Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 524/08
2ª Secção Relator: Conselheira João Cura Mariano


Acordam, em conferência, na 2ª secção do Tribunal Constitucional


Relatório A. foi condenado por sentença proferida no processo n.º 333/02.1TASTC, do 2º Juízo, do Tribunal de Santiago de Cacém, na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de homicídio por negligência, p.p. pelo artigo 137,º, n.º 2, do Código Penal.
O arguido recorreu desta sentença para o Tribunal da Relação de Évora que, por acórdão proferido em 23-10-2007, concedeu parcial provimento ao recurso, condenando o arguido pela prática de um crime de homicídio por negligência, p.p. pelo artigo 137.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 24 meses de prisão.
Após ter solicitado a correcção e esclarecimento do acórdão do Tribunal da Relação de Évora, o que foi indeferido por acórdão proferido em 15-4-2008, o arguido interpôs recurso destes dois acórdãos para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 70.º, n.º 1, b), da LTC, nos seguintes termos:
“Com o esclarecimento ora prestado no D. acórdão de 15 de Abril de 2008 sobre os termos da fundamentação do D. acórdão de 23 de Outubro de 2007, veio esse Venerando Tribunal dizer que a condenação do arguido nestes autos numa pena de
24 meses de prisão pela prática de um crime de homicídio negligente, p.p. pelo n.° 1 do art. 137° do Cód. Penal, não considerou a anterior condenação do arguido pela prática do mesmo crime. Por conseguinte, mesmo indeferindo o pedido dc esclarecimento e correcção da fundamentação do acórdão de 23 de Outubro de 2007, não deixou esse Venerando Tribunal de dar resposta ao pedido de esclarecimento formu­lado. Na realidade, o arguido fora confrontado pela leitura do acórdão desse Tribunal de 23 de Outubro de 2007, com a inclusão na factualidade dada como provada
(alínea ii, na pág. 26 do aresto) da aludida anterior condenação pela prática de um crime de homicídio negligente. O que, naturalmente, suscitou a dúvida legítima sobre a eventual ponderação daquela anterior condenação da medida da pena aplicada no D. acórdão de 23 de Outubro de 2007 dos presentes autos. Tendo o arguido, de imediato, invocado que juntara aos presentes autos certidão da decisão judicial proferida no anterior processo, nos termos da qual, à data da prolação pelo Tribunal a quo da sentença ora recorrida (28/04/2005), a decisão do aludido processo judicial não transitara em julgado, o que só ocorreu em 12 de Dezembro de 2006 (cf. certidão que se junta como Doc. 1) pelo que esse factor de graduação agravante fora indevidamente consi­derado na sentença recorrida nos presentes autos. Encontrando-se, portanto, agora assente que o arguido foi conde­nado nos presentes autos, sem que para o efeito tenha sido considerada a ante­rior condenação pela prática do mesmo crime, o presente recurso versa sobre a apreciação da constitucionalidade da aplicação, no D. acórdão desse Tribunal de
23 de Outubro de 2007, dos arts. 71° e 40º do Cód. Penal na determinação da medida da pena concretamente aplicada ao arguido. A aplicação dos arts. 71° e 40° do Cód. Penal só se verificou com a prolação do D. acórdão de 23 de Outubro de 2007 que, concedendo parcial provimento ao recurso do arguido, procedeu à determinação e aplicação de nova medida da pena, razão pela qual a questão de constitucionalidade que ora se invoca não podia ter sido anteriormente suscitada nos autos, o que não obsta ao conhecimento do presente recurso de constitucionalidade, conforme jurispru­dência pacífica do Tribunal Constitucional. Porém, cumpre precisar que o recorrente, no pedido formulado para esclarecimento e correcção da fundamentação do acórdão de 23 de Outubro de 2007 desde logo suscitou a questão de constitucionalidade, em cumprimento do disposto no n.° 2 do art. 75°-A da Lei n.° 28/82 de 15 de Novembro, na actual redacção, pese embora as limitações sentidas à data para o efeito, atenta a necessidade de esclarecimento que só agora, com a prolação do acórdão de 15 de Abril de 2008, ficaram satisfeitas. Para tanto, o recorrente invocou:
“Ora, salvo o devido respeito, que é muito, o esclarecimento destas questões é essencial e determinante para aferição no D. acórdão proferido da proporcionalidade entre a pena aplicada e a culpabilidade, dos fundamentos que determinaram a não suspensão da execução da pena de prisão, bem como da correcta aplicação in casu do principio de “proibição de excesso” (n.° 2 do artº 40º do Cód. Penal), consubstanciado na circunstância de, em caso algum, a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa e só se revela possível mediante expressa pronúncia no D. acórdão proferido, a qual totalmente omi­tida”. Com efeito, entende o recorrente que a aplicação do art. 71° do Cód. Penal no D. acórdão desse tribunal de 23 de Outubro de 2007 na determinação da medida da pena concretamente aplicada ao arguido (24 meses de prisão) violou o princípio da proporcionalidade ou da “proibição do excesso”, previsto no n.º 2 do art. 40° do Cód. Penal, que constituiu um subprincípio concretizador do princípio do Estado de Direito Democrático, ínsito no art. 2° da Constituição da República Portuguesa (neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, em Fundamentos da Constituição, Coimbra Editora, 1991, págs. 82-85). Mais, o princípio da proporcionalidade ou da “proibição do excesso” violado pela aplicação do direito no acórdão de 23 de Outubro de 2007 é ainda consagração do princípio constitucional da restrição mínima do direito à liberdade pessoal previsto nos n.°s 1 e 2 do art. 18° da Constituição da República Portuguesa e do princípio que a doutrina tem denominado da neces­sidade das penas ou da máxima restrição das penas. Como se pode ler no D. acórdão n.° 164/2008 do Venerando Tribu­nal Constitucional, proferido no proc. 1042/07, publicado na II Série do Diário da República n.° 71, de 10 de Abril de 2008, “resulta deste princípio a asserção de que a legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequa­ção e proporcionalidade, em sentido estrito, para a protecção de bens ou inte­resses constitucionalmente tutelados; e o seu valor assenta na verificação de que
“qualquer criminalização e respectiva punição” (...) determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das pessoas (maxime, do direito à liberdade, consagrado no n.° 1 do artigo 27° da Constituição). Ora, tal restrição só pode justificar-se, nos termos do n.° 2 art 18°, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.” Com efeito, as restrições e os condicionamentos dos direitos fundamentais só se justificam quando, para além do mais, se mostrem necessários e adequados à salvaguarda de outros direitos ou valores constitucionais e têm sempre que ser proporcionados, pois, tratando-se de restrições, têm que deixar intocado o conteúdo essencial do artigo 18° da Constituição (cf. acórdão n.º 392/89 do Tribunal Constitucional, publicado na II Série do Diário da Repú­blica, de 14 de Setembro de 1989). Ora, salvo o devido respeito, a aplicação in casu de uma pena de 24 meses de prisão pela prática de um crime negligente, na forma simples, ultra­passa largamente a medida da culpa do arguido, violando os invocados princí­pios constitucionais com consagração na lei ordinária no art. 40° do Código Penal. Trata-se, na realidade, de uma pena privativa da liberdade do arguido, desproporcional, e que, inclusivamente, não teve subjacente a aplica­ção dos princípios constitucionais citados, os quais foram objecto de recente consagração na lei ordinária, através do regime de permanência na habitação, previsto na nova redacção do art. 44º do Cód. Penal, que lhe foi dada pela Lei
59/2007, de 4 de Setembro, e do alargamento do regime da suspensão da execu­ção da pena de prisão, na nova redacção do art. 50° do Cód. Penal, que lhe foi dada pela mesma Lei, que se encontram em vigor desde 15 de Setembro de 2007, isto é, em data anterior à da prolação do acórdão de 23 de Outubro de 2007 dos presentes autos. A pena concretamente aplicada ao arguido nestes autos constitui, assim, uma excessiva e desnecessária restrição do seu direito fundamental à liberdade pessoal, sem que se mostre sequer demonstrada, na fundamentação do acórdão de que se recorre, a necessidade da mesma para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (que não se vislumbram), conforme impõe o n.° 2 do art. 18° da Constituição. E, a pena aplicada também não reflecte a intenção do legislador, na recente alteração ao Cód. Penal, de substituir as penas de prisão pelo aludido regime de permanência na habitação, ou de, preferencialmente, suspender a execução das penas de prisão, cujo regime foi, como se referiu, alargado, tudo em prol do princípio da máxima restrição das penas, o qual foi, assim, violado na aplicação do direito no acórdão de que se recorre. Do exposto, invoca-se a inconstitucionalidade da aplicação do direito perfilhada no D. acórdão de 23 de Outubro de 2007 e no D. acórdão de 15 de Abril de 2008, que indeferiu o pedido de esclarecimento e correcção da fundamentação do primeiro, concretamente a determinação da medida da pena aplicada, a qual, não ponderando a possibilidade de aplicação do regime de permanência na habitação, previsto no art. 44° do Cód. Penal, ou o alargamento do regime de suspensão da execução da pena de prisão, na nova redacção do art. 50° do mesmo Código, violou os princípios constitucionais oportunamente invocados nos autos, bem como o princípio doutrinário da necessidade das penas ou da máxima restrição das penas, que são directamente aplicáveis e vin­culam os Tribunais, ex vi do n.° 1 do art.
18° da Constituição da República Portuguesa.”
Foi proferida decisão sumária, em 2-7-2008, de não conhecimento do recurso, com os seguintes fundamentos:
“No sistema português de fiscalização de constitucionali­dade, a competên­cia atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconstitu­ciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas ou a inter­pretações normativas, e já não das ques­tões de inconsti­tucionalidade imputadas directamente a deci­sões judiciais, em si mesmas considera­das. A distinção entre os casos em que a inconstitucio­nalidade é imputada a inter­pretação normativa daqueles em que é imputada directa­mente a decisão judicial ra­dica em que na primeira hipótese é discernível na decisão recorrida a adopção de um critério nor­mativo (ao qual depois se subsume o caso concreto em apreço), com ca­rácter de gene­ralidade, e, por isso, susceptível de aplicação a outras situações, en­quanto na segunda hipótese está em causa a apli­cação dos critérios nor­mativos tidos por relevantes às par­ticularidades do caso concreto. No presente recurso pretende-se que se aprecie da constitucionali­dade da pena aplicada no caso concreto. Não está em causa a conformidade constitucional de qualquer norma ou de qualquer interpretação normativa dotada de suficiente abstracção e generalidade, mas sim a aplicação duma determinada pena a uma situação concreta, pelo que a inconstitucionalidade invocada é imputada à própria decisão. Não admitindo o nosso sistema de fiscalização concreta de constituciona­lidade a figura do denominado “recurso de amparo”, não pode ser conhe­cido este recurso, devendo ser proferida decisão sumária nesse sentido, nos ter­mos do artigo 78.º
- A, n.º 1, da LTC.”
Desta decisão reclamou o recorrente, com a seguinte argumentação:
“1. Na decisão sumária proferida nos autos, refere o Senhor Conselheiro Relator que “No presente recurso pretende-se que se aprecie da constitu­cionalidade da pena aplicada no caso concreto. Não está em causa a conformidade constitucional de qualquer norma ou de qualquer interpretação normativa dotada de suficiente abstracção e generalidade, mas sim a aplicação duma determinada pena a uma situação concreta, pelo que a inconstitucionalidade invocada é imputada à própria decisão. Não admitindo o nosso sistema de fiscalização concreta de constitucionalidade a figura do denominado “recurso de amparo”, não pode ser conhe­cido este recurso, devendo ser proferida decisão sumária nesse sentido, nos ter­mos do artigo
78.º-A, n.º 1, da LTC.”
2. Salvo o devido respeito, que é muito, não pode o recorrente concordar com tal interpretação sobre os fundamentos do recurso interposto, admi­tindo, todavia, não ter logrado expressar-se com clareza no requerimento de interposição deste recurso, o que motiva a apresentação desta reclamação.
3. Com efeito, do D. acórdão do Tribunal a quo, de 15 de Abril de 2008, que esclareceu os termos da fundamentação do anterior acórdão do mesmo Tribunal, de
23 de Outubro de 2007, resulta que a condenação do ora recorrente numa pena de
24 meses de prisão pela prática de um crime de homicídio negligente, p.p. pelo n.º 1 do art. 137º do Cód. Penal, não considerou a anterior con­denação do arguido pela prática do mesmo crime.
4. Não obstante, o recorrente fora confrontado pela leitura do acór­dão do Tribunal a quo de 23 de Outubro de 2007, com a inclusão na factualidade dada como provada (alínea ii, na pág. 26 do aresto) da aludida anterior condena­ção pela prática de um crime de homicídio negligente.
5. O que, naturalmente, suscitou a dúvida legítima sobre a eventual ponderação pelo Tribunal a quo daquela anterior condenação na medida da pena aplicada no D. acórdão de 23 de Outubro de 2007.
6. Assim, no presente recurso, pretende o recorrente colocar ao superior julgamento desse Venerando Tribunal Constitucional a apreciação da cons­titucionalidade da aplicação, em geral e abstracto, das normas dos arts.
71º e 40º do Cód. Penal, tal como o fez o Tribunal a quo no seu acórdão de 23 de Outubro de 2007.
7. Embora se tratem de normas do Código Penal sobre a determina­ção da medida da pena, que se reflectem concreta e casuisticamente, o que se pretende ver apreciado neste recurso é o critério normativo, geral e abstracto, que preside à aplicação concreta dessas normas em cada decisão judicial.
8. Na realidade, a aplicação do direito em sede de apreciação da responsabilidade penal dos agentes e a sua punição em defesa do interesse público e social, despida de critérios normativos ou alheia aos princípios constitucionais vigentes, seria arbitrária, desigual e exclusivamente dependente da sensibilidade concreta do julgador, em clara violação do princípio constitucional do Estado de Direito Democrático.
9. Não se trata, pois, de apreciar a constitucionalidade da pena aplicada nos presentes autos, mas, ao invés, de apreciar, precisamente, com carácter de generalidade e com possibilidade de aplicação a outras situações, a constitu­cionalidade da interpretação e aplicação realizada pelo Tribunal a quo dos arts. 71º e 40º do Cód. Penal relativos à determinação da medida da pena.
10. Com efeito, entende o recorrente que a interpretação do art. 71º do Código Penal realizada pelo Tribunal a quo, no sentido de aplicar uma pena efectiva de prisão a um arguido pela prática de um crime negligente, na forma simples, sem antecedentes do mesmo ilícito, ultrapassa largamente a medida proporcional da culpa e é inconstitucional por tratar-se da aplicação de uma pena privativa da liberdade, em clara violação do princípio da restrição mínima do direito à liberdade pessoal, previsto nos n.ºs 1 e 2 do art. 18º da Constituição da República Portuguesa e do princípio que a Doutrina tem denominado da necessidade das penas ou da máxima restrição das penas.
11. Não está, pois, em causa no presente recurso a apreciação da constitucionalidade da pena aplicada no caso concreto, mas antes a interpretação e aplicação do direito realizada pelo Tribunal a quo dos arts. 71º e 40º do Cód. Penal, enquanto critério normativo geral e abstracto de determinação das penas.
12. A interpretação e aplicação do direito pelo Tribunal a quo constitui, neste como em qualquer outro caso similar, uma excessiva e desnecessária restrição do direito fundamental à liberdade pessoal, sem que, reitera-se, se mos­tre sequer demonstrada, na fundamentação do acórdão de que se recorre, a necessidade da mesma para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitu­cionalmente protegidos (que não se vislumbram), conforme impõe o n.º 2 do art. 18º da Constituição.
13. Daí ter-se invocado, no requerimento de interposição de recurso para esse Venerando Tribunal, a inconstitucionalidade da aplicação do direito perfilhada no D. acórdão de 23 de Outubro de 2007 e no D. acórdão de 15 de Abril de 2008, que indeferiu o pedido de esclarecimento e correcção da fundamentação do primeiro, concretamente dos arts. 71º e 40º do Código Penal, sem ponderar a possibilidade de aplicação do regime de permanência na habitação, previsto no art. 44º do Cód. Penal, ou o alargamento do regime de suspensão da execução da pena de prisão, na nova redacção do art. 50º do mesmo Código, em clara violação dos princípios constitucionais oportunamente invocados nos autos, bem como do princípio doutrinário da necessidade das penas ou da máxima res­trição das penas, que são directamente aplicáveis e vinculam os Tribunais, ex vi do n.º 1 do art. 18º da Constituição da República Portuguesa.”
O Ministério Público respondeu, pronunciando-se pelo indeferimento da reclamação, nos seguintes termos:
“1º - A presente reclamação é manifestamente improcedente.
2º - Na verdade, – e face ao teor do requerimento de interposição do recurso – é evidente que o ora reclamante não questiona qualquer critério normativo atinente
à escolha e determinação da medida concreta da pena, insurgindo-se antes contra o modo como, no caso concreto e específico, o tribunal aplicou os critérios legais, conduzindo à cominação de uma pena privativa de liberdade ao arguido.”

* Fundamentação A decisão reclamada entendeu não conhecer do recurso de constitucionalidade interposto pelo reclamante por considerar que o recorrente pretendia a apre­ciação da constitucionalidade da pena aplicada pela decisão recorrida, o que escapa à competência do Tribunal Constitucional. Na verdade, conforme se diz na decisão reclamada, no sistema português de fiscalização de constitucionali­dade, a com­petên­cia atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconstitu­ciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas ou a inter­pretações normativas, e já não das questões de inconsti­tucionalidade imputadas directamente a deci­sões judi­ciais, em si mesmas considera­das. Alega agora o reclamante que não pretende que se aprecie a constitucionalidade da pena aplicada nos presentes autos, mas sim a constitucionalidade da interpretação e aplicação realizada pelo Tribunal a quo dos artigos 71º e 40º do Código Penal relativos à determinação da medida da pena. Se a aplicação ao caso concreto de determinadas normas se traduz numa operação de subsunção que não compete ao Tribunal Constitucional fiscalizar, já relativamente a uma interpretação dessas normas que se traduza na adopção de um critério nor­mativo (ao qual depois se subsume o caso concreto em apreço), com carácter de abstracção e gene­ralidade, e, por isso, susceptível de aplicação a outras situações, tem o Tribunal Constitucional competência para verificar a sua constitucionalidade, quando integre a ratio decidendi da sentença recorrida. Esclarece o recorrente na reclamação apresentada que com o recurso interposto pretendia que o Tribunal verificasse a constitucionalidade da “interpreta­ção do art. 71º do Código Penal realizada pelo Tribunal a quo, no sentido de aplicar uma pena efectiva de prisão a um arguido pela prática de um crime negligente, na forma simples, sem antecedentes do mesmo ilícito”, uma vez que tal interpretação
“ultrapassa larga­mente a medida proporcional da culpa e é inconstitucional por tratar-se da aplicação de uma pena privativa da liberdade, em clara violação do princípio da restrição mínima do direito à liberdade pessoal, previsto nos n.ºs
1 e 2 do art. 18º da Constituição da República Portu­guesa e do princípio que a Doutrina tem denominado da necessidade das penas ou da máxima restrição das penas.” Além do recorrente no requerimento de interposição de recurso não ter explicitado este critério normativo como sendo aquele cuja constitucionalidade pretendia ver apreciado, e era nesse momento que tinha o ónus de o fazer, nos ter­mos do artigo 75º - A, n.º 1, da LTC, tal critério também não se encontra de forma alguma enunciado com carácter de generalidade na decisão recorrida. Na verdade, da leitura desta não se constata que aí se sustente que qualquer um que cometa um crime negligente, na forma simples, sem antecedentes no mesmo ilícito, deva ser condenado numa pena de prisão. O que na decisão recorrida se entendeu é que o recorrente, ponderado o conjunto de circunstâncias concretas apurado, devia ser punido com uma pena de 24 meses de prisão, pela prática de um crime de homicídio por negligência, p.p. pelo artigo 137,º, n.º 1, do Código Penal. Esta ponderação individualizada, traduz-se numa operação de subsunção que o Tribunal Constitucional não tem competência para fiscalizar, como já se disse na decisão sumária reclamada. Assim, deve manter-se a decisão reclamada, indeferindo-se a reclamação.

* Decisão Pelo exposto, indefere-se a reclamação deduzida por A. da decisão sumária proferida nestes autos em 2-7-2008.

* Custas da reclamação pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 303/98, de 7 de Outubro (artigo 7.º, do mesmo diploma).
Lisboa, 23 de Setembro de 2008 João Cura Mariano Mário José de Araújo Torres Rui Manuel Moura Ramos