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Processo n.º 936/2013
3ª Secção
Relator: Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha
Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional:
1. Por acórdão de 12 de março de 2013 da 1.ª Vara Criminal do Porto, proferido nos autos de processo comum (coletivo) n.º 294/12.9SLPRT, foi a arguida Libânia A., ora recorrente, condenada como reincidente pela prática, em coautoria material, de três crimes de roubo, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 14.º, n.º 1, 26.º, 75.º, 76.º e 210.º, n.º 1, do Código Penal (CP), nas penas de 2 anos de prisão, por cada crime, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 4 meses de prisão efetiva.
A arguida, inconformada, recorreu da decisão condenatória para o Tribunal da Relação do Porto, invocando, além do mais, a inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 75.º do CP, na parte em que determina que no prazo de cinco anos a que se refere a primeira parte deste normativo legal, cujo decurso afasta a punição do agente como reincidente, «não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade», por violação dos princípios da proporcionalidade, legalidade e igualdade consagrados nos artigos 13.º, 17.º, 30.º, n.º 5, e 32.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
O Tribunal da Relação julgou improcedente o recurso, por Acórdão de 10 de julho de 2013, confirmando, em consequência, a condenação da recorrente, nos termos decididos pelo tribunal a quo, e não julgando inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 75.º do CP, no segmento sindicado, por não ocorrer violação do princípio constitucional da igualdade consagrado no artigo 13.º da Lei Fundamental ou de quaisquer das restantes normas constitucionais que a recorrente, sem o demonstrar, considera violados pela norma em crise.
É desta última decisão que a arguida interpõe o presente recurso de constitucionalidade, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional (LTC) – que foi admitido pelo tribunal recorrido –, a fim de ver apreciada a inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 75.º do CP, por violação conjugada dos artigos 13.º, 17.º, 30.º, n.º 5, e 32.º da CRP.
Os autos prosseguiram para alegações, que a recorrente concluiu do seguinte modo:
«1 - O douto acórdão em crise é inconstitucional pelo facto de ter aplicado o art. 75°, n° 2 do Código Penal, o qual é, salvo melhor opinião, inconstitucional.
2 - Não se podem conformar os recorrentes com um dispositivo legal que é aplicado às suas pessoas por força do acórdão em crise que viola de forma clara os princípios da igualdade e da proporcionalidade, quando faz uma destrinça ¡inusitada entre o arguido condenado numa pena de prisão suspensa ao outro que é condenado numa pena de prisão efetiva.
3 - Ou seja, se existe uma valoração positiva do comportamento de um arguido durante o cumprimento de uma pena privativa de liberdade, a contrario o mau comportamento (onde se inclui a nova prática de crimes) irá funcionar em seu desfavor.
4 - Se continua o arguido na liberdade de agir como bem entender, cumprindo as regras de conduta moral e criminal a que está obrigado, ou optando por não o fazer, consideramos, com o devido respeito, que o art. 75.°, n.º 2 viola o princípio da proporcionalidade e da igualdade, pois faz uma destrinça a todos os títulos censurável entre condenados a pena de prisão suspensa e condenados a pena de prisão efetiva.
5 - Ora, se um indivíduo continua na plena liberdade de agir, ainda que limitado pelas paredes do cárcere, nunca poderá existir uma limitação ao seu direito de bom comportamento para efeitos de ponderação da moldura penal.
6 - Ou seja, os arguidos no levantam dúvidas de constitucionalidade ao pressuposto da existência de um preceito de reincidência.
7 - Consideram, isso sim, que ao prever o n.º 2 do art. 75.° uma interrupção no lapso temporal de 5 anos, em virtude da execução de uma pena de prisão, está a violar de forma grosseira os princípios da proporcionalidade e igualdade, pois antevê, no fundo, que a existência do cumprimento de cárcere é um imperativo para a ausência da prática de crimes.
8 - O que é um raciocínio manifestamente desligado da realidade, pois, in casu, não existe nenhum imperativo lógico que impeça um recluso ou arguido confinado a uma habitação com pulseira eletrónica de praticar um crime de roubo (ou outro dos elencados no Código Penal).
9 - É, em especial, uma violação grosseira do art. 13.°, n.° 1 da Constituição da República Portuguesa, pois destrinça sem qualquer razão cidadãos que cumprem uma pena de prisão efetiva daqueles de pena suspensa, em situações que podem ser espelhares na sua igualdade.
10 - É, também em especial, uma violação do n.° 5 do art. 30.° da Constituição da República Portuguesa, pois cerceia e restringe um direito fundamental dos arguidos que é o da igualdade, e de aceder à Constituição na sua plenitude.
11 — O bom comportamento de um arguido quando cumpre uma pena de prisão favorece-o ao abrigo da lei da execução das penas.
12 — Mas aos olhos da lei penal é a certeza de que um condenado nunca poderá praticar um crime, visto estar a cumprir pena.
13 Por estes motivos, e por todos os outros que aduzimos supra, o art1 75°, n° 2 do Código Penal é inconstitucional pela violação conjugada do disposto no art. 13°, 17°, 30°, n° 5 e 32° da Constituição da República Portuguesa.»
O Ministério Público respondeu, defendendo, em síntese, o seguinte:
«1.ª) Mesmo que o presente recurso tivesse provimento, a reforma da decisão recorrida quanto à questão de constitucionalidade deixaria a recorrente precisamente na situação decretada no acórdão condenatório, pelo que, em virtude de o mesmo ser processualmente inútil, é de proferir decisão sumária, declinando conhecer do objeto do presente recurso.
2.ª) Mesmo que a “suspensão da execução da pena de prisão” esteja subordinada a certas imposições, ainda assim o respetivo cumprimento decorre em meio livre, pelo que o facto da previsão legal não equiparar aquela pena às medidas privativas da liberdade não é uma solução “arbitrária”, pois trata de modo diferente o que é substancialmente diverso, em conformidade com o princípio constitucional da igualdade, enquanto “proibição do arbítrio”.»
A recorrente, convidada a pronunciar-se sobre a questão prévia do não conhecimento do recurso suscitada pelo Ministério Público, defendeu, em conclusão:
a) a existir provimento do recurso (…), este teria sempre, ao contrário do alegado pelo recorrido Ministério Público, repercussão na posição jurídica da recorrente, em especial pelo facto de que o cálculo aritmético para determinação da medida concreta da pena seria feito tendo por base um limite mínimo da moldura penal inferior aquele que existiu pela agravante da reincidência;
b) a recorrente terá sempre o direito (…) de ser condenada ou absolvida por normal formal e materialmente legais, e também constitucionais; caindo o Tribunal Constitucional numa violação da Lei Fundamental que deve defender ser optasse por um entendimento contrário».
Cumpre apreciar e decidir.
2. O Ministério Público suscitou, na sua resposta, a questão prévia do não conhecimento do recurso porquanto «mesmo que o presente recurso tivesse provimento, a reforma da decisão recorrida quanto à questão de constitucionalidade deixaria a recorrente precisamente na situação decretada no acórdão condenatório», revelando-se, assim, processualmente inútil.
Fundamenta essa conclusão na circunstância de a recorrente dirigir o reclamado juízo de censura constitucional ao facto de a norma em causa, em violação do princípio da igualdade, apenas prever, como causa suspensiva do prazo cujo decurso afasta a punição como reincidente, a situação de reclusão, designadamente por força do cumprimento de pena de prisão, e não também os casos em que o agente foi condenado em pena de prisão suspensa na sua execução, o que se impunha, na perspetiva da recorrente, atenta a identidade substancial das duas situações. Ora, conclui o Ministério Público, como a arguida foi anteriormente condenada em pena de prisão efetiva, que não em pena de prisão suspensa na sua execução, ainda que, na procedência do recurso, a norma em causa viesse a ser julgada inconstitucional, um tal juízo não implicaria qualquer modificação de julgado, por não se encontrar a arguida na situação jurídico-processual (condenação anterior em pena de prisão suspensa na sua execução) para que reclama, por força do invocado princípio da igualdade, idêntico tratamento normativo.
Não se afigura, contudo, que assista razão ao Ministério Público.
Com efeito, a norma cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada é a do n.º 2 do artigo 75.º do CP, que prevê como requisito formal negativo de que depende a punição do agente como reincidente não ter decorrido mais de cinco anos entre a data da prática do crime anterior e a do crime seguinte, não computando, para efeitos da sua contagem, «o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade». E é precisamente contra este último segmento da referida norma legal que a recorrente se insurge, pois que, a seu ver, não há nenhuma razão para que um tal prazo se suspenda durante o período em que o agente está em cumprimento de pena, não se valorando, para esse efeito, o bom comportamento prisional do agente, e decorra naquelas situações em que ao agente foi antes aplicada pena de prisão suspensa na sua execução.
Independentemente da bondade das invocadas razões de inconstitucionalidade, que a seu tempo se apreciará, o certo é que a recorrente, contrariamente ao que parece pressupor o Ministério Público, não pretende que seja aditada à previsão legal, na parte em que não computa no aludido prazo o período de reclusão do agente, os casos de aplicação de pena de prisão suspensa na sua execução; o que pretende, ao invés, é afastar a aplicação dessa norma, nesse segmento, com fundamento em inconstitucionalidade, de modo a que o período de cumprimento da pena de prisão seja computado no referido prazo legal, tal como sucede com aqueles que, tendo também sido condenados em pena de prisão, viram a sua execução suspensa, valorando-se, em ambos os casos, a circunstância de, durante esse período de tempo (5 anos), não ter o agente reincidido, sendo, pois, indiferente, na tese da recorrente, que, verificado esse pressuposto básico, o agente esteja ou não em contexto de reclusão.
Ora, considerando o tempo decorrido desde a data da prática dos factos por que a arguida foi antes condenada, por decisão transitada, em pena de prisão efetiva (abril de 2006) e a data da prática dos factos que determinaram a sua condenação ulterior nestes autos (julho de 2012), há que concluir pela utilidade do recurso. De facto, a sua eventual procedência determinará modificação de julgado, pois que, em face do juízo de inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 75.º do CP, no segmento pertinente, deverá o tribunal recorrido computar no prazo de 5 anos a que alude a primeira parte dessa norma todo o período de tempo em que a recorrente esteve em cumprimento de pena (de 23 de outubro de 2007, data do trânsito em julgado da primeira condenação, até 19 de outubro de 2009, data em que lhe foi concedida liberdade condicional), afastando-se, desse modo, atento o transcurso desse prazo à data da prática do crime, objeto dos presentes autos, a sua punição como reincidente.
Porém, justificando-se, pelas referidas razões, o conhecimento do recurso, não se descortina nas razões de inconstitucionalidade invocadas fundamento para a sua procedência.
3. A recorrente não adianta, desde logo, quer na motivação do recurso interposto no tribunal recorrido, quer nas alegações apresentadas no recurso de constitucionalidade ora em apreciação, quaisquer razões que sustentem a conclusão de que a norma em causa viola o complexo de garantias de defesa do arguido em processo criminal que o artigo 32.º da CRP assegura, não especificando, como lhe competia, qual em concreto a garantia constitucional de defesa que considera violada pela norma do artigo 75.º, n.º 2, do CP. Por outro lado, também não explica, como lhe era exigível, por que razão e em que medida esta norma viola os princípios constitucionais da legalidade e da proporcionalidade.
Centra, pois, toda a argumentação demonstrativa do reclamado juízo de inconstitucionalidade na violação do princípio constitucional da igualdade consagrado no artigo 13.º da Lei Fundamental, cuja força jurídica vinculante (artigo 17.º da CRP), defende, deve também ser reconhecida aos condenados em pena privativa de liberdade, como é o seu caso (artigo 30.º, n.º 3, da CRP), pelo que é exclusivamente à luz deste parâmetro constitucional que importa apreciar o objeto do recurso.
O artigo 75.º do Código Penal enuncia os pressupostos de que depende a punição como reincidente, assumindo-se como nuclear, na caracterização jurídico-penal desse fundamento de agravação da responsabilidade criminal, o facto de o agente, desrespeitando a advertência contra o crime contida em condenação anterior (em pena de prisão efetiva superior a 6 meses pela prática de crime doloso), praticar novo crime (igualmente doloso e que também deva ser punido com prisão efetiva superior a 6 meses). Por isso, o que determina a punição agravada é a existência de uma demonstrada conexão material entre o crime desse modo punido e a condenação anterior, apenas se justificando essa punição agravada quando a prática do crime revele ou encerre uma censurável desatenção, desrespeito ou desconsideração pela advertência contida na condenação anterior (culpa agravada), ficando, pois, claro, que esta não logrou realizar os fins de prevenção especial que pretendia atingir.
A lei, porém, determina que o crime anterior não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos (artigo 75.º, n.º 2, do CP), o que decorre do reconhecimento que, decorrido determinado período de tempo após a prática do crime determinante da condenação, não é mais possível aferir, em moldes sustentados, a existência dessa determinante conexão valorativa entre o crime cometido e a condenação anterior em termos que suportem o acrescido juízo de censura que merece a prática de um novo crime após uma condenação penal transitada, assumindo o crime seguinte, neste caso, atenta a relevante mediação temporal que o separa do crime anterior, traços de pluriocasionalidade criminosa insuscetíveis de justificar a agravação da pena nos termos determinados pela reincidência.
Nesse prazo de 5 anos não é, contudo, computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativa da liberdade (artigo 75.º, n.º 2, in fine, do CP).
Não questiona a recorrente a constitucionalidade da agravação da pena decorrente da reincidência. Considera, contudo, constitucionalmente censurável, por infundado, que se não compute no referido prazo legal o período de tempo em que o agente esteja em cumprimento de pena ou medida privativa da liberdade, pois que tal facto não é, como é sabido, impeditivo da prática de crimes, valorando a lei, aliás, em sede de execução da pena, o bom comportamento de quem, estando em cumprimento de pena de prisão, age em conformidade com «as regras de conduta moral e criminal a que está obrigado», antecipando, por efeito disso, a concessão de liberdade, ainda que condicionalmente.
Se assim é, defende a recorrente, afigura-se-lhe carecido de fundamento o tratamento desigual que a lei, por via dessa norma, concede a quem esteja em situação de reclusão, não valorando, também para o efeito de afastar a sua punição como reincidente, a circunstância de o agente, ainda que em cumprimento de pena de prisão efetiva, não ter praticado crimes nesse período de tempo. Contrariamente, e nisso reside a discriminação repudiada pela Constituição, não suspende a contagem do prazo, cujo decurso afasta a punição como reincidente, a quem tenha sido condenado em pena de prisão suspensa na sua execução.
Mas não tem razão.
O princípio da igualdade, apelando a um conceito de relação, não impõe tratamentos igualitários de situações da vida ou realidades existenciais que, numa perspetiva ontológica, apresentem diferenças normativamente relevantes. A justiça da diferenciação decorre do reconhecimento das específicas necessidades normativas de regulação de cada uma dessas parcelas vivenciais ou termos da relação, impondo-se, ela própria, como condição de realização de uma ideia de igualdade que parte da diferença para substantivamente eliminar fatores de desigualação ou discriminação não consentidos pelo Direito.
Ora, o que justifica a punição agravada do crime cometido após uma condenação transitada, e apesar dela, é o desrespeito para com a advertência contida nessa condenação prévia, que se evidencia quando o crime seguinte é cometido num momento (antes de decorridos cincos desde a prática do crime anterior) em que era de supor que uma tal advertência ainda produzisse efeitos inibidores. Mas o não cometimento de novos crimes nesse período de tempo só compreensivelmente releva, para efeitos de afastar a punição da reincidência, num pressuposto de liberdade.
É que, só num contexto de relação com o outro, fora dos constrangimentos decorrentes da reclusão, se pode comprovadamente aferir da eficácia preventiva que a condenação penal transitada teve em relação ao agente. E se tal é possível em relação ao condenado em pena de prisão suspensa na execução, que, apesar da condenação, beneficia desse espaço de liberdade vivencial que marcadamente confere ao seu comportamento o sentido de um exercício de autodeterminação normativa, o mesmo já não acontece em relação a quem esteja sujeito a uma medida privativa da liberdade.
A experiência de liberdade ou, com mais propriedade, a experimentação da liberdade, ainda que sob condição resolutiva (cometimento de um crime no período de suspensão da execução da pena de prisão) é, pois, assumida pelo legislador como indispensável para avaliar o comportamento do agente posterior à condenação e o efeito que esta, enquanto advertência que lhe é dirigida de que não deve, no futuro, cometer outros crimes, nele provocou (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português. Parte Geral. II. As consequências jurídicas do crime, Aequitas. Editorial Notícias, 1993, pág. 267). Por isso que, não estando o agente em liberdade, não corre o prazo cujo decurso determina a «prescrição» da reincidência enquanto fator de agravação da pena.
A recorrente critica a solução legal por não se lhe afigurar justa. Mas não compete ao Tribunal Constitucional ajuizar da justiça ou razoabilidade dos critérios normativos adotados pelo legislador em ordem a aferir se, de entre o conjunto de medidas alternativas adotáveis, essa foi a melhor solução. O que apenas lhe cabe verificar, enquanto órgão de controlo da constitucionalidade das leis, é se a denunciada diferença de tratamento legal é arbitrária por não ter qualquer fundamento razoável ou por assentar em critérios que, por ininteligíveis ou insuscetíveis de apreensão racional, não possam, à luz da Constituição, justificar-se materialmente (cf., entre outros, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 166/10).
Não é manifestamente o caso, como se viu. A interrupção do prazo legal em causa em relação àqueles que se encontrem privados da liberdade tem, como acima demonstrado, razão de ser concordante com os valores constitucionais em presença, não consubstanciando, pois, solução que, por arbitrária, a Constituição não admite.
4. Pelo exposto, decide-se:
a) Não julgar inconstitucional, por violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição, a norma do n.º 2 do artigo 75.º do Código Penal, no segmento em que determina que no prazo de cinco anos nela previsto não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade;
b) Negar, em consequência, provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta.
Lisboa, 7 de janeiro de 2014. – Carlos Fernandes Cadilha – Maria José Rangel de Mesquita – Lino Rodrigues Ribeiro – Maria Lúcia Amaral.