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Processo n.º 261/12
3.ª Secção
Relator: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita
Acordam, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação do Porto, em que é recorrente A. e recorrido o Ministério Público foi interposto recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição e da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 13-A/98, de 26 de fevereiro, do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, em 7 de março de 2012 (fls. 823 a 832), que julgou improcedentes as nulidades invocadas pelo ora recorrente quanto a precedente acórdão do mesmo Tribunal datado de 7 de dezembro de 2011.
2. O recorrente submeteu à apreciação do Tribunal Constitucional a «inconstitucionalidade da aplicação do art.º 105.º do RGIT quando se extinguiu a responsabilidade tributária, por violação do disposto no art.º 32.º da CRP» e a «nulidade, por manifesta violação do art.º 20.º n.º 4 da CRP, por violação do princípio do processo equitativo e da imposição de decidir por não se apreciar na decisão a suscitada inconstitucionalidade supra» (cfr. fls. 839-840), como se retira do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade apresentado:
«A.,
Com sinais nos autos,
Notificado do Ac. de Fls.
Vem dele
RECORRER
Para o Tribunal Constitucional, concedendo-se ao recurso efeito suspensivo, e subida imediata nos próprios autos (Art.º 78º nº 4 da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro), processando-se o recurso nos termos da al b) do Art.º 70º da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro,
O recurso tem por base as seguintes questões:
-A inconstitucionalidade da aplicação do Art.º 105º do RGIT quando se extinguiu a responsabilidade tributária, por violação do disposto no Art.º 32º da CRP;
-A nulidade, por manifesta violação do Art.º 20º n.º 4 da CRP, por violação do principio do processo equitativo e da imposição da obrigação de decidir, por não se apreciar na decisão a suscitada inconstitucionalidade enunciada supra:
Para os devidos efeitos, esclarece que as questões em causa, foram suscitadas:
- Na interposição de recurso, e nas alegações respetivas;
- Nos requerimentos de declaração de nulidade por omissão de pronúncia formulados nos autos, em 4.10.2010, 03.02.2011, 30.05.2011, e 18.01.2012.
Que não obstante ter sido suscitada em todas as ocasiões indicadas supra, não houve decisão sobre as questões suscitadas.»
3. O recurso de constitucionalidade foi admitido por despacho do Tribunal recorrido de 28/03/2012 (cfr. fls. 841) e prosseguiu neste Tribunal para alegações (cfr. fls. 848), delimitado o respetivo objeto às questões de inconstitucionalidade invocadas (cfr. Despacho do Juiz Relator de 23/04/2012, a fls. 847).
4. Nessa sequência o recorrente apresentou alegações com o seguinte teor (cfr. fls. 849 a 857 e fls. 863 a 868):
«A questão de inconstitucionalidade que se coloca no presente recurso reporta-se à violação do Art. 32º da CRP, quando se procede à aplicação do disposto no Art.º 105º do RGIT, ou seja, criminalizando a conduta omissiva quando a responsabilidade tributária se extinguiu.
Questão central para a decisão, é no fundo decidir se tipo criminal do Art.º 105º do RGIT é autónomo da concreta existência da responsabilidade criminal estabelecida pelo Art.º 105º do RGIT, e bem assim, determinar quais os efeitos da extinção da responsabilidade tributária sobre a criminalização da conduta.
Nos presentes autos, e para os períodos de imposto em crise, os Recorrentes apenas foram constituídos como Arguidos e julgados, e posteriormente condenados, porque ao tempo da sua constituição como Arguidos, os juros contados nos processos de execução e as coimas correspondentes ao atraso no pagamento dos tributos ( mas que não se encontravam aplicadas), ainda não se encontravam pagas quer ao tempo da constituição como Arguidos, quer ao tempo da notificação nos termos da al. b) do n. 4 do Art.º 105º do RGIT.
Entendem os Recorrentes que no caso concreto a interpretação conforme à constituição, maxime do Art.º 32º da CRP do tipo criminal previsto no Art.º 105º do RGIT não pode ser alheia ao regime da responsabilidade tributária dos visados. Com efeito, a responsabilidade tributária do devedor e a responsabilidade tributária dos seus gerentes têm recortes distintos, e quadros distintos, nomeadamente, porque a responsabilidade dos gerentes é subsidiária, e a responsabilidade criminal dos gerentes é autónoma da responsabilidade das sociedades.
Resulta de forma clara da formulação do Art.º 105º do RGIT que a criminalização da conduta depende da existência de obrigação tributária, ou seja, o agente tem que estar obrigado ao pagamento de um determinado tributo. E nos termos e para efeitos do disposto no Art.º 105º n. 4 al.b), o pagamento dos juros e da coima que for devida, pressupõe igualmente que no caso, ainda se possam verificar os pressupostos para a aplicação da coima ao tempo da notificação operada para o cumprimento da obrigação fiscal, e que sejam devidos os juros.
Tal aplicação da norma não pode de todo ser alheia ao regime da concreta responsabilidade tributária subsidiária dos gerentes.
Tem especial relevo o disposto no Art.º 23º n. 5 da LGT, na medida em que, aos gerentes não é imposto o pagamento dos juros, dado que os gerentes estão isentos do pagamento de juros se for pago o imposto em causa.
Assim, o Art.º 23º n.º 5 define a concreta obrigação fiscal dos gerentes, isentando-os do pagamento dos juros se o imposto tiver sido pago. No caso concreto, ao tempo da notificação para o disposto no Art.º 105º n.º 4 al. b) do RGIT, apenas a sociedade e não os gerentes tinham obrigação fiscal de pagamento do imposto, relevando em sede criminal, a inexistência de obrigação tributária dos gerentes no pagamento dos juros, por se encontrar devidamente pago o imposto em causa.
E porque o tipo criminal não pode impor ou criar uma nova obrigação fiscal, que se encontra devidamente circunscrita ao conteúdo da concreta obrigação tributária, não pode ser imposto para a eventual extinção da responsabilidade criminal o cumprimento de obrigações alheias, no caso, de obrigação fiscal que pertence à sociedade, mas não aos seus gerentes.
E vale o mesmo para a questão atinente às coimas. O Art.º 105º do RGIT não pode ser interpretado como norma isolada, e como se não existisse a norma do Art.º 7º n.º 4 do RGIT.
Assim, no caso concreto em que o imposto devido estava pago, a notificação operada nos termos do Art.º 105º n.º 4 al. b) do RGIT apenas comportava a obrigação de pagamento dos juros e das coimas para a sociedade, mas não para os seus gerentes.
Quer porque sobre os gerentes, nos termos do Artº 23 n.º 5 da LGT não impende a concreta obrigação de pagamento de juros,
Quer porque nos termos do Art.º 7º n.º 4 do RGIT a responsabilidade pelas coimas por parte da sociedade exclui a responsabilidade individual dos gerentes
A obrigação tributária e a garantia criminal do seu cumprimento são um todo indissociável.
Por tal facto, a procedência de impugnação judicial ou de oposição ou de outra providência da qual venha a ocorrer a extinção da obrigação fiscal, extinguem a responsabilidade criminal, porque não há responsabilidade criminal sem que haja responsabilidade tributária.
E no caso dos gerentes, a sua responsabilidade tributária subsidiária não integra a obrigação de pagamento de juros em caso de pagamento integral do imposto.
E não integra a obrigação de pagamento de coimas, dado que, a responsabilidade por coimas das sociedade exclui a responsabilidade individual dos seus gerentes nos termos do n.º 4 do Art.º 7º do RGIT.
Razão pela qual, não estando obrigados os gerentes ao pagamento de juros e coimas, tal pagamento não lhes pode ser imposto nos termos do Art.º 105º n.º 4 al. b) do RGIT, sendo clara a violação do Art.º 32º da CRP.
E M C ON C L U S Õ E S:
A – Nos termos do Art.º 23º n.º 5 da LGT, sendo efetuado o pagamento integral do imposto, a responsabilidade subsidiária dos gerentes não comporta a obrigação do pagamento de juros referentes ao tributo;
B- Da mesma forma, nos termos do n.º 4 do Art.º 7 do RGIT, a responsabilidade contra ordenacional das pessoas coletivas exclui a responsabilidade individual dos respetivos gerentes;
C – A medida da responsabilidade individual dos gerentes em sede criminal decorre da medida da sua responsabilidade tributária e contraordenacional;
D- A extinção ou inexistência da responsabilidade tributária dos gerentes, exclui a responsabilidade criminal dos gerentes, na medida em que apenas há crime se houver obrigação tributária;
E- A notificação nos termos da al. b) do n.º 4 do Art.º 105º do RGIT para proceder ao pagamento do imposto acrescido de juros e coimas não pode ser imposta aos gerentes, ou aos responsáveis subsidiários, na medida em que lhe imporia o cumprimento de uma obrigação fiscal a que os gerentes se não encontram adstritos;
F – A imposição do cumprimento de obrigação própria da empresa aos seus gerentes, e ao cumprimento da qual não estão obrigados por forma a extinguir a responsabilidade criminal dos gerentes extravasa o âmbito da responsabilidade criminal e tributária dos gerentes;
G -Viola o disposto no Art.º 32º da CRP a interpretação do Art.º 105 do RGIT no sentido em que a extinção ou inexistência da responsabilidade tributária não comporta a extinção ou inexistência da responsabilidade criminal;
Termos em que, deve a final concluir-se pela inconstitucionalidade do disposto no Art.º 105 do RGIT quando interpretado no sentido em que a extinção da responsabilidade tributária ou a sua inexistência não determinam a extinção ou inexistência da responsabilidade criminal.»
5. O Ministério Público representado neste Tribunal apresentou contra-alegações (fls. 871 a 878):
«1. Delimitação do objeto do recurso
1.1. A., arguido no Processo n.º 227/05.9IDPRT, do 1º Juízo Criminal do tribunal Judicial da comarca da Póvoa do Varzim, processo comum com intervenção de tribunal singular, veio, ao abrigo da alínea b) do nº 1 do art.º 70.º da LTC, interpor o presente recurso de constitucionalidade.
1.2. Tendo em conta o despacho proferido pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator, de pág. 847, o presente recurso, interposto do acórdão proferido em 7 de março de 2012 pelo Tribunal da Relação do Porto, tem como objeto a questão da “inconstitucionalidade da aplicação do art.º 105º do RGIT quando se extinguiu a responsabilidade tributária, por violação do disposto no art.º 32º da CRP”.
2. Apreciação do mérito do recurso
2.1. O recorrente foi condenado (bem como a arguida B.), na 1ª instância, decisão inteiramente confirmada pelo Tribunal da Relação, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, nº 1, do RGIT (Lei nº 15/2001, de 5 de junho), na pena de 100 dias de multa.
2.2. Resulta do probatório fixado que, em determinados períodos dos anos de 2002 e 2003, a C.,, Ldª, através do arguido, ora recorrente, bem como da arguida B. (ambos sócios e gerentes da C.), enviou as declarações periódicas do IVA aos serviços de Administração do IVA, sem as fazer acompanhar dos respetivos meios de pagamento.
E que, nos períodos compreendidos entre novembro e dezembro de 2002, janeiro e maio, e julho e dezembro de 2003, os referidos arguidos efetuaram retenções na fonte da percentagem legal sobre as remunerações dos trabalhadores, a título de IRS, não tendo, no entanto, as quantias correspondentes sido entregues nos cofres do Estado, até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que foram retidas, nem tendo sido regularizada essa situação nos 90 dias subsequentes a esse prazo.
Por sua vez, essa situação de incumprimento perante os cofres do Estado subsistiu, mesmo decorrido o lapso de tempo previsto no art.º 105, nº 4, do RGIT, e para além dos 30 dias a contar da notificação que lhes foi efetuada, nos termos e para os efeitos do art.º 105.º, nº 4, alínea b) do RGIT.
Na verdade, embora tenham iniciado o pagamento dos impostos, de forma faseada, e para além dos prazos legais, não foi efetuado o pagamento dos juros de mora, bem como do valor das coimas aplicadas.
Porém, os arguidos tiveram oportunidade no âmbito da alteração à redação do art.º 105.º, nº 4, do RGIT, operada pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de dezembro (e no seguimento do Acórdão do STJ, para uniformização de jurisprudência, com o nº 6/2008), e no seguimento da notificação que lhes foi efetuada para esse efeito, de procederem, no prazo de 30 dias, ao pagamento dos juros de mora e do valor das coimas, tendo, porém, persistido no incumprimento.
2.3. Com efeito, o art.º 95.º da Lei nº 53-A/2006 (Orçamento de Estado para 2007), alterou a redação do nº 4 do art.º 105 do RGIT, convertendo a condição que constava do corpo desse número em alínea a), e introduzindo uma nova alínea b), segundo a qual os factos só seriam puníveis se “a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito”.
A introdução desta nova condição suscitou divergências doutrinais e jurisprudenciais que conduziram ao mencionado Acórdão nº 2/2008, do STJ, que fixou jurisprudência no sentido de que a exigência prevista na referida alínea b) configura uma nova condição objetiva de punibilidade que é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor (art. 4.º, nº 4 do Código Penal). “Em consequência, e tendo sido cumprida a respetiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT)”.
2.4. Do exposto, dúvidas não restam de que o caso em apreço é de responsabilidade criminal, tendo o crime de abuso de confiança fiscal ficado consumado com a não entrega das quantias devidas à administração fiscal a título de impostos, no termo do prazo legal (até ao dia 20 do mês seguinte àqueles a que respeitavam, nem regularizaram a situação nos 90 dias subsequentes a esse prazo).
Por sua vez, muito embora esses impostos tenham sido pagos posteriormente ao prazo legal, não foram pagos, no prazo de 30 dias a contar da notificação efetuada nos termos e para os efeitos da alínea b) do nº 4 do art.º 105.º do RGIT, os juros de mora, e o valor das coimas decorrentes do não pagamento desses impostos no prazo legal.
Razão pela qual os arguidos não puderam beneficiar da condição de exclusão de punibilidade resultante da condição introduzida pela citada alínea b).
2.5. Mas, contrariamente ao que o recorrente pretende, esses juros e o valor das coimas, cujo pagamento não foi realizado nos termos da aludida alínea b) do nº 4 do art.º 105.º do RGIT, não são estranhos ao ilícito criminal.
Pelo contrário, nada têm a ver com qualquer processo contraordenacional, ou tributário, que tenha sido instaurado.
Assim sendo, à conduta dos arguidos, concretamente do ora recorrente, não é aplicável o nº 4 do art.º 7.º do RGIT, que apenas se aplica à responsabilidade contraordenacional, mas sim, e nomeadamente, a norma do nº 3 do mesmo art.º 7.º, e o art.º 6.º, também do RGIT, no sentido da responsabilização criminal dos arguidos.
2.6. Do mesmo modo, estando em causa a responsabilidade por prática de ilícito criminal, é descabida a invocação do recorrente ao artigo 23.º, nº 5, da Lei Geral Tributária, concernente a responsabilidade tributária subsidiária, que se efetiva por reversão do processo de execução fiscal.
2.7. Por outro lado, o pagamento dos impostos devidos, para além dos prazos legais estabelecidos, numa altura em que já se tinha consumado o crime de abuso de confiança fiscal, não é causa de extinção do procedimento criminal.
Poderiam, como vimos já, os arguidos, não ser punidos, se tivessem efetuado o pagamento dos juros de mora e do valor das coimas, no prazo de 30 dias a contar da notificação que lhes foi realizada, em cumprimento da alínea b) do nº 1do art.º 105.º do RGIT.
Mas, não o fizeram, e não se verifica qualquer circunstância que determine o afastamento da responsabilidade criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal a que foram condenados.
2.8. Este é o enquadramento, de facto e de direito, da situação em análise, e que fundamentou o acórdão recorrido, pelo que, a nosso ver, a interpretação normativa questionada, que tem como pressuposto a versão do recorrente de que a responsabilidade em causa seria tributária, não foi aplicada pelo acórdão recorrido, não constituindo a sua ratio decidendi.
2.9. Todavia, não se descortina em que medida a interpretação normativa aplicada pelo acórdão recorrido afronta a Constituição, designadamente, o invocado artigo 32.º, relativo a garantias de defesa do arguido.
3. Conclusões
Nestes termos e pelo exposto, conclui-se:
1.º
Tendo em conta o despacho de pág. 847 do Exmo. Sr. Conselheiro Relator o presente recurso tem como objeto a questão da “inconstitucionalidade da aplicação do artigo 105.º do RGIT quando se extinguiu a responsabilidade tributária, por violação do disposto no artigo 32.º da CRP”.
2.º
Ao recorrente, bem como à outra arguida, é imputada a responsabilidade criminal pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, que se consumou com a não entrega das quantias devidas à administração fiscal a título de impostos (IVA e IRS), no prazo legal (dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam os impostos, acrescido de 90 dias para a regularização da situação).
3.º
A circunstância de posteriormente a esse prazo terem sido pagos esses impostos, por si só, não extingue o procedimento ou responsabilidade criminal em causa.
4.º
Na verdade, o recorrente poderia ter beneficiado da condição de exclusão de punibilidade resultante da condição introduzida pela alínea b) do nº 1 do artigo 105.º do RGIT, se tivesse efetuado o pagamento, no prazo de 30 dias a contar da notificação que para esse efeito lhe foi feita, dos juros de mora e do valor das coimas (decorrentes do não pagamento dos impostos no prazo legal, portanto, da responsabilidade criminal, e não, de uma responsabilidade contraordenacional, ou tributária, como pretende o recorrente).
5.º
Não o tendo feito, nenhum outro fundamento legal existe para se excluir a sua responsabilidade criminal pela prática do crime de abuso de confiança fiscal.
6.º
Este é o enquadramento de facto e de direito que fundamenta o acórdão recorrido, e que diverge do apresentado pelo recorrente, que apela à responsabilidade contraordenacional e tributária, e aos respetivos procedimentos, para excluir a sua responsabilidade criminal em causa nos presentes autos.
7.º
Por isso, em nossa opinião, o acórdão recorrido não assenta os fundamentos da sua decisão na interpretação normativa que o recorrente pretende ver apreciada.
Falta, pois, um pressuposto essencial para o conhecimento do presente recurso, interposto ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 70.º da LTC, razão pela qual o recurso não deve ser admitido.
8.º
De todo o modo, a interpretação normativa aplicada pelo acórdão recorrido não afronta a Constituição, designadamente, o invocado artigo 32.º, relativo a garantias de defesa do arguido.
9.º
Pelo que, o recurso não merece provimento.»
6. Notificado o recorrente para se pronunciar sobre a questão relativa ao não preenchimento de um pressuposto para o conhecimento do recurso suscitada nas contra-alegações do recorrido Ministério Público (cfr. fls. 882-883), foi apresentada a seguinte resposta (cfr. fls. 885-887):
«1.
Salvo o devido respeito, a questão prévia que obviaria ao conhecimento do recurso não se coloca, e fica apenas a dever-se ao facto de ter sido apreciada apenas a decisão do Tribunal da Relação e não as sucessivas alegações de recurso produzidas pelo Recorrente, bem como as sucessivas alegações de nulidade por omissão de pronuncia, que vieram a ser atendidas até à prolacção do acórdão final de que agora se recorre.
2.
Com efeito, a questão cuja apreciação foi suscitada desde sempre pelo Recorrente foi a que se encontra devidamente enunciada no presente recurso.
CONTUDO,
3.
O Tribunal da Relação agora recorrido sempre apreciou e enquadrou de forma diversa a questão colocada pelo Recorrente,
4.
Devendo contudo considerar-se que, o fundamento do recurso é determinado pela questão concretamente colocada pelo Recorrente no seu recurso e no Tribunal da Relação ainda que este tribunal tenha apreciado a questão de forma diversa e conferido diverso enquadramento, considerando que não está em causa a concreta decisão judicial mas a concreta questão de enquadramento constitucional que foi colocada ao tribunal, e em relação à qual ocorre manifesta identidade.
SEM PRESCINDIR.
5.
Nas doutas contra alegações, perfilha-se uma visão do direito penal manifestamente estanque e sem a articular com a totalidade do ordenamento jurídico, nomeadamente na definição da responsabilidade tributária que se encontra na origem da norma punitiva, aplicando-se a norma penal e o seu regime em completa abstração da concreta existência e da natureza da relação jurídico tributária.
Termos em que deve a questão prévia ser desatendida por não se verificar em concreto.»
Cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
7. Mesmo tendo o recurso sido admitido por despacho do tribunal “a quo” (cfr. fls. 841), com fundamento no n.º 1 do artigo 76.º da LTC, essa decisão não vincula o Tribunal Constitucional, conforme resulta do n.º 3 do mesmo preceito legal, pelo que se deve começar por apreciar se estão preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade do recurso previstos nos artigos 75.º-A e 76.º, n.º 2, da LTC. Assim, e admitido o recurso, cumpre, antes de mais, decidir se é possível conhecer do seu objeto. Também o facto de as partes terem sido notificadas para alegar não implica que se tenha de conhecer do objeto do presente recurso. Tanto assim é que as mesmas foram notificadas para se pronunciarem na sequência das alegações do Ministério Público sobre o eventual não conhecimento do mesmo, com o fundamento naquelas invocados.
8. Do teor do requerimento de interposição de recurso apresentado pelo recorrente decorre que do mesmo consta a indicação: da alínea do n.º 1 do artigo 70.º da LTC ao abrigo da qual o recurso é interposto – alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º; da norma cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie – «a aplicação do Art.º 105º do RGIT quando se extinguiu a responsabilidade tributária»; das normas ou princípios constitucionais que considera violados – artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa; e das peças processuais em que alega ter suscitado a questão da inconstitucionalidade – «Na interposição de recurso, e nas alegações respetivas» e «Nos requerimentos de declaração de nulidade por omissão de pronúncia formulados nos autos, em 4.10.2010, 03.02.2011, 30.05.2011, e 18.01.2012.». Do teor das alegações do recurso de inconstitucionalidade resulta que, segundo entende o recorrente, «viola o disposto no art.º 32º da CRP a interpretação do art.º 105 do RGIT no sentido em que a extinção ou inexistência da responsabilidade tributária não comporta a extinção ou inexistência da responsabilidade criminal» (fls. 867).
9. Segundo jurisprudência constante do Tribunal Constitucional a admissibilidade do recurso apresentado nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC depende da verificação, cumulativa, dos seguintes requisitos: ter havido previamente lugar ao esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2, da LTC), tratar-se de uma questão de inconstitucionalidade normativa, a questão de inconstitucionalidade normativa haver sido suscitada «durante o processo», «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (artigo 72.º, n.º 2, da LTC) e a decisão recorrida ter feito aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelo recorrente (vide, entre outros, os Acórdãos deste Tribunal n.ºs 618/98 e 710/04 – disponíveis em http://www.tribunalconstitucional.pt).
Faltando um destes requisitos, o Tribunal não pode conhecer do recurso.
10. Não se encontra preenchido, no caso em apreço, o pressuposto relativo à efetiva aplicação, pelo Tribunal recorrido, da norma (ou dimensão normativa) cuja constitucionalidade é questionada.
Convém frisar que o Tribunal Constitucional apenas pode conhecer de normas jurídicas que tenham constituído razão determinante da decisão desfavorável ao recorrente (artigo 79.º-C da LTC). Cabe, portanto, aos recorrentes delinear o objeto do recurso de modo que a norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade pretendem ver apreciada corresponda, integral e fidedignamente, à que foi efetivamente aplicada pela decisão alvo de recurso, tendo constituído a sua ratio decidendi, i.e., tem de haver exata correspondência entre a norma imputada de inconstitucional pelo recorrente e aquela que fundamentou a decisão do Acórdão recorrido. Atenta a natureza instrumental do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, apenas assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá repercutir-se efetivamente na solução a dar ao caso concreto.
Sucede, porém, que, nos presentes autos, a interpretação dada ao artigo 105.º do RGIT que o recorrente fixou como objeto do recurso no seu requerimento de interposição do recurso para este Tribunal não corresponde, precisamente, à adotada pela decisão recorrida. Com efeito, o preceito legal referido pelo recorrente no respetivo requerimento de interposição e melhor concretizado nas alegações de recurso – isto é, o artigo 105.º do RGIT, «quando interpretado no sentido em que a extinção da responsabilidade tributária ou a sua inexistência não determinam a extinção ou inexistência da responsabilidade criminal» (fls. 868) – não foi aplicado no acórdão Tribunal da Relação do Porto recorrido com a interpretação alegada pelo recorrente.
Dispõe o artigo 105.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, o seguinte:
«Artigo 105.º
Abuso de confiança
1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efetuada for superior a (euro) 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1 200 dias para as pessoas coletivas.
6 - REVOGADO
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.»
11. Ao proceder à interpretação destas normas o Tribunal da Relação do Porto entendeu que, tendo o crime de abuso de confiança fiscal ficado consumado com a não entrega das quantias devidas à administração tributária, a condição de exclusão da punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT só seria verificada caso os arguidos tivessem procedido ao pagamento da prestação tributária, juros de mora e coima respetiva no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, o que não aconteceu, já que apenas pagaram o valor dos impostos retidos. Para o efeito, o Tribunal autonomizou a responsabilidade criminal da responsabilidade tributária, efetuando a análise da conduta dos arguidos no âmbito da responsabilidade criminal. Nesses termos, não aplicou as normas em causa com a interpretação normativa objeto do presente recurso de constitucionalidade. Concluiu algo bastante diferente. Concluiu que os juros e valores das coimas não pagos nos termos da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT não são alheios ao ilícito criminal, mas, pelo contrário, integram-no, nada tendo a ver com qualquer processo tributário ou contraordenacional que tenha sido instaurado por aplicação de normas diversas da ora invocada como objeto do recurso de constitucionalidade.
11.1. Deste modo, a interpretação normativa questionada – baseada na asserção do recorrente de que a responsabilidade em causa seria a tributária – não foi a acolhida ou sustentada pelo Tribunal a quo, como se pode ilustrar com as seguintes passagens do Acórdão recorrido (cfr. fls. 827):
«(…) as questões levantadas 'têm como pressuposto a versão do recorrente de que a responsabilidade em causa seria a tributária. 'sendo' com base neste pressuposto que o recorrente levanta as subsequentes questões ora apresentadas, ou sejam a sua prescrição, responsabilidade dos gerentes e inconstitucionalidade por se considerar que o artº 105º do RGIT se mantém apesar daquela prescrição.'
O que se considerou foi que a análise da conduta dos arguidos ser efetuada dentro do âmbito da responsabilidade criminal.
Poderá o recorrente não concordar com tal posição, mas o que não pode vir invocar é que este Tribunal não se pronunciou sobre tal questão.
E assim foi feito referência ao momento em que essa responsabilidade criminal se teria criado, ou seja ao momento em que o ilícito criminal em causa se concretizou, nos seguintes termos:
'Da análise do preceito transcrito (referia-se aqui ao art.º 105 do RGIT) há que concluir, que o ilícito em apreço é um crime omissivo puro, de mera atividade negativa, já que é com a mera inação que o crime se consuma.
Por outro lado conclui-se de igual modo que apesar do crime de abuso de confiança fiscal ficar consumido com a não entrega das quantias devidas à administração fiscal no termo do prazo legal, atento o disposto no n° 4 do mesmo preceito as respetivas consequências penais só operam se tal falta permanecer 90 dias após o termo do prazo de entrega e 30 dias após a notificação feita ao agente para efetuar o pagamento em falta, acrescido dos juros respetivos e do valor da coima aplicável.
Estas condições objetivas de punibilidade são assim, circunstâncias, que se situam fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, são um pressuposto para que o atuar antí-jurídico importe consequências penais
No caso concreto dos autos, o crime consumou-se quando os arguidos não procederam à entrega das quantias retidas até ao dia 20 do mês seguinte àqueles a que respeitavam, nem regularizaram a situação nos 90 dias subsequentes a esse prazo.
Resulta dos autos que os montantes dos impostos devidos não foram pagos no prazo de 90 dias a contar do prazo previsto para a entrega.
Efetivamente aqueles foram posteriormente pagos, sem que porém tivessem sido pagos os juros de mora, e coimas decorrentes do não pagamento dos impostos dentro do prazo de 30 dias a contra da notificações que lhe foram efetuadas nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 105° n° 4 al. b) do RGIT.'
Ou seja, o ilícito criminal ocorreu, porque à data não foi cumprido o preceituado no art° 105° n° 4 al. b) do RGIT, ou seja não foi paga à administração fiscal a quantia em dívida nos temos e moldes previstos naquele preceito legal.
Este é o facto gerador da responsabilidade criminal cuja única maneira de eximirem conforme se faz referência no Acórdão em causa, 'seria efetuarem o pagamento de tais quantias, dos juros de mora e das coimas respetivas pelo menos no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito, o que não sucedeu porque aqueles apenas pagaram o valor dos impostos ilegalmente retidos, isto mesmo antes da mencionada notificação.'
Finalmente é de referir que no acórdão ora em causa se faz referência expressa que 'o que está em causa, no caso em apreço, são os juros referentes a factos consubstanciadores de ilícito criminal e subsequente responsabilidade criminal, e não os derivados de qualquer processo contraordenacional, pelo que a pretensão dos recorrentes em ficcionar os juros e o valor da coima como estranhos ao ilícito criminal praticado não é de aceitar.
A conduta dos arguidos insere-se assim na responsabilidade criminal, pelo que são aplicáveis, não os preceitos invocados pelos recorrentes, mas sim as normas e prazos previstos nas leis criminais'
Fez-se assim uma exposição clara dos motivos e os fundamentos porque se considerou estarmos apenas na presença de responsabilidade criminal, ressaltando com clareza os motivos pelos quais não se aceita a pretensão dos recorrentes 'em ficcionar os juros e o valor da coima como estranhos ao ilícito criminal'.»
11.2. Especificamente quanto à pretensa questão de constitucionalidade colocada pelo recorrente, o Tribunal recorrido afastou novamente a alegada interpretação normativa que, segundo o recorrente, desrespeitaria a Constituição. E fê-lo nos seguintes termos (cfr. fls. 830-831):
«Quanto à inconstitucionalidade invocada, a mesma foi tida em conta já que como ali se referiu 'a análise da mesma como é óbvio só teria cabimento dentro do quadro apresentado pelo recorrente, ou seja, a da manutenção do art.º 105.º do RGIT, estando extinta ou inexistente a obrigação fiscal'.
Tecendo-se mais à frente que no Acórdão referido com clareza a separação e autonomia entre o processo tributário, o contraordenacional e o criminal ao referir que:
'Assim, e conforme refere o MºPº na 1ª instância, tendo o crime ficado consumado com a não entrega das quantias devidas à administração tributária, a única possibilidade de os arguidos não sofrerem as respetivas consequências penais seria efetuarem o pagamento de tais quantias, dos juros de mora e das coimas respetivas pelo menos no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito, o que não sucedeu porque aqueles apenas pagaram o valor dos impostos ilegalmente retidos, isto mesmo antes da mencionada notificação.
Como tal não poderão os recorrentes beneficiar da condição de exclusão de punibilidade resultante da condição introduzida pela alínea b) do n.º 4, do artigo 105.º do RGIT, pelo que improcede este fundamento do recurso.
Por outro lado, há que ter em conta que o não pagamento atempado dos impostos devidos leva que a administração fiscal, instaure simultaneamente um processo executivo para pagamento da quantia em dívida, um processo contraordenacional para pagamento da coima aplicável por força da não entrega atempada e faça uma comunicação ao MºPº para instauração de processo crime caso o não pagamento não se efetue após os 90 dias, contados do termo do prazo previsto para a entrega. '
Em suma, em conformidade com a decisão da 1ª instância, nunca se aceitou que a prescrição a ter em conta fosse a tributária, mas sim a derivada da responsabilidade criminal, pelo que a análise dos pressupostos alegados pelo recorrente, (prescrição da obrigação tributária e inaplicabilidade do art.° 105 do RGIT) ficou de imediato prejudicada.
A única responsabilidade a ter em conta é a criminal, gerada nos termos supra exposto e derivada da falta de pagamento da quantia em divida à Administração Fiscal nos termos previstos na lei tributária e que não se extinguiu por não se terem verificado os pressupostos que determinariam o seu fim.»
12. As conclusões alcançadas a partir da análise da decisão recorrida – o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7/03/2012 – não são infirmadas pela resposta do recorrente (de fls. 885-887) à questão prévia de não conhecimento do objeto do recurso suscitada nas contra-alegações do Ministério Público. Aliás, nessa resposta, é o próprio recorrente que assume que «o Tribunal da Relação agora recorrido sempre apreciou e enquadrou de forma diversa a questão colocada pelo Recorrente» (cfr. ponto 3), alegando que «o fundamento do recurso é determinado pela questão concretamente colocada pelo Recorrente no seu recurso e no Tribunal da Relação ainda que este tribunal tenha apreciado a questão de forma diversa e conferido diverso enquadramento» (cfr. ponto 4).
Da resposta também decorre que o recorrente não concorda com a questão prévia que obviaria ao conhecimento do recurso na medida em que a mesma «não se coloca, e fica apenas a dever-se ao facto de ter sido apreciada apenas a decisão do Tribunal da Relação e não as sucessivas alegações de recurso produzidas pelo Recorrente, bem como as sucessivas alegações de nulidade por omissão de pronuncia, que vieram a ser atendidas até à prolacção do acórdão final de que agora se recorre» (cfr. ponto 1). Ora, sendo essa a decisão recorrida, é com ela que terá de se confrontar o alegado pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso – por ser neste e não noutras peças processuais que o recorrente fixa a interpretação normativa que pretende ver sindicada – para aferir da verificação do pressuposto de admissibilidade de recurso relativo à “ratio decidendi” e, assim, da coincidência entre a interpretação normativa efetivamente aplicada e aquela cuja inconstitucionalidade é questionada, o que, como se viu supra (ponto 11), não sucede in casu.
13. Em consequência, conclui-se que, por não ter sido aplicada a norma (interpretação normativa) invocada como “ratio decidendi” da decisão recorrida, não se pode conhecer do objeto do recurso, em estrito cumprimento do artigo 79.º-C da LTC.
III – Decisão
14. Pelos fundamentos expostos, decide-se não conhecer do objeto do recurso.
Custas devidas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 12 UC´s, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios previstos no n.º 1 do artigo 9.º do mesmo diploma.
Lisboa, 12 de fevereiro de 2014. – Maria José Rangel de Mesquita – Carlos Fernandes Cadilha – Lino Rodrigues Ribeiro – Catarina Sarmento e Castro – Maria Lúcia Amaral.