar nulidades suscitadas sobre actos praticados na fase de inquérito sendo por isso juiz em causa própria e que tendo o legislador alterado a lei processual (de acordo com a nova redacção conferida pela Lei n.° 48/07, de 29 de Agosto, ao artigo 310°, n.° 1 do CPP) de modo a não permitir recurso do despacho que viesse a ser proferido pelo Senhor Juiz visado, tal ofenderia princípios constitucionais. Alega ainda que o juiz visado se envolveu na obtenção da prova indiciária, “não só por via dos actos que deveria praticar, mas também pelo modo como no caso interveio, numa lógica de acompanhamento directivo da investigação e com imersão em directo até nas escutas telefónicas que são núcleo essencial da prova recolhida”, e que o mesmo Senhor Juiz foi consignando quando da prática dos actos processuais que praticou, atinentes a buscas e a escutas telefónicas, motivos pelos quais formava a sua convicção quanto às responsabilidades do ora arguido, que interrogou, após busca por si ordenada e presidida e a quem determinou a aplicação de uma medida de coacção fundada na forte indiciação que declarou existir. Conclui o requerente afirmando relativamente ao Senhor Juiz visado que “a sua intervenção como juiz de instrução corre o risco de ser suspeita de parcialidade”. Dispõe o art.º 43º nº1 do, Código de Processo Penal que a intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando ocorrer risco de ser considerada suspeita por existir motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade. A seriedade e gravidade do motivo causador do sentimento de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz só são susceptíveis de conduzir à recusa do mesmo quando objectivamente consideradas, não bastando um puro convencimento subjectivo por parte de um dos sujeitos processuais para que se tenha por verificada a suspeição, e também não basta a constatação de qualquer motivo aparente, necessário é que tal motivo seja objectivo e mais que isso, que seja grave e sério.
(…) Ora perscrutada a motivação do requerente não se vislumbra a existência de tal motivo objectivo, grave e sério, capaz de gerar desconfiança sobre a imparcialidade do Senhor Juiz visado, uma vez que tal como reconhecido pelo próprio requerente “a sua intervenção como juiz de instrução corre o risco de ser suspeita de parcialidade”, o que não quer dizer que seja suspeita por qualquer abuso ou acto denunciador de quebra de imparcialidade, e surge aos olhos do arguido requerente apenas e tão só, por o Senhor Juiz visado ter exercido o poder jurisdicional na fase de inquérito, e ter agora de apreciar os actos praticados em inquérito que lhe cumpria praticar e cumpre ora fazê-lo na fase de instrução, porque tal decorre da Lei. O conhecimento que o Senhor Juiz visado tenha dos autos, as escutas que acompanhou, num tempo em que tal meio de aquisição de prova é atacado com o argumento de que não é suficientemente controlado, com a necessária proximidade e brevidade temporal, pelos juízes, os despachos que exarou no processo, independentemente do seu acerto, que aqui não cumpre apreciar e também não é posto em causa, assim como o facto de o requerente com eles discordar ou não, decorreram do exercício das competências que legalmente já lhe eram cometidas. As controvérsias jurídicas sobre a realização das escutas e validade das mesmas, aconselham a que o juiz, no exercício do controlo da legalidade de tal meio de aquisição de prova, tenha redobrados cuidados, o que o Senhor Juiz visado fez, dando conta do tratamento jurisprudencial que tais questões têm desde há muito sucessivamente merecido, a que aliás faz referência na sua fundamentada resposta, (ainda que não fosse necessária, tal a notoriedade da relevância de tais cuidados,) como resulta do seguinte excerto:
(…) Também o facto invocado de não ter concordado com tudo o que lhe foi proposto pelos agentes no terreno, que acompanhava de perto, revelando a sua isenção, poderia suscitar interpretação oposta à do requerente, a de que o Senhor Juiz visado não mereceria também a confiança dos agentes policiais, por em relação às sugestões destes manifestar discordância, afigurando-se suspicaz aos olhos destes. O senhor Juiz visado dedicou-se a verificar as transcrições das próprias escutas de modo a assegurar que eram fidedignas como resulta do despacho de 25 de Outubro de 2005 em que ordenou, entre outras, a transcrição de uma negativa
(“não é”) que sem ela se alteraria obviamente o sentido da conversa escutada. Ora não constitui fundamento para a suspeição ou recusa do juiz “a consideração no inquérito de uma escuta como revestindo interesse para a investigação com a concomitante ordem para transcrição” (Ac. do STJ de 2.2.2005, in Col.ª Jur.ª Ano XIII, tomo I, pág. 185), De quanto o requerente alega resulta, e só, que a intervenção do Senhor Juiz visado na fase de inquérito se reduziu ao que a lei lhe impunha fazer, o que não
é fundamento, objectivo, nem sequer subjectivo, para a procedência da requerida recusa. O facto de ter intervido na fase de inquérito não faz que o juiz julgue em causa própria na fase de instrução, não só porque não é parte, como porque na fase de inquérito o titular do mesmo é o M°P°, “sendo as intervenções do Juiz meramente circunstanciais, e sempre com a finalidade de acautelar a rigorosa observância das normas e procedimentos que possam contender com os direitos fundamentais do cidadãos” (Ac. proferido no Proc.° 10547/07.9 do TRL, Relator Almeida Cabral). E assim sendo nada impede o juiz de instrução criminal, a quem sistematicamente compete o controlo jurisdicional do inquérito e a direcção da instrução, art.°s
17°, (268° e 269°, 288° e 290°, etc...) todos do CPP, de dirigir a instrução após a realização do inquérito titulado pelo M°P°, sendo a validade e acerto da sua actuação novamente que tenham lugar da decisão resultante da audiência de discussão e julgamento. Aludindo o requerente às alterações legislativas, não observou que estas não expressaram o propósito de que o juiz que interviesse no inquérito ficasse impedido ou inabilitado de dirigir a instrução, nem que consagrasse o princípio de o juiz ficasse “contaminado” por qualquer conhecimento ainda que adquirido parcialmente em função de tal intervenção seguementária, a que acresce finalmente o argumento de que se assim o pretendesse, e tendo o Tribunal Central de Instrução Criminal um só titular, declararia que o juiz de inquérito não dirigiria a instrução, como sistematicamente estabelecido e sucessivamente mantido no ordenamento jurídico apesar de todas as alterações produzidas desde a sua redacção inicial que nos guindam ao podium dos recordes das alterações dos principais compêndios penais desde 1982 e 1987, com 15 e 23 novas fórmulas, que geram a maior perplexidade dos estudiosos do direito comparado. A intervenção do juiz de instrução em fase de inquérito e depois em instrução, como sistemática e estruturalmente previsto no CPP (art.° 17°) mantém-se inalterada, não sendo por isso aplicável o disposto no n° 2 do art.° 43° do CPP.
(…) Nunca a Lei, ou sequer qualquer jurisprudência, se pronunciaram no sentido, peregrinamente, pretendido pelo recorrente, como aliás muito bem sabe uma vez que não encontra, uma única decisão no sentido da defesa da sua pretensão.
Já no sentido oposto ao da pretensão do requerente se podem sumariar, entre muitas outras, as seguintes conclusões da jurisprudência nacional do STJ, das Relações e do Tribunal Constitucional, e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem:
(…) O presente incidente apresenta, assim, natureza manifestamente dilatória, colocando, em primeiro lugar, a suspeição pública sobre o Senhor Juiz visado, apenas e tão só porque “estará contaminado” pelo conhecimento do processo, e que por isso até irá “julgar em causa própria” na fase de instrução, como se o conhecimento de parte do processo dirigido pelo M°P°, pudesse ser prejudicial, ou por esse motivo pela Lei imposto, o juiz pudesse ser parte interessada no processo, numa forma pouco elegante de desviar o centro das questões para a pessoa que tem o dever de se pronunciar, distante, gratuita e desinteressadamente do objecto do processo, como se fosse legítimo infundadamente transferir para o domínio público a suspeição, sobre quem intervém, por dever profissional, sem interesse de ganhos ou custos na causa – e procurando, por outro lado, o entorpecimento da acção da Justiça e do curso normal do processo – por pretender que nele se conheçam inconstitucionalidades conexas com a possibilidade ou não de recurso de despacho de pronúncia, que não foi proferido, e que, muito Honestamente, ninguém pode neste momento dizer que vai (ou não) ser proferido. E por se encontrar fora dos pressupostos do conhecimento da recusa, já que pretende antecipar-se a acto não praticado e reagir à legal previsão da não admissão de recurso do despacho de pronúncia, que se desconhece se vai ou não ter lugar; pretendendo o requerente, por essa via, o dilatório prosseguimento do incidente, o qual o actual quadro legal não admite, na medida em que não quis o legislador, (cujo o espírito o requerente melhor conhece,) que houvesse recurso também da decisão do presente incidente, de modo a obviar aos conhecidos efeitos de incidentes de recusa interpostos no domínio da anterior redacção, (o que fez com a redacção do art.° 45º n° 6 do CPP, introduzida pela Lei n° 48/2007, de 29 de Agosto,) não conheceremos de inconstitucionalidades de actos não praticados, nem da inadmissibilidade de recurso do despacho de pronúncia, por não proferido!!! A fiscalização preventiva da constitucionalidade é da exclusiva competência do Tribunal Constitucional, o qual também nunca se pronunciou em qualquer dos sentidos pretendidos pelo requerente. Termos em que se indefere ao requerido por a sua improcedência se nos afigurar manifesta dado que não é apresentado motivo de facto ou de direito do qual resulte motivo concreto, nem sério nem grave, gerador da desconfiança de perda de imparcialidade do Senhor juiz visado, a qual (imparcialidade) é uma presunção
(neste sentido, verbi gratia, o Ac. do TEDH Craxi v. Itália de 5.12.2002), que o requerente não ilidiu ou sequer suficientemente apresentou fundamento ou motivo, pessoal e objectivo, para que ela se pudesse pôr em causa, partindo o requerente do princípio oposto, e fazendo uso anormal do processo, invocando fundamentos manifestamente inviáveis em claro abuso do direito».

4. Desta decisão foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional para apreciação dos:

«artigos 43.º, 308.º, n.ºs 1 e 3, 310.º, n.º 1 e 120.º, n.º 3, todos do CPP, quando prevêem que possa ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória e sem admissibilidade de recurso».

5. Notificado para alegar, o recorrente concluiu que:

«1.ª Os artigo 43º, 308º, n.º 1 e 3, 310º, n.º 1, e 120º, n.º 3 do CPP, quando prevêem que possa ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nessa fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória e sem admissibilidade de recurso, são materialmente inconstitucionais, por violação dos artigos 32º, n.º1 (direito de defesa) e 203º
(independência dos juízes) da CRP.
2.ª Tal é o caso de complexo normativo que permita, sem que isso integre fundamento de recusa, a intervenção em sede de inquérito de um juiz de instrução a quem caiba a prática de actos jurisdicionais de inquérito e a autoria de ou a comparticipação em outros actos de produção probatória e de avaliação indiciária da prova e que esteja onerado com o encargo de funcional de ser ele e não outro juiz a conhecer, na fase de instrução, a validade desses actos e ainda a suficiência indiciária daquela prova.
3.ª A inconstitucionalidade material em causa ocorre também em função do artigo
32º, n.º5 da CRP, pois que o princípio da separação endo-processual, ínsita a um processo de estrutura acusatória, está posto em crise.
4.ª Tal violação da Constituição ocorre mesmo que a decisão judicial em fase de instrução admita recurso, pois que os princípios estruturantes da independência judicial e da defesa, estão postos em causa, ao contaminar-se a objectividade e a equidistância de um juiz face aos interesses do caso, fazendo-o intervir cumulativamente na fase de inquérito e de instrução.
5.ª A decisão recorrida, ao ter denegado a recusa de um juiz que integrava a situação referida, aplicou lei materialmente inconstitucional, pelo que deve esta ser decretada e reformado, em consequência, o Acórdão, decretando-se a impossibilidade de intervenção do juiz em causa na fase de instrução».

6. Notificado para o efeito, o Ministério Público contra-alegou, concluindo o seguinte:

«1. Por não estar em causa uma verdadeira questão normativa, não deverá conhecer-se do objecto do recurso.
2. Entendendo-se, porém, que deve-se conhecer do recurso, não há que considerar inconstitucional a norma extraída dos artigos 43º, 308°, n° 1 e 3, 310º, n° 1 e
120º, n° 3, do Código de Processo Penal, enquanto prevê que possa ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja validade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória e sem admissibilidade de recurso.
3. Termos em que o presente recurso não deverá proceder».

7. Respondendo à questão prévia do não conhecimento do objecto do recurso levantada pelo Ministério Público, o recorrente concluiu “no sentido segundo o qual estamos ante uma situação normativa – enunciada nas alegações de recurso – que está ferida de inconstitucionalidade material”.

8. O recorrente e o recorrido foram notificados pelo primitivo relator da
“eventualidade do Tribunal não vir a conhecer do objecto do recurso por não haver coincidência da dimensão normativa constante da decisão recorrida e da que foi configurada pelo recorrente, no requerimento de interposição do aludido recurso”. O recorrente respondeu, sustentando, para o que agora releva, o seguinte:

«20. No seu requerimento de interposição de recurso para este Tribunal Constitucional, o recorrente delimitou a questão de constitucionalidade do seguinte modo:
«Norma jurídica cuja inconstitucionalidade material está em causa: artigos 43º,
30º, n.º 1 e 3, 310º, n.º 1 e 120º, n.º 3, todos do CPP, quando prevêem que possa ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória e sem admissibilidade de recurso.»
21. Atentas as considerações expendidas, é esta, portanto, a delimitação da dimensão normativa operada pelo recorrente: a norma que se extrai da conjugação dos artigos 43º, 308º, n.º 1 e 3, 310º, n.º 1 e 120º, n.º 3, todos do CPP, quando interpretada e aplicada no sentido de que possa ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória e [eis o que decorre da lei] sem admissibilidade de recurso.
22. Uma dimensão que, no entender do recorrente, será materialmente inconstitucional por violação das normas constantes dos artigos 32º, n.º 1
(direito de defesa e de recurso) e 203º (independência dos juízes) da CRP.
23. Refira-se, aliás, que foi exactamente esta a dimensão normativa invocada quando (em tempo) o recorrente suscitou a questão de inconstitucionalidade no seu requerimento de incidente de recusa do Exmo. Senhor Juiz de Instrução do Tribunal Central de Instrução Criminal. A coincidência é pois tripla, pois ocorre entre o prevenido, o recorrido, o aplicado.
24. Sucede é que perscrutar a decisão recorrida em busca da referida dimensão normativa, não é tarefa fácil, pois ela parece ter sido redigida [e porque não dizê-lo?] em termos de se blindar pela ininteligibilidade e escapar-se, assim defensivamente, ao já anunciado recurso de inconstitucionalidade. Vejam-se estes elucidativos trechos:
«(...) – e procurando, por outro lado, o entorpecimento da acção da Justiça e do curso normal do processo – por pretender que nele se conheçam inconstitucionalidades conexas com a possibilidade ou não de recurso do despacho de pronúncia, que não foi proferido (...)“ (sic pág. 32.);
«(...) não conheceremos de inconstitucionalidades de actos não praticados, nem da inadmissibilidade de recurso de despacho de pronúncia, por não proferido.»
(sic, pág. 33).
25. Ora, a dimensão normativa em crise nada tem que ver com a mera questão da recorribilidade do despacho de pronúncia, pois, embora possa com ela ter algum grau de conexão, não lhe está circunscrita, nem, como é evidente, é esse o seu
âmago, não podendo, por isso, permitir que se não olhe para o busílis da questão de [in]constitucionalidade.
26. O que se passa é que, se numa primeira linha, o que está em causa é a interpretação dada ao artigo 43º do CPP, enquanto enuncia as razões da recusa – no caso, da recusa do Juiz para intervir na instrução –, a verdade é que para a colocar e resolver tal questão é em absoluto imprescindível delimitar a globalidade das funções às quais o juiz se há-de considerar impedido. Trata-se de um acervo normativo que permita ao juiz ter tido uma actuação em fase de inquérito e a totalidade de outra na fase de instrução, nos precisos termos em que a lei a configura em cada uma das fases.
27. Foi por isso que o recorrente se viu forçado a chamar à colação, para além do artigo 43º do CPP, aquelas disposições que delimitam a função de instrução – função cuja cumulação com a actividade desenvolvida no inquérito suscita um problema de imparcialidade [e de constitucionalidade da regulamentação legal e, portanto, cuja ponderação é indispensável para o apreender.
28. E exactamente o mesmo fez o Tribunal recorrido, replicando. Veja-se: O Juiz surge aos olhos do requerente «apenas e tão-só, por o Juiz visado ter exercido o poder jurisdicional na fase de inquérito, e ter agora de apreciar os actos que na fase de inquérito lhe cumpria praticar e cumpre ora fazê-lo na fase de instrução, porque tal decorre da Lei» (página 26);
«Nada impede o juiz de instrução criminal, a quem sistematicamente compete o controlo jurisdicional do inquérito e a direcção da instrução, arts. 17º, 268º e
269º, 288 e 290º, etc.) todos do CPP, de dirigir a instrução após a realização do inquérito titulado pelo Mº Pº, sendo a validade e acerto da sua actuação novamente verificadas em julgamento e nos recursos que tenham lugar da decisão resultante da audiência de julgamento» (página 29).
“Aludindo o requerente às alterações legislativas, não observou que estas não expressaram o propósito de que o juiz que interviesse no inquérito ficasse impedido ou inabilitado de dirigir a instrução, nem que consagrasse o princípio de o juiz ficasse “contaminado” por qualquer conhecimento ainda que adquirido parcialmente em função de tal intervenção segmentária, a que acresce finalmente o argumento de que se assim o pretendesse, e tendo o Tribunal Central de Instrução Criminal um só titular, declararia que o juiz de inquérito não dirigiria a instrução, como sistematicamente estabelecido e sucessivamente mantido no ordenamento jurídico [...]. A intervenção do juiz de instrução em fase de inquérito e depois em instrução, como sistemática e estruturalmente previsto no CPP (art.º 17.º) mantém-se inalterada, não sendo por isso aplicável o disposto no n.º 2 do art.º 43º do CPP. » (páginas 29-30).
29. Mostra-se assim à saciedade, que a norma sobre delimitação do caso de recusa não pode ser interpretada, nem aplicada, sem ter presentes as funções [todas] relativamente a cujo exercício a questão da imparcialidade se coloca – para o que se impõe ter presentes as normas que as definem e as disposições legais que as estabelecem.
30. Isso não quer dizer, que quando se discute a norma sobre recusas se esteja a pôr em causa a constitucionalidade das normas estabelecidas nessas disposições em si e por si: só por absurdo se poderia pretender que, ao invocá-las no presente contexto, o recorrente, num assomo de insensatez, quis pôr em questão as normas dos artigo 308º, nº 1 e 3, ou 120º, nº 3, do CPP e só por absurdo idêntico se pode dizer que, ao referir os «art.º s 17º, (268º e 269º, 288 e
290º, etc.) todos do CPP», o Tribunal da Relação estava a conhecer da respectiva constitucionalidade.
31. O que se está a pôr em causa é, antes, a constitucionalidade de uma interpretação e aplicação em matéria de recusas, que é extraída da conjugação
[em lógica de inserção intra-sistemática] das referidas disposições legais, e segundo a qual não há fundamento de recusa para o exercício das funções definidas pelo conjunto normativo que formam. Trata-se de sindicar, em suma, uma universalidade jurídica, decorrência da consciência de que o Direito se não reduz a uma norma jurídica, atomizada, mas ao corpus complexo dela própria e de outras que são convocadas a operarem em lógica articulação consigo, tudo no contexto da plenitude do ordenamento jurídico.
32. Em causa, em suma, o haver-se convocado o artigo 310º, nº 1 do CPP que, na recente reforma, e ao arrepio da jurisprudência fixada pelo Assento do STJ nº
6/2000, estabeleceu a irrecorribilidade do despacho de pronúncia no que respeita a nulidades e outras questões prévias ou incidentais.
33. Tal como as disposições acima referidas, ela foi invocada, não em si e por si, [para suscitar a questão da sua inconstitucionalidade], mas como forma de identificação das funções atribuídas ao Juiz de instrução, na instrução e em relação à qual se está a suscitar um problema de recusa.
34. A possibilidade de julgar irrecorrivelmente tem reflexos ao nível das garantias de imparcialidade do Juiz, pois a irrecorribilidade exasperará sempre os problemas de imparcialidade que no caso se verifiquem, ademais quando se trata de juiz que a si julga e à sua obra prévia.
35. Assim, a menção à irrecorribilidade do despacho de pronúncia prende-se, tão-só, com a intensidade da violação dos preceitos constitucionais invocados, uma vez que o facto de o Juiz de Instrução, que decide em fase de inquérito, ser a mesma pessoa que, em fase de instrução, decide sobre a validade de actos por si praticados, assume redobrada relevância (intensidade) com a alteração introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, no artigo 310, nº 1, do CPP.
36. Aliás, não vá sem se assinalar que nem sequer se pode dizer com verdade que, apesar das suas interjectivas afirmações, o Tribunal recorrido se absteve de tomar, dentro da interpretação que subjaz à decisão, posição quanto a essa questão – e posição clara no sentido da irrecorribilidade do despacho de pronúncia nessa parte.
37. Outro não pode ser o significado da afirmação, por duas vezes feita na decisão, segundo a qual “nada impede o juiz de instrução criminal, a quem sistematicamente compete o controlo jurisdicional do inquérito e a direcção da instrução, artigos 17º, 268º e 269º, 288 e 290º, etc.), todos do CPP, de dirigir a instrução após a realização do inquérito titulado pelo Mº Pº, sendo a validade e acerto da sua actuação novamente verificadas em julgamento e nos recursos que tenham lugar da decisão resultante da audiência de julgamento” [página 29. Afirmação similar se encontra na subscrição do trecho do Acórdão da 9ªSecção da Relação de Lisboa, a página 30].
38. Quer dizer-se: de facto, a interpretação feita pelo Tribunal das normas em questão passa pela admissão de que não há fundamento para a recusa, mesmo considerando que o despacho de pronúncia seja irrecorrível na parte pertinente e, portanto, que – para usar dos termos reiterados do acórdão recorrido – a validade e acerto da sua actuação só sejam novamente verificadas em julgamento e nos recursos que tenham lugar da decisão resultante da audiência de julgamento.
39. A matéria que integra o presente recurso configura-se, pois, como a da sindicabilidade da constitucionalidade de lei que permite a um juiz que praticou determinados actos processuais como Juiz de Instrução, em fase de inquérito, e cuja invalidada foi suscitada por arguido, possa, mais tarde, já na fase de instrução, intervir como Juiz de Instrução, conhecendo da legalidade dos seus próprios actos na [agora absoluta e desesperantemente irrecorrível], decisão instrutória.
40. É esta mesma dimensão normativa que pode ser encontrada na decisão recorrida, nomeadamente quando se lê: Na pág. 26: «Ora, perscrutada a motivação do requerente não se vislumbra a existência de tal motivo objectivo, grave e sério, capaz de gerar desconfiança sobre a imparcialidade do Senhor Juiz visado, uma vez que tal como reconhecido pelo próprio requerente “a sua intervenção como juiz de instrução corre o risco de ser suspeita de parcialidade”, o que não quer dizer que seja suspeita por qualquer abuso ou acto denunciador de quebra de imparcialidade, e surge aos olhos do arguido requerente apenas e tão só, por o Senhor Juiz visado ter exercido o poder jurisdicional na fase do inquérito, e ter agora de apreciar os actos praticados em inquérito que lhe cumpria praticar e cumpre ora fazê-lo na fase de instrução, porque tal decorre da Lei.»; Na pág. 29: «O facto de ter intervindo na fase de inquérito não faz que o juiz julgue em causa própria na fase de instrução, não só porque não é parte como porque na fase de inquérito o titular do mesmo é o Mº Pº (...). E assim sendo nada impede que o juiz de instrução criminal, a quem sistematicamente compete o controlo jurisdicional do inquérito e a direcção da instrução, art.º s 17, [268º e 269º, 288º e 290º, etc...) todos do CPP, de dirigir a instrução após a realização do inquérito titulado do pelo Mº Pº, sendo a validade e acerto da sua actuação [actuação também no inquérito] novamente verificadas em julgamento e nos recursos que tenham lugar da decisão resultante da audiência de discussão e julgamento.»; Na pág. 30: «Como muito bem observado no já referido acórdão da 9ª secção deste tribunal anteriormente citado, “se o mesmo juiz, na fase de instrução vem reafirmar posições já assumidas durante o inquérito, isso apenas prova a boa sustentação das mesmas, e que se está perante um magistrado que, respeitando a lei, é também, coerente e determinado nas suas convicções. E aquilo sobre a que se houver pronunciado, sendo lesivo dos interesses de algum dos sujeitos, não deixará de ser reapreciado em fase de julgamento, e porventura, até mesmo em recurso das respectivas decisões venha a ser interposto.”. Nunca a Lei, ou sequer qualquer jurisprudência, se pronunciaram no sentido, peregrinamente, pretendido pelo recorrente (...)”; “Já no sentido oposto ao da pretensão do recorrente se podem sumariar, entre muitas outras as seguintes conclusões (...)
“Não é motivo de suspeição a intervenção do juiz de julgamento (o que por maioria de razão se aplica ao juiz de instrução) em fase prévia do processo, onde tomou as seguintes decisões: o prolongamento da prisão preventiva, as diligências de cooperação internacional com vista à obtenção de documentos
(...)»; Na página 32: «O presente incidente apresenta, assim, natureza manifestamente dilatória, colocando, em primeiro lugar, a suspeição pública sobre o Senhor Juiz visado, apenas e tão só porque está contaminado pelo conhecimento do processo e que por isso irá julgar em causa própria na fase de instrução, como se o conhecimento do processo dirigido pelo MºPº, pudesse ser prejudicial, ou por esse motivo pela Lei imposto, o juiz pudesse ser parte interessado no processo
(...).”.
41. Como se pode verificar, o Tribunal da Relação de Lisboa considera que a mesma pessoa pode intervir na fase de inquérito, como Juiz de Instrução, e que, na mesma qualidade, pode intervir em fase de instrução, apreciando a legalidade dos actos que praticou na precedente fase processual, sendo que a sua actuação sempre poderá ser sindicada em fase de julgamento ou nos recursos das decisões que aí se tomarem.
42. Conclui-se, assim, que o Tribunal a quo, ainda que socorrendo-se de citações de outros arestos e por oposição à argumentação do ora recorrente, interpreta os artigos 43º, 308º, n.º 1 e 3, 310º, n.º 1 e 120º, n.º 3, do CPP, no sentido de considerar que o mesmo Juiz de Instrução Criminal que, em fase de inquérito, praticou um conjunto de actos processuais, pode, como Juiz de Instrução Criminal, presidir à fase de instrução, aí decidindo o que houver para decidir, designadamente na decisão instrutória, sobre a invalidade suscitada pelo arguido de actos por si praticados no inquérito.
43. Adiantando-se, na decisão recorrida, que o facto de o despacho de pronúncia ser agora irrecorrível não prejudica tal entendimento extraído das normas legais em apreço.
44. Tal interpretação resulta do caso concreto, mas possui suficiente abstracção para que a sua constitucionalidade possa ser sindicada por este Tribunal Constitucional.
45. E nem sequer se pode dizer que a interpretação co-envolve uma tomada de posição simplesmente implícita sobre a questão de constitucionalidade colocada ao Tribunal recorrido pelo ora recorrente, como se vê, não só pelo teor global do Acórdão, como, de forma especialmente clara, dos seguintes aspectos:
46. Ao resumir a alegação do ora recorrente no que respeita ao conhecimento das nulidades, o próprio Tribunal recorrido deixa ver que, a seu ver, a questão que lhe é colocada e que ele tem para decidir não é outra senão justamente a de que a não recusa “ofenderia princípios constitucionais” [página 25];
47. Na sua argumentação marca clara presença a ponderação da jurisprudência especificamente em matéria de direitos fundamentais em matéria processual penal
[cfr. páginas 30 ss], a qual culmina na afirmação segundo a qual o Tribunal Constitucional “nunca se pronunciou em qualquer dos sentidos pretendidos pelo requerente” [página 33].
48. Ante o exposto, conclui-se que se verifica uma coincidência entre a dimensão normativa prevenida pelo ora recorrente a da decisão recorrida e do seu requerimento de interposição de recurso».
Após mudança de relator, por vencimento, cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
1. O recorrente requer a apreciação dos artigos 43º, 308º, nºs 1 e 3, 310º, nº 1 e 120º, nº 3, do Código de Processo Penal, quando prevêem que possa ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória e sem admissibilidade de recurso. As disposições legais a que se reporta a norma que é objecto do recurso interposto para este Tribunal têm a seguinte redacção:

«Artigo 43º Recusas e escusas

1 - A intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
2 - Pode constituir fundamento de recusa, nos termos do nº 1, a intervenção do juiz noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do artigo 40º.
3 - A recusa pode ser requerida pelo Ministério Público, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis.
4 - O juiz não pode declarar-se voluntariamente suspeito, mas pode pedir ao tribunal competente que o escuse de intervir quando se verificarem as condições dos nºs 1 e 2.
5 - Os actos processuais praticados por juiz recusado ou escusado até ao momento em que a recusa ou a escusa forem solicitadas só são anulados quando se verificar que deles resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo; os praticados posteriormente só são válidos se não puderem ser repetidos utilmente e se se verificar que deles não resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo.
Artigo 120º Nulidades dependentes de arguição

1 – (…)
2 – (…)
3 - As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas: a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado; b) Tratando-se da nulidade referida na alínea b) do número anterior, até cinco dias após a notificação do despacho que designar dia para a audiência; c) Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito; d) Logo no início da audiência nas formas de processo especiais.
Artigo 308º Despacho de pronúncia ou de não pronúncia

1 - Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
2 – (…)
3 - No despacho referido no nº 1 o juiz começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais de que possa conhecer.

Artigo 310º Recursos

1 - A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283º ou do nº 4 do artigo 285º, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento.
2 – (…)
3 – (…)».

2. Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 70º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja apreciação é requerida pelo recorrente. O Tribunal Constitucional tem vindo a entender que o controlo de constitucionalidade tem como objecto a norma na sua totalidade, em determinado segmento ou segundo certa interpretação, quer seja reportada a determinado preceito legal quer resulte das disposições conjugadas de vários preceitos legais. Ponto é que a norma, assim considerada, seja “mediatizada pela decisão recorrida” (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 232/2002, disponível em
www.tribunalconstitucional.pt), face ao carácter instrumental do recurso de constitucionalidade interposto em sede de fiscalização concreta (neste sentido, cf., ainda, entre muitos outros, os Acórdãos nºs 139/95, 187/95, 497/99 e
155/2000, disponíveis no mesmo sítio).

3. No requerimento de interposição de recurso – a peça processual onde o recorrente definiu o objecto do recurso –, foram indicados os artigos 43º, 308º, nºs 1 e 3, 310º, nº 1 e 120º, nº 3, do Código de Processo Penal, quando prevêem que possa ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória e sem admissibilidade de recurso. A norma recorrida não coincide, porém, com a norma aplicada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, o que obsta ao conhecimento do objecto do recurso interposto. O Tribunal da Relação acordou em “negar provimento à requerida recusa do Senhor Juiz visado” aplicando, como razão de decidir, o artigo 43º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, quando prevê que possa ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase. Tal resulta do teor do acórdão daquele Tribunal, na parte em que é apreciado o requerido estritamente à luz do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 43º (Recusas e escusas), merecendo um especial destaque as passagens em que se conclui que:

«Ora perscrutada a motivação do requerente não se vislumbra a existência de tal motivo objectivo, grave e sério, capaz de gerar desconfiança sobre a imparcialidade do Senhor Juiz visado, uma vez que tal como reconhecido pelo próprio requerente “a sua intervenção como juiz de instrução corre o risco de ser suspeita de parcialidade”, o que não quer dizer que seja suspeita por qualquer abuso ou acto denunciador de quebra de imparcialidade, e surge aos olhos do arguido requerente apenas e tão só, por o Senhor Juiz visado ter exercido o poder jurisdicional na fase de inquérito, e ter agora de apreciar os actos praticados em inquérito que lhe cumpria praticar e cumpre ora fazê-lo na fase de instrução, porque tal decorre da Lei» (itálico aditado);

«Aludindo o requerente às alterações legislativas, não observou que estas não expressaram o propósito de que o juiz que interviesse no inquérito ficasse impedido ou inabilitado de dirigir a instrução, nem que consagrasse o princípio de o juiz ficasse “contaminado” por qualquer conhecimento ainda que adquirido parcialmente em função de tal intervenção seguementária, a que acresce finalmente o argumento de que se assim o pretendesse, e tendo o Tribunal Central de Instrução Criminal um só titular, declararia que o juiz de inquérito não dirigiria a instrução, como sistematicamente estabelecido e sucessivamente mantido no ordenamento jurídico (…)» (itálico aditado).
A não aplicação, como ratio decidendi, da norma recorrida decorre, ainda, das razões aduzidas pelo Tribunal da Relação de Lisboa para não conhecer da questão de constitucionalidade que o recorrente suscitou no requerimento de recusa de juiz, prevenindo o recurso de constitucionalidade que veio a interpor. Para não conhecer a questão de saber se os artigos 43º, 308º, nºs 1 e 3, 310º, nº 1, e
120º, nº 3, do Código de Processo Penal, quando prevêem que possa ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória e sem admissibilidade de recurso, são materialmente inconstitucionais, por violação dos artigos 32º, nº 1, (direito de defesa e de recurso) e 203º (independência dos juízes) da Constituição da República Portuguesa, a decisão recorrida deixou claro que não aplicou – nem poderia aplicar – a norma prevenida. Concretamente, na medida em que tal norma se reportava também aos artigos 308º, nºs 1 e 3,
310º, nº 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a disposições legais sobre a decisão instrutória e a recorribilidade da mesma. Face ao momento processual em que o acórdão recorrido foi proferido – depois de ter sido requerida a fase de instrução e antes de ter sido proferida a decisão instrutória – e porque o motivo alegado no requerimento de recusa se reporta exclusivamente ao juiz visado – no caso, ao juiz de instrução que, nos presentes autos, interveio nesta qualidade na fase de inquérito –, bem se compreende que o Tribunal da Relação de Lisboa não tenha aplicado a norma cuja apreciação foi requerida ao Tribunal Constitucional. Esta norma pressupõe, por um lado, que o juiz que intervém no inquérito, o juiz que dirige a instrução e o juiz que profere a decisão instrutória seja o mesmo e, por outro, que a decisão instrutória seja irrecorrível. Em suma, a não aplicação pelo tribunal recorrido da norma cuja apreciação foi requerida a este Tribunal – e não a circunstância de o Tribunal da Relação de Lisboa não ter conhecido da questão de constitucionalidade que lhe foi posta – obsta ao conhecimento do objecto do recurso interposto. Na medida em que um eventual julgamento de inconstitucionalidade não seria susceptível de influir utilmente na decisão da questão de fundo, o conhecimento do objecto do presente recurso traduzir-se-ia na apreciação de uma questão meramente académica, contrariando o carácter instrumental do recurso de constitucionalidade interposto.
III. Decisão Em face do exposto, decide-se não tomar conhecimento do objecto do recurso. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 12 (doze) unidades de conta.
Lisboa, 26 de Novembro de 2008 Maria João Antunes Carlos Pamplona de Oliveira Gil Galvão José Borges Soeiro (vencido, de harmonia com a declaração de voto que junto) Rui Manuel Moura Ramos

DECLARAÇÃO DE VOTO
1. Vencido, relativamente ao conhecimento, pelos seguintes fundamentos: O Recorrente pretende ver apreciado o bloco normativo integrado pelos artigos
43.º, 308.º, n.ºs 1 e 3, e 120.º, n.º 3, todos do Código de Processo Penal
(CPP), na dimensão segundo a qual pode ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória e sem admissibilidade de recurso.
1.1. Assinala-se que os artigos 308.º, n.ºs 1 e 3, e 120.º, n.º 3, do CPP não foram sequer aplicados pela decisão a quo pelo que não poderiam tais normas integrar o objecto desta fiscalização concreta. Por outro lado, estando em causa uma situação de recusa de juiz, as normas às quais se reporta, em rigor, a questão de constitucionalidade são as do artigo 43.º, n.ºs 1 e 2, do CPP.
1.2. Já no que diz respeito à dimensão normativa contestada, alegadamente extraída pela instância recorrida de tais preceitos legais, desdobra-se a mesma em dois fundamentos: o facto de o juiz de instrução ser o mesmo que autorizou e praticou actos durante o inquérito (e, assim, tomar posição sobre invalidades imputadas a actos seus); e, o facto de, na instrução, o juiz decidir sobre as invalidades arguidas sem admissibilidade de recurso.
1.3. O último fundamento apontado – em sede de instrução o juiz decide sobre as invalidades arguidas de modo irrecorrível – não coincide com a interpretação que a decisão recorrida efectuou do direito aplicável. Com efeito, consignou-se naquela que “a validade e acerto da sua actuação [do juiz de instrução] [serão] novamente verificadas em julgamentos e nos recursos que tenham lugar da decisão resultante da audiência de discussão e julgamento” (fls. 62). Assim, e constituindo tal interpretação o ponto de partida para a apreciação do objecto do recurso de constitucionalidade, não competindo a este Tribunal pronunciar-se sobre a respectiva correcção ou adequação, teria de se concluir pela impossibilidade de conhecimento de critério normativo não coincidente com o que foi aplicado pelo tribunal recorrido. No entanto, sempre se diga que:
1.4. A apreciação de um recurso de constitucionalidade deve pôr em destaque, naturalmente, a “questão de constitucionalidade”. Na situação em apreço, a questão de constitucionalidade que foi suscitada é uma e única, quer no requerimento de interposição de recurso, quer nas respectivas alegações, ou seja, a imputada violação constitucional do disposto no artigo
43.°, n.°s 1, e 2, do CPP, na interpretação segundo a qual pode ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nessa fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória. Como parâmetros, o Recorrente convocou os comandos constitucionais contidos nos artigos 32.°, n.°
1, e 203.°, da CRP. Sucede no entanto que o Recorrente, para reforçar a tese da inconstitucionalidade, aditou um argumento concernente à irrecorribilidade do despacho de pronúncia que aprecia nulidades e outras questões prévias ou incidentais. A partir deste argumento, considerado no requerimento de resposta ao Ministério Público no tocante a eventual existência de questão prévia que obstasse ao conhecimento do mérito do recurso, o aludido Recorrente afirmou “não pretendemos sindicar a lei que estatui a irrecorribilidade da decisão instrutória em si no que à sua função saneadora respeita; discordante embora, por entendermos a intolerabilidade constitucional de tal sistema, não é essa a dimensão do problema que para aqui se convoca. A irrecorribilidade, nesta vertente, é apenas a ‘exasperação’ (...) da inconstitucionalidade, ou seja, o levar aos limites do intolerável a situação normativa de cuja inconstitucionalidade está em causa (...)”. A partir deste argumento a decisão recorrida encetou um processo argumentativo entendendo-se no Acórdão que “a norma recorrida não coincide, porém, com a norma aplicada pelo Tribunal da Relação de Lisboa”, o que impossibilitaria o conhecimento do objecto do recurso interposto. Ora, encontrando-se a tramitação do recurso constitucional sujeita ao “princípio do pedido”, e fundando-se este princípio no efeito jurídico pretendido pelo recorrente e não na literalidade da sua enunciação, constata-se que o efeito jurídico pretendido foi, efectivamente, o julgamento de inconstitucionalidade do artigo 43.°, n.°s 1, e 2, do CPP, na apontada dimensão normativa. Assim, por entender que a temática trazida à fundamentação pelo Recorrente respeitante à irrecorribilidade da decisão relativa a questões prévias ou nulidades, no despacho de pronúncia, não passa de um argumento adjuvante, ou segundo o seu dizer, “exasperante”..., não integra a mesma o “pedido”, tal como este conceito veio de ser explicitado. Neste sentido, não pode considerar-se haver diversidade da dimensão normativa entre a decisão recorrida e o requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade. Tratou-se naquela decisão de proferir um juízo assente numa determinada interpretação de norma adjectiva, de direito infra-constitucional, sobre o âmbito de recursos jurisdicionais, cuja correcção não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar. Determinante para que haja conhecimento do recurso, é “a circunstância de a decisão judicial ter aplicado como ‘ratio decidendi’ a norma ou a interpretação normativa questionada ‘sub specie constitucionis’ e o reconhecimento de que essa questão foi efectivamente suscitada pelo Recorrente perante o tribunal que proferiu aquela decisão” (Acórdão n.° 355/2005, publicado no Diário da República, II série, de 3 de Novembro de 2005). E da decisão recorrida resulta claramente que o recurso é negado, no que respeita à temática da intervenção cumulativa de magistrado que, durante o inquérito, autoriza actos instrutórios e, posteriormente, vem a dirigir a fase de instrução, porque o Tribunal a quo entendeu que tal actuação concomitante não
é susceptível de “contaminar” a função judicial, na medida em que as vestes em que a mesma se desenvolve obedecem a esquemas e fins (legais e constitucionais) bastante diversos. Vejam-se os seguintes excertos do Acórdão: “O facto de ter intervido na fase de inquérito não faz que o juiz julgue em causa própria na fase de instrução, não só porque não é parte, como porque na fase de inquérito o titular do mesmo é o M°P°, ‘sendo as intervenções do Juiz meramente circunstanciais, e sempre com a finalidade de acautelar a rigorosa observância das normas e procedimentos que possam contender com os direitos fundamentais do cidadãos’ (…) E assim sendo nada impede o juiz de instrução criminal, a quem sistematicamente compete o controlo jurisdicional do inquérito e a direcção da instrução, (…) de dirigir a instrução após a realização do inquérito titulado pelo M°P°, sendo a validade e acerto da sua actuação novamente verificadas em julgamento e nos recursos que tenham lugar da decisão resultante da audiência de discussão e julgamento. (…) Nunca a Lei, ou sequer qualquer jurisprudência, se pronunciaram no sentido, peregrinamente, pretendido pelo recorrente, como aliás muito bem sabe uma vez que não encontra, uma única decisão no sentido da defesa da sua pretensão. Já no sentido oposto ao da pretensão do requerente se podem sumariar, entre muitas outras, as seguintes conclusões da jurisprudência nacional do STJ, das Relações e do Tribunal Constitucional, e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (…).” Por aqui se confere que a ratio decidendi do julgamento anterior assentou, portanto, no facto de não se comprovar qualquer comprometimento da imparcialidade judicial pelo facto de permitir que o juiz que autorizou a prática de determinados actos durante a fase de inquérito seja o mesmo que, a posteriori, dirige a instrução do mesmo processo. Esta foi a resposta fornecida pelo Tribunal a quo à questão de constitucionalidade que vinha suscitada e que constitui, em si mesma considerada, critério essencial de decisão. O que a Relação dispôs a seguir relativamente a inconstitucionalidades de actos não praticados ou a fiscalização preventiva da constitucionalidade não pode fundamentar, em meu entender, a conclusão de que apenas relativamente a esta matéria houve pronúncia sobre questão de constitucionalidade, nem, de igual modo, que só esta pronúncia constitui critério decisório essencial do aresto. Por um lado, da análise do raciocínio argumentativo expendido resulta claramente que este outro aspecto – impossibilidade de recurso do despacho de pronúncia que, pronunciando o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, aprecia nulidades e outras questões prévias ou incidentais – tendo sido invocado pelo Recorrente, foi apreciado enquanto questão distinta (embora, logicamente, conexa com a anterior). E aqui sim, resultou, por um lado, que o Tribunal, embora referindo genericamente que “a validade e acerto da sua actuação [do juiz de instrução] [serão] novamente verificadas em julgamentos e nos recursos que tenham lugar da decisão resultante da audiência de discussão e julgamento”, considerou que a apreciação desse problema era extemporânea na medida em não se poderia antecipar – a não ser em termos especulativos mas esses não teriam já cabimento na decisão concreta – a eventual irrecorribilidade de um despacho que não havia ainda sido proferido. No entanto, a questão da cumulação de funções controvertida (juiz que autoriza actos durante o inquérito/juiz de instrução) surge como perfeitamente destacável e distinta destoutra, não só no modo como a questão de constitucionalidade foi suscitada pelo Recorrente perante o Tribunal a quo mas também no tratamento que esta instância lhe conferiu. E não me parece correcto entender-se que só a segunda constitui ratio decidendi do Acórdão da Relação. Também o é – é certo. Mas essa será, quiçá, a maioria das situações, particularmente quando os tribunais apreciam questões complexas ou pedidos múltiplos, alternativos ou subsidiários. E, logicamente, quando são apresentados – como sucedeu nos autos – argumentos adjuvantes à posição sustentada pelas partes. O que é necessário é que a questão de constitucionalidade, tendo sido suscitada adequadamente pelo recorrente perante a instância recorrida, tenha sido apreciada e decidida, repercutindo-se tal decisão de modo útil nos autos. E, quanto a mim, estes pressupostos encontravam-se preenchidos in casu: a questão de constitucionalidade que vem colocada, pelo Recorrente, é, na sua essência, a inconstitucionalidade do artigo 43.°, n.°s 1, e 2, do CPP, na dimensão referenciada, sendo certo que tal questão foi suscitada no tribunal recorrido, tendo havido pronúncia sobre a mesma como ratio decidendi.
2. Pelo que passaria a conhecer do objecto do recurso: O artigo 43.º, do CPP, ao dispor sobre recusa e escusa do juiz, estabelece um regime que tem como primeira finalidade prevenir e excluir as situações em que possa ser colocada em dúvida a imparcialidade do julgador. Esta norma tem, tal como as disposições relativas aos impedimentos, uma função de garantia da imparcialidade judicial.
2.1. Prevêem-se assim mecanismos que o legislador considerou adequados para assegurar a imparcialidade do tribunal a qual constitui um direito fundamental dos destinatários das decisões judiciais. Com efeito, as garantias de defesa em processo criminal englobam, na sua matriz estruturante, o direito à imparcialidade do julgador, o qual resulta, de igual modo, das exigências constitucionais atinentes à estrutura acusatória do processo penal e à independência dos juízes (artigos 32.º, n.º 5, e 203.º, da Constituição). Não obstante o direito à imparcialidade do julgador não resultar literalmente do texto constitucional, o certo é que tal dimensão não deixa de integrar o núcleo essencial dos direitos de defesa bem como, em termos mais gerais, do próprio direito de acesso aos tribunais e, até, do princípio do estado de direito democrático (cfr. Acórdão n.º 129/2007, publicado no Diário da República, II Série, de 24 de Abril de 2007).
2.2. A imparcialidade do juiz, enquanto denominador da sua equidistância face às partes no pleito, impõe a incerteza relativamente à sua actuação até ao momento em que é proferida a decisão final. Sendo uma exigência de funcionamento de qualquer tribunal, facilmente se intui que reveste especial intensidade no que concerne à actividade dos tribunais criminais nos quais o juiz assume variadas vestes e funções ao longo das diferentes fases do processo.
3. A imparcialidade do juiz e do tribunal, contudo, não se apresenta sob uma noção unitária. As diferentes perspectivas, vistas do exterior, do lado dos destinatários titulares do direito ao tribunal imparcial, reflectem dois modos, diversos mas complementares, de consideração e compreensão da imparcialidade: a imparcialidade subjectiva e a imparcialidade objectiva. A imparcialidade subjectiva, enquanto garantia de distanciamento pessoal do juiz em face da causa, tem-se por presumida até prova em contrário. Já o teste objectivo se refere à dimensão da imparcialidade aferida em face da comunidade, exigindo que, aos olhos do cidadão comum, a isenção do juiz não pode colocar dúvidas.
3.1. Nos termos do Acórdão n. ° 297/2003 (publicado no Diário da República, II Série, de 3 de Outubro de 2003), “a independência dos juízes é, antes de mais,
‘uma responsabilidade que terá a ‘dimensão’ ou a ‘densidade’ da fortaleza de
ânimo do carácter e da personalidade moral de cada juiz”, referindo-se à necessidade de existir um quadro legal que ‘promova’ e facilite aquela
‘independência vocacional’, garantindo a imparcialidade do julgador e assegurando ‘a confiança geral’ (ou ‘a confiança do público’) naquela imparcialidade, finalidade esta (de algum modo enquadrável na ‘teoria das aparências’) que o Tribunal sempre ponderou nos juízos que depois veio a proferir sobre a matéria.” Efectivamente, na abordagem subjectiva ao conceito, a imparcialidade tem a ver com a posição pessoal do juiz, e pressupõe a determinação ou a demonstração sobre aquilo que um juiz, que integre o tribunal, pensa no seu foro íntimo perante um certo dado ou circunstância, e se conserva qualquer motivo para favorecer ou desfavorecer um interessado na decisão.
3.2. Já no regime processual precedente de 1929, conforme dá notícia o Acórdão n.º 227/97 (publicado no Diário da República, II Série de 27 de Junho de 1997), sucedia que:
“Quando ocorre um impedimento, o juiz não pode ‘funcionar em processo penal’
(art. 104°). Igualmente, a verificação de incompatibilidades impede os magistrados afectados de ‘fazer parte de qualquer tribunal colectivo de comarca’ ou de intervir em qualquer decisão a proferir pelos tribunais superiores (art.
108°). Diferentemente, no caso de suspeição, o juiz não pode declarar-se voluntariamente suspeito, mas o Ministério Público, a parte acusadora ou o arguido, logo que seja admitido a intervir, pode recusá-lo como suspeito invocando algum dos fundamentos previstos na lei (art. 112°). Como referia Luís Osório, no seu “Comentário ao Código de Processo Penal” (2° volume, Coimbra,
1932, pág. 225): ‘quando às pessoas, que intervêm no processo, se exige um comportamento imparcial e independente, a capacidade em concreto pode faltar pela presença duma circunstância especial da causa que ameaça aquela imparcialidade e independência […]. Chegamos assim aos impedimentos e suspeições’. Ainda segundo o mesmo comentador, nas causas de impedimento
‘classificou o legislador aquelas circunstâncias que entendeu afectarem sempre a imparcialidade ou a independência dos funcionários; e nas causas de suspeição classificou aquelas que podem afectar essa imparcialidade ou independência’. Daí que os impedimentos devessem ‘ser denunciados pelos impedidos – art. 104°, § 2 – ao passo que as suspeições só pelas partes podem ser alegadas – 112°; pois só elas são juízes para determinar se aquela possibilidade se pode tornar ou não em realidade’. (ob. cit. pág. 227). Relativamente ao elenco de impedimentos e de suspeições consagrado no Código de Processo Penal, desde cedo se considerou haver aí uma enumeração de causas
‘taxativas’ (Luís Osório, e vol. citados, pág. 227). Este comentador, a propósito dessa solução, contrapunha-a ao sistema germânico, em que se consagrou tradicionalmente uma ‘regra’ ou ‘cláusula’ geral, confiando-se a determinação dos casos de suspeição ao próprio tribunal. Os sistemas latinos – com excepção porventura, da lei processual penal italiana – caracterizavam-se antes pela enumeração de ‘cada uma das causas de suspeição’ (ob. e vol. citados, pág. 291). A jurisprudência passou a aceitar maioritariamente que havia uma enumeração taxativa no artigo 112° do Código de Processo Penal, mas tal entendimento veio a ser criticado no ensino de Figueiredo Dias, em especial após a publicação do seu
‘Direito Processual Penal’, 1, em 1974, ainda no domínio da Constituição Política de 1933. Este penalista interrogava-se sobre se os artigos 104° e 112° do Código de Processo Penal não poderiam revelar lacunas que devessem ser preenchidas, nomeadamente por recurso às disposições correspondentes do Código de Processo Civil, de âmbito mais lato. E afirmava que lhe parecia, em matéria de impedimentos, ‘que uma razão tão premente como a de boa administração da justiça penal vivamente [aconselhava) a que se integre, nesta parte, o CPP pela regulamentação contida no CPC e que se mostre em concreto aplicável […], como aconselha ainda a que se interpretem o mais latamente possível os fundamentos referidos pelo art. 104° do CPP […]’ (ob. cit. páginas. 317-318). Relativamente
às suspeições punha o mesmo autor igualmente em dúvida a bondade de se acolher uma enumeração taxativa das causas de suspeição:
‘(…) melhor seria, sem dúvida, ter utilizado - à semelhança, v.g., do § 24 II do CPP alemão ocidental – uma cláusula geral que dissesse poder ser recusado o
«quando exista qualquer fundamento capaz de gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade» ‘ (ob. cit., pág. 319). A orientação de Figueiredo Dias veio a ser acolhida por Maia Gonçalves, o qual acentuou que aquele autor demonstrara que a enumeração dos casos de impedimentos e de suspeições comportava lacunas que deviam ser preenchidas através da analogia, sendo essa ‘a doutrina mais defensável’ por estar ‘escudada em argumentos convincentes’ (Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 4 ed., Coimbra, 1980, págs. 185 e 192). Não pode, por isso, causar admiração que o novo Código de Processo Penal de 1987 tenha abandonado o sistema de enumeração casuística do diploma antecedente, caracterizador do chamado ‘sistema latino’ consagrando um sistema de cláusula geral na matéria de suspeições, mas mantendo uma enumeração taxativa dos casos de impedimento. Assim, o art. 43°, n° 1, estabelece que pode ser recusada a intervenção de um juiz no processo ‘quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade’ (sobre este artigo, veja-se Germano Marques da Silva,
“Curso de Processo Penal”, 1, 2.ª ed., 1994, págs. 198-199). O novo Código de Processo Penal acolhe, assim, como ‘verdadeiro princípio geral de direito, actuante no domínio da politica judiciária, que se esconde atrás de toda a matéria respeitante aos impedimentos e suspeições do juiz, o de que é tarefa da lei velar por que, em qualquer tribunal e relativamente a todos os participantes processuais, reine uma atmosfera de pura objectividade e de incondicional juridicidade. Pertence, pois, a cada juiz evitar, a todo o preço, quaisquer circunstâncias que possam perturbar aquela atmosfera, não – uma vez mais o acentuamos – enquanto tais circunstâncias possam fazê-lo perder a imparcialidade, mas logo enquanto possa criar nos outros a convicção de que ele a perdeu […]’ (Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 320).”
3.3. Na sequência da revisão do Código de Processo Penal de 1998, que procedeu, no que ora importa, à alteração dos artigos 40.º, e 43.º, tipificando, por um lado, a impossibilidade de intervir como juiz de julgamento aquele que tivesse anteriormente aplicado e mantido a prisão preventiva do arguido, e, estabelecendo, por outro, em termos gerais, a possibilidade de constituir fundamento de recusa e de escusa a intervenção do juiz em fases anteriores do processo quando tal possa gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade (na redacção do n.º 2 do artigo 43.º que ainda hoje se mantém em vigor), pronunciou-se criticamente aquele Ilustre Autor nos seguintes termos:
“(…) isto significa, a meus olhos, uma pobre tentativa — impossível — de todos contentar: com a redacção do artigo 43.º reafirma-se a boa doutrina de considerar a intervenção anterior do juiz relativa a actos isolados no quadro das recusas e escusas, não nos impedimentos; com a nova redacção do artigo 40. ° pretende salvar-se, em todo o caso, a jurisprudência (errada, em meu parecer, como salientei) do Tribunal Constitucional em matéria de efeito da intervenção judicial na prisão preventiva. O quadro daqui resultante é teleologicamente contraditório e racionalmente insustentável. E tanto mais o é quanto, suponho, ficará definitivamente por se compreender porque fique impedido o juiz que aplique e mantenha a prisão preventiva do arguido, mas já não o que só a aplique
(mas não a mantenha, inclusivamente porque o incidente não chega a ser suscitado) ou o que só a mantenha (mas não a tenha aplicado....); como definitivamente ficará por compreender, atento o fundamento político-criminal subjacente, porque haja o impedimento de valer relativamente à prisão preventiva mas não, por exemplo, à obrigação de permanência na habitação. O que tudo só mostra uma vez mais, em meu juízo, como em matéria de legislação penal nunca é de bom conselho e rendimento tergiversar sobre proposições político-criminais básicas em favor de compromissos que nem respeitam as finalidades do processo penal, nem as exigências da sua concordância prática.
(…) a prática pelo juiz de instrução de actos isolados não deve constituir causa de impedimento, mas tão só, como previa a lei anterior e a proposta de revisão tornou claro, motivo de eventual suspeição. E isto porque só a decisão que o juiz de instrução tome a final — a de pronunciar ou não pronunciar o arguido — contende directa e necessariamente com o objecto do processo, por isso que também a pronúncia serve para limitar e fixar os poderes de cognição do tribunal de julgamento. Só um mecanismo como o da suspeição, em minha opinião, responde satisfatoriamente — porque depende de uma avaliação das circunstâncias concretas da intervenção do juiz de instrução num momento anterior ao julgamento — à razão de ser da não intervenção daquele no julgamento: a garantia da imparcialidade e da objectividade da decisão final, a garantia, afinal, que está mesmo no cerne da acusação. Por mais que me esforce, continuo a não conseguir divisar que «direitos liberdades e garantias» do arguido serão de outro modo mais justamente defendidos, face à tensão em que estes têm de existir e à composição em que têm de entrar com as necessidades de realização do ius puniendi estadual e com as exigências da sua eficiência e efectividade num processo justo e equitativo. Em vão continuo a perguntar-me que sentido garantístico para as liberdades do arguido pode ter que um juiz de instrução que aplique e mantenha na fase de inquérito uma prisão preventiva requerida pelo Ministério Público (...) fique automaticamente impedido de participar no futuro julgamento. Como continuo a pensar que afirmar que o juiz fica deste modo (...) preso a pré-juízos constitui um prejuízo tão grande, pelo menos, como pretender que o juiz do julgamento ficará agarrado ao pré-juízo que lhe advém do facto de já outro juiz, o de instrução, ter pronunciado o arguido. (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, Fasc. 2.º, Abril - Junho 1998, pp. 207-209).”
4. O Tribunal Constitucional já apreciou, em diversas ocasiões, a conformidade jusconstitucional de normas que permitem que o juiz que teve determinadas intervenções durante a fase de inquérito possa, subsequentemente, integrar o julgamento do mesmo processo.
4.1. Assim, por exemplo, o Acórdão n.º 297/2003 não julgou inconstitucional a norma do artigo 40.º, do CPP, interpretada no sentido de permitir a intervenção em julgamento de juiz que, no início do inquérito, interroga os arguidos que lhe são apresentados detidos e decreta a prisão preventiva desses arguidos, autorizando no mesmo dia uma busca domiciliária. O Acórdão n.º 399/2003, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol.
56, p. 859 e seguintes, não julgou inconstitucionais as normas dos artigos 40.º e 43.º, n.ºs 1 e 2, do CPP, na interpretação que não abrange o impedimento do juiz de julgamento por ter participado em anterior julgamento no mesmo processo, o qual foi anulado por não ter sido efectuada a gravação da prova prestada oralmente em audiência.
4.2. Inversamente, o Acórdão n.º 656/97, publicado no Diário da República, II Série, de 6 de Abril de 1998, julgou inconstitucional a norma do artigo 40.º, do CPP, na parte em que permite a intervenção no julgamento do juiz que, na fase de inquérito, decretou e posteriormente manteve a prisão preventiva do arguido. Outros arestos se seguiram no mesmo sentido o que veio quiçá a motivar a alteração do artigo 40.º de modo a incluir a impossibilidade de intervenção no julgamento de juiz que, durante o inquérito, autorizou e manteve a aplicação de medida de prisão preventiva. Esta alteração suscitou controvérsia por parte de alguma doutrina, realçando-se a crítica de Figueiredo Dias à confirmação legislativa da jurisprudência constitucional (cfr. supra).
4.3. Nunca foi objecto de apreciação, no entanto, questão de constitucionalidade relacionada com a apreciação da imparcialidade de juiz que cumule a prática de actos instrutórios durante o inquérito com a direcção da fase de instrução. A jurisprudência constitucional anterior, no entanto, nomeadamente a já mencionada, não deixa de fornecer importantes pistas para a resolução do problema que se oferece nos autos. Com efeito, atentas as funções que impendem sobre o juiz do julgamento, compreende-se que seja relativamente a este que os temores de contaminação pela prática de actos em fase anterior do processo se façam sentir com maior acuidade. Como refere Mouraz Lopes, “é no acto de julgar que a imparcialidade surge como essência na concretização do estado de justa distância” (in A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português, Studia Iuridica 83, Coimbra Editora, 2005, p. 71). E adianta ainda o mesmo Autor que “só um juízo ex post factum, sobre a intervenção funcional do juiz num determinado processo poderá levar, objectivamente, à «suspeita» da sua nova intervenção por carência de garantia da absoluta imparcialidade nesse processo” (ob. cit. p. 115).
4.4. Relativamente à relação entre a imparcialidade do julgador e a estrutura acusatória do processo penal português, no Acórdão n. ° 29/99, publicado no Diário da República, II Série, de 12 de Março de 1999, este Tribunal teve a oportunidade de apreciar a influência que a consagração jurídico-constitucional de tal estrutura opera ao nível legislativo, impondo-se, no essencial, a não contaminação do juiz de julgamento pela eventual actividade em fases anteriores do processo. Tal não significa, no entanto, como já se referiu, que a Constituição exija um juiz de julgamento que não tenha tido qualquer contacto prévio com o processo. A opção pelo modelo de garantias de imparcialidade do tribunal cabe, portanto, no âmbito da margem de opção político-legislativa desde que observada a estrutura essencial do princípio acusatório. E o que desta decorre é a divisão de tarefas entre quem acusa e quem decide. Escreveu-se assim no aresto citado:
“7. O sentido e a função das garantias de imparcialidade e isenção do julgador estão constitucionalmente associados à estrutura acusatória do Processo Penal. Porém, não basta esta estrutura para que aquelas garantias sejam asseguradas, nem tem que existir um sistema único e rígido de satisfação de tais garantias. Assim, a par de uma distinção entre as autoridades judiciais competentes para a instrução e para o julgamento, pode e deve existir um mecanismo processual de recusa do juiz que realiza o julgamento (conforme o previsto genericamente no artigo 43°, n° 1, da versão original do Código de Processo Penal de 1987, abrangendo especificamente a intervenção noutros processos ou em fases anteriores do mesmo processo, ou no artigo 43°, n°2, da nova versão, aprovada pela Lei n° 59/98, de 25 de Agosto). Este mecanismo visa, em face de circunstâncias graves, assegurar a imparcialidade e a isenção de quem julga. Mas será igualmente possível que o legislador integre na configuração concreta da estrutura acusatória do Processo Penal uma rígida separação entre os intervenientes na fase de inquérito de instrução e as entidades que julguem, ou até mesmo que retire ao juiz de julgamento toda e qualquer possibilidade de decretar uma medida de coacção ao mesmo tempo que julga. Uma tal rigidez na configuração da estrutura acusatória do Processo Penal não é, todavia, decorrência necessária da configuração constitucional do Processo Penal. O Processo Penal de estrutura acusatória está fundamentalmente associado à garantia do princípio do contraditório na instrução e no julgamento (artigo 32°, n°5, da Constituição).
[...] Também o facto de o artigo 43.º, n° 2, ter consagrado como fundamento de recusa do juiz a intervenção do mesmo noutro processo ou em fases anteriores do processo fora dos casos do artigo 40° não prova, (...) que estas situações tenham sido equiparadas às do artigo 40°, mas apenas que o legislador quis remeter para um plano de análise concreta das condições de imparcialidade e isenção situações que não atingem, por si mesmas, em abstracto, a intensidade da situação desenhada no artigo 40.º. Com efeito, não só o artigo 43°, n° 2, apenas prevê a possibilidade da recusa do juiz, não sendo portanto automática nem obrigatória para o juiz a não participação na audiência de julgamento
(diferentemente do funcionamento do impedimento no processo, artigo 41°, n° 1), como também se verifica uma diferença substancial no valor dos actos praticados, que no caso do artigo 40° são nulos (artigo 41°, n° 3) e no caso do artigo 43° só são anulados quando se verificar que deles resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo (artigo 43°, n° 5). Por outro lado, a própria versão originária do Código de Processo Penal de 1987 não excluía que, em concreto, a participação do juiz de julgamento em fase preliminar do processo pudesse ser fundamento de recusa, se o caso concreto fosse subsumível na previsão do artigo
43°, n° 1, isto é, suscitasse “risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade”. Por todas estas razões, não se poderá atribuir à evolução legislativa qualquer equiparação valorativa da generalidade de situações de participação do juiz do julgamento em fases anteriores do processo com as situações de decretação e cumulativa manutenção da prisão preventiva que fundamentam um impedimento do juiz do julgamento (artigo 40° do Código de Processo Penal) (…).”
5. Assim, dizer que qualquer intervenção do juiz em sede de inquérito que não se traduza em actos de mero expediente contraria e põe em causa a imparcialidade do juiz é, por certo, inadequado, como resulta igualmente da reflexão de Figueiredo Dias supra transcrita, já que são diversas as finalidades do inquérito e do julgamento, assim como da instrução. Já o Acórdão n.º 114/95, publicado no Diário da República, II Série, de 22 de Abril de 1995, concluía que “nem toda a intervenção do julgador no processo, na fase de inquérito, é, por si, idónea para comprometer a sua independência e imparcialidade.”
5.1. E se o acabado de referir é pertinente para a intervenção do juiz na fase de julgamento, por maioria de razão o é para o juiz que, tendo autorizado a prática de determinados actos durante o inquérito, posteriormente vai ter intervenção na fase de instrução.
5.2. Assim, se está certo o que vem de ser afirmado, relativamente ao juiz de julgamento, não se conclui que o juiz que determinou e presidiu a actos no inquérito esteja impedido de presidir à fase (eventual) da instrução pelo facto de ter sido invocada a invalidade de alguns desses actos. Destina-se a instrução, nos termos do artigo 286. °, n. ° 1, do CPP, à “comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em a submeter ou não a causa a julgamento”, sendo que esta é formada pelo conjunto de actos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo.
5.3. Este juiz que assim actua na instrução, não é, naturalmente, aquele que vai julgar a causa, pelo que as garantias de defesa, tal como se preconizam no artigo 32.°, n.° 1, da Constituição, não saem minimamente beliscadas. Não resulta demonstrado que, da actuação do Exmo. Juiz durante o inquérito, atento o carácter garantístico que a mesma revestiu, bem como a respectiva frequência, resultem sérias suspeitas acerca da sua imparcialidade, aos olhos do arguido e do público em geral, de molde a ser inadequada a direcção da fase de instrução pelo mesmo. É que tanto quando intervém a autorizar a prática de determinados actos durante o inquérito como quando surge a dirigir a fase de instrução, actua enquanto “juiz das liberdades”, isto é, enquanto órgão jurisdicional que garante, “sem limites, a manutenção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos num patamar constitucional previamente assumido” (Mouraz Lopes, Dos actos do Ministério Público e do Juiz no inquérito. A relevância do «tempo razoável» para a prática e o seu controlo, in I Congresso de Processo Penal – Memórias, Almedina, Coimbra, 2005, p. 205).
5.4. Não tem procedência, portanto, no plano do juízo de constitucionalidade, por se situar ao nível da opção da lei ordinária, uma argumentação, como a sustentada pelo Recorrente nas suas alegações para o Tribunal Constitucional já que, pelas razões aduzidas, o bloco normativo referenciado não contende com o parâmetro constitucional atinente ao artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.
5.5. Note-se neste particular que, considerando a actividade referida pelo Exmo. Juiz, na fase de inquérito, conforme ele próprio a identifica, a fls. 26, constata-se que os despachos por si proferidos se destinaram, nomeadamente, a autorizar intercepções telefónicas, proceder à audição das conversações interceptadas, determinar as transcrições e validação das mesmas, autorizar a realização de buscas em escritórios de advogados e estabelecimentos bancários e a aplicar medidas de coacção.
5.6. Não deixando de ter presente o critério da “intensidade, relevância e frequência” da intervenção do juiz (cfr. Acórdão n.º 297/2003, citado, e Mouraz Lopes, ob. cit. pp. 122 e seguintes), não se antevê, ex post factum, que da actuação identificada resulte qualquer margem de “suspeita” ou hipótese de
“contaminação” que possa abalar o grau de objectividade com que o mesmo magistrado deve presidir à instrução do processo, já que quer numa quer na outra fase processual a sua intervenção é marcada pela mesma referência garantística, assegurando o escrupuloso respeito pelos direitos fundamentais dos diversos intervenientes no processo.
5.7 Ora, na situação em apreço não se encontra o problema de inconstitucionalidade, como vem suscitado, focalizado no juiz do julgamento, mas antes no juiz de instrução, pelo que, por maioria de razão, não se equaciona sequer tal problemática.
6. E, ainda que se aceitasse integrar no objecto do recurso a norma contida no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição, atinente à estrutura acusatória do processo, também a tal parâmetro não assistem as consequências que o Recorrente pretende ver assacadas: tal estrutura impõe a clara distinção entre a acusação e o julgador. O que a estrutura acusatória do processo exige é a impossibilidade de acumulação no mesmo órgão de funções instrutórias e decisórias. Ora, o que está em causa nos autos é a actuação concomitante do mesmo juiz em determinados actos durante a fase de inquérito e, posteriormente, durante a instrução. O recorte jurídico-constitucional da estrutura acusatória não releva, por conseguinte, para a apreciação da situação presente dos autos.
7. Já no que se refere ao artigo 203.º, da Constituição, não pode o mesmo, de igual modo, fundamentar o juízo de inconstitucionalidade que o Recorrente sustenta. Com efeito, do princípio da independência dos tribunais decorre a proibição absoluta de ingerência de outros poderes do Estado no exercício da função judicial, encontrando-se os juízes apenas e somente sujeitos à lei. É certo que esta independência judicial tem como corolário, entre outros, a imparcialidade do julgador mas esta garantia, como já pudemos constatar, não se encontra violada. Resta assim concluir que o artigo 43.º, n.ºs 1 e 2, do CPP, na interpretação de que pode ter competência para intervir como juiz de instrução, na fase de instrução, quem praticou actos cuja invalidade haja sido suscitada pelo arguido para ser conhecida nesta fase, actos seus que assim julgará na decisão instrutória, não viola o artigos 32.º, n.º 1, e 203.º, n.º 1, da Constituição. Assim, negaria provimento ao recurso.
Entrelinhei : “concluir pela” Lisboa, 26 de Novembro de 2008 José Borges Soeiro