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Processo n.º 846/2004
3.ª Secção Relatora: Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza
Acordam, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional:
1. Por acórdão do Tribunal Judicial de Oeiras de 14 de Fevereiro de 2003, de fls. 7045, apenas para o que agora interessa e quanto aos arguidos agora recorrentes, A. e B. foram condenados, respectivamente, na pena única de 21 anos
(pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e
132º do Código Penal, de um crime de associação criminosa, p. e p. no artigo
299º, n.º s 1 e 3 do Código Penal, de onze crimes de extorsão na forma tentada, p. e p. nos artigos 223º, 22º, 23º e 73º do Código Penal e pela prática de um crime de auxílio à emigração p. e p. nos artigos 134º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, e 30º, n.º 1, do Código Penal) e de 5 anos de prisão
(pela prática de um crime de associação criminosa, p. e p. no artigo 299º do Código Penal e de um crime de auxílio à emigração, p. e p. nos artigos 134º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, e 30º, n.º 1, do Código Penal). Inconformados, recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa; também recorreu o Ministério Público, sustentando que deveria ter sido aplicada aos arguidos a pena acessória de expulsão do território nacional, nos termos do disposto no artigo 101º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro.
2. Também apenas para o que agora releva, o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 2 de Março de 2003, de fls. 8196, negou provimento aos recursos interpostos pelos agora recorrentes e concedeu provimento ao que o Ministério Público interpusera, condenando os mesmos recorrentes na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 10 anos. Julgando o recurso interposto por B., o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, no que interessa para o presente recurso:
“(...) o arguido B. considera nulas as escutas telefónicas por falta dos formalismos impostos por lei. Contudo, basta uma breve leitura, sobre essa questão, constante da fundamentação do acórdão recorrido de fls. 7162 a 7169 para se inferir que carece de total razão o arguido-recorrente. E, por essa fundamentação ser totalmente esclarecedora, com a qual concordamos, não a vamos aqui repetir. Com efeito, como consta dos autos, as escutas telefónicas obedeceram ao formalismo previsto no art. 188º do Cód. de Proc. Penal. É que, houve verdadeiro acompanhamento e controlo das escutas telefónicas por parte do juiz que as ordenou e o tempo decorrido entre a realização das intercepções e a junção do apenso contendo as traduções resultou da complexidade e necessidade de intérpretes tendo-se em conta as línguas estrangeiras usadas. Tais escutas telefónicas são, pois, válidas por terem obedecido ao rigor formal constante da lei processual e as mesmas foram valoradas de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127 do Cód. de Proc. Penal.” No acórdão da primeira instância, e na parte aqui referida, decidiu-se o seguinte:
«O Tribunal teve em conta na formação da sua convicção as inúmeras intercepções telefónicas comprometedoras para os arguidos e sabendo que a sua validade foi questionada em sede de audiência de discussão e julgamento não pode deixar de lembrar que como já ficou consignado nas actas da audiência de discussão e julgamento, não compete a este tribunal Colectivo sindicar o Despacho dado por quem tinha competência para o fazer, do respectivo Juiz de Instrução Criminal e que só pode, como foi, ser reapreciado em sede de Recurso. Lembramos, pois, o teor desse Despacho que foi o seguinte:
'No respectivo requerimento de abertura de instrução, bem como já no decurso do debate instrutório, vieram os arguidos C. e B. invocar a nulidade das escutas telefónicas, invocando, em síntese, a violação do disposto no art. 188.º do CPP, por falta de controlo jurisdicional, uma vez que a audição, selecção e transcrição das intercepções foi feita pelo OPC e não pelo juiz, não tendo havido definição de critério na selecção das provas. Foi também o OPC, afirmam, que promoveu a destruição e a não transcrição das intercepções. O conteúdo das intercepções não era levado imediatamente ao conhecimento do juiz, que se limitou a ordenar a junção dos apensos aos autos.
(...) Cumpre agora apreciar e decidir novamente a questão, suscitada pelos referidos arguidos, entendendo-se que as nulidades invocadas foram tempestivamente arguidas, conforme decorre do disposto no art. 120°, nºs 1 e 3, al. c) do CPP. A matéria aqui invocada quanto às intercepções e gravações telefónicas tem sido objecto, nos últimos tempos, de ampla discussão a nível dos Tribunais superiores e neles se têm atingido decisões que, como não poderia deixar de ser, apontam para a necessidade de um acompanhamento rigoroso da formalidade destas operações, por forma a evitar uma diminuição indevida dos direitos fundamentais dos cidadãos, previstos, antes de mais, na Lei fundamental. O direito à comunicação privada sem intromissões não consentidas constitui uma extensão da pessoa humana, sendo, pois, em regra, inviolável. Porém, as necessidades de perseguição penal e de obtenção de provas de que dependem a administração da justiça penal, justificam a compressão do direito individual à comunicação reservada, tendo em conta a devida proporcionalidade. A toda a limitação de direitos devem estar presentes os princípios da necessidade, adequação e da proporcionalidade entre a gravidade do facto humano penalmente ilícito e doloso e a intensidade ou gravidade da ingerência. Nos presentes autos, tendo em conta a natureza, gravidade e a forma de execução dos ilícitos em causa, não restam dúvidas da proporcionalidade e adequação das escutas ordenadas. Nem esta questão foi em concreto suscitada. Questão levantada por ambos os requerentes é a nulidade das escutas por falta dos formalismos impostos na lei. A este propósito convém realçar que a lei distingue entre nulidades sanáveis e nulidades insanáveis. Os formalismos a que devem obedecer as operações de intercepção e gravação telefónica estabelecidos no art. 188° do CPP são estabelecidos legalmente sob pena de nulidade relativa ( art. 189° do CPP), não estando em causa qualquer das situações que constituem métodos proibidos de prova, previstos no art. 126° do CPP. Conforme assumem Simas Santos e Leal-Henriques em comentário ao art. 189° do CPP, parece-nos que só a falta de ordem ou de autorização do juiz para as escutas pode provocar uma nulidade insanável. Aliás, é a própria CRP que considera nulas as provas obtidas com abusiva intromissão nas comunicações, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal (art. 34°, n.º
4), isto é, quando exista uma ordem ou autorização do juiz. Nos presentes autos, todas as escutas realizadas foram previamente autorizadas, por período devidamente determinado, por despachos judiciais devidamente fundamentados (...). Nalguns destes despachos foram ordenadas, também prorrogações das escutas anteriormente autorizadas, despachos estes igualmente fundamentados, de onde se infere a exigida apreciação judicial sobre o material probatório das intercepções, independentemente da posterior junção dos suportes magnéticos e respectivas transcrições. Foram lavrados autos de início de intercepção (...).Por despachos de fls. 1426,
3027, 3404, 3653 e 3770 foi ordenada a junção aos autos dos apensos relativos às intercepções e gravações ordenadas. Apesar de o timing poder não ser exemplar, uma vez que, em alguns casos ocorreram vários meses entre a realização das intercepções e a junção do respectivo apenso contendo as traduções, não nos parece verificar-se aqui, qualquer nulidade. Poder-se-ia, aqui e a este propósito, discutir a conhecida questão do sentido a dar à expressão imediatamente constante do já citado art. 188° do CPP. Não há critérios estabelecidos, por não se encontrar estipulado qualquer prazo. Relevante é, no entanto, o verdadeiro acompanhamento e controlo das escutas por parte do juiz que as ordenou, tendo em conta as condições humanas e funcionais e a morosidade das operações em causa, determinadas quer pela complexidade, quer pela ausência de meios e, ainda, neste caso em concreto, pelo facto de estarmos perante línguas estrangeiras, com absoluta necessidade de recurso a intérpretes, uma vez que as mesmas não são minimamente familiares quer aos OPC, quer aos magistrados em contacto com o processo. O facto de os elementos do OPC, que conduzem a investigação, terem conhecimento prévio, por contacto com os respectivos intérpretes, do teor genérico das escutas e sugerirem a importância de determinados elementos, tal como é previsto na lei, não implica omissão de apreciação ou de controlo do JIC. Refira-se, a este propósito que, ao contrário do que é referido pelos arguidos, quando dizem que não foi o JIC quem procedeu à audição, selecção e transcrição das intercepções, mas sim o OPC, que igualmente procedeu à destruição e à decisão de não transcrição das intercepções, é facilmente constatável nos autos que o teor das escutas foi integralmente traduzido. Isto é, não houve, de facto, qualquer selecção prévia da matéria considerada relevante. A razão de tal procedimento encontra-se justamente na dificuldade das línguas escutadas, que levou à necessidade de os intérpretes traduzirem integralmente todas as intercepções. Uma vez traduzidas na íntegra as escutas, foram consignadas em auto, consideradas relevantes e mandadas juntar pelo JIC nos termos previstos no art. 188.º do CPP. Daí o considerável volume dos apensos respeitantes às escutas e o, nalguns casos, longo tempo decorrido entre o início das escutas e final junção ao processo. Esta a razão, também, de não haver despachos judiciais a ordenar a destruição dos elementos recolhidos não julgados relevantes para a prova. Todos os elementos recolhidos através deste meio de prova foram juntos aos autos, já que haviam sido integralmente traduzidos.
(...) Conclui-se, assim, vistos os autos, que todas as escutas foram devida e fundamentadamente autorizadas e foram suficientemente cumpridos os formalismos ditados pelo art. 188° do CPP, de acordo com o concreto circunstancialismo do caso, com algum atraso, é certo, mas sem pôr em causa o devido acompanhamento das escutas autorizadas, por períodos determinados e sobretudo, parece-nos, sem que daí tivesse resultado qualquer diminuição de garantia para os arguidos.»
3. Ambos os arguidos recorreram deste acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa para o Supremo Tribunal de Justiça e para o Tribunal Constitucional. Os recursos para o Tribunal Constitucional foram admitidos nos termos constantes do despacho do relator no Supremo Tribunal de Justiça de fls. 8660, ou seja:
– O recurso, interposto ao abrigo do disposto nas alíneas a) e g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, por A., a fls. 8425;
– O recurso interposto por B., ao abrigo do disposto nas alíneas a) e g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, a fls. 8305, “quanto às questões irrecorríveis para este STJ', identificadas no mesmo despacho de fls.
8660 como respeitando à “nulidade das transcrições das intercepções telefónicas” e à “nulidade das declarações para memória futura”. Notificados do despacho de fls. 8701 para esclarecerem “qual é a norma ou quais são as normas que pretendem que o Tribunal Constitucional aprecie, com referência às alíneas do n.º 1 do artigo 70º da Lei n.º 28/82 que indicam, as alíneas a) e g)”, os recorrentes vieram apresentar as respostas de fls. 8704 e
8708, respectivamente.
4. Como se escreveu na decisão de fls. 8772, «da leitura conjunta dos requerimentos de interposição de recurso e das referidas respostas depreende-se o seguinte:
– A. pretende que o Tribunal Constitucional “declare a inconstitucionalidade do artigo 92-2 do CPP quando entendido que pode servir de tradutor qualquer cidadão estrangeiro sem apurar da sua idoneidade, o que viola o art. 6º-3 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o art. 15º-2 da Lei Fundamental” e “do art.
188-1 C.P.P. por violação dos arts. 32-8 e 34-1 da Lei Fundamental quando entendido que não é imposto que os autos de transcrição e de gravação de comunicações telefónicas sejam de imediato levados ao conhecimento do senhor juiz...” (resposta de fls. 8704). Quanto ao n.º 2 do artigo 92º, o recorrente não esclarece se recorre ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70º ou da respectiva alínea g), não obstante se tratar de recursos com pressupostos diferentes; quanto ao n.º 1 do artigo 188º, funda o recurso na citada alínea g).
– Quanto a B., que, na resposta de fls. 8708 acrescenta que recorre também ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, retira-se da leitura do requerimento de interposição de recurso, não obstante a não observância do disposto no artigo 75º-A da Lei nº 28/82, que o recorrente recorre para o Tribunal Constitucional do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de fls. 8196 nos seguintes termos:
– “relativamente à parte que negou provimento ao seu recurso intercalar sobre a arguida nulidade das transcrições das intercepções telefónicas, declarações para memória futura e reconhecimentos em audiência de julgamento”;
– ao abrigo do disposto na alínea g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, “por entender que não foram consideradas as decisões do Tribunal Constitucional dos Acórdãos n.º 407/97, n.º 347/01 e n.º 528/03, que consideraram inconstitucional a norma constante do artigo 188º, n.º 1 do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de não impor que o auto de intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz”. Segundo afirma o acórdão recorrido interpretou “a palavra
‘imediatamente’ contida no artigo 188º, n.º 1 do Código de Processo Penal, com o sentido que as intercepções telefónicas poderão ser juntas aos autos e o M. Jic tomar conhecimento delas um ano depois de as ter ordenado, ou seja,
‘imediatamente’ é o equivalente a dizer ‘mais de um ano depois’!”; aponta como tendo sido violados os artigos 32º, n.º 8, 34º, n.º 1 e 4 e 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa;
– para que o Tribunal Constitucional julgue inconstitucional o n.º 3 do mesmo artigo 188º do Código de Processo Penal, também por violação do disposto nos artigos 32º, n.º 8, 34º, n.º 1 e 4 e 18º, n.º 2, da Constituição, “quando interpretado no sentido de não impor que seja o juiz , com exclusão de qualquer outra entidade, a seleccionar quais as conversas relevantes a serem transcritas e quais as irrelevantes a serem destruídas”;
– para que o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional “a interpretação dada pelo Venerando Tribunal da Relação ao artigo 147º do Código de Processo Penal, ao não considerar que os reconhecimentos efectuados em audiência de julgamento não devem preencher os requisitos aí inseridos”;
– para que seja “declarada nula a tomada de declarações para memória futura, pela falta de defensor e violação do princípio do contraditório e defesa, em clara violação dos artigos 18º, 32º da Constituição da República Portuguesa”. Na resposta de fls. 8708, o recorrente, para além de juntar elementos já constantes do processo, limita-se a esclarecer que “O requerimento de interposição de recurso é efectuado ao abrigo das alíneas a), b) e g) do artigo
70º e do artigo 75º-A n.º 3 da Lei 28/82, de 15 de Novembro (...) já que o douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, exarado a 2 de Dezembro de 2003, interpreta os artigos 147º, 188º ambos do Código de Processo Penal e, ainda os artigos 18º e 32º da Constituição da República Portuguesa de forma inconstitucional e fazendo tábua raza da jurisprudência do Tribunal Constitucional – Acórdãos 407/97, 347/01 e 528/03”, e que as normas que pretende que o Tribunal Constitucional aprecie “vêm indicadas nas conclusões dos requerimentos de interposição de recurso mencionados nas alíneas c) e d) [não consta] do ponto anterior”».
5. Pela mesma decisão de fls. 8772, foi decidido delimitar o objecto dos recursos, nos seguintes termos:
“3. Sendo manifesta a falta de pressupostos relativamente a parte dos recursos interpostos, procede-se desde já, nos termos decorrentes do nº 1 do artigo 78º-A da Lei nº 28/82, à delimitação dos respectivos objectos; isto não significa, porém, que o Tribunal Constitucional venha, a final, a conhecer da parte por agora não excluída. Começando pelo recurso interposto por A., cabe desde logo observar que o recorrente não indica qualquer recusa de aplicação com fundamento em inconstitucionalidade, o que impede que o Tribunal Constitucional conheça do recurso fundado na alínea a) do n.º 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82. Para além disso, o Tribunal Constitucional também não pode conhecer da inconstitucionalidade que o recorrente atribui à norma que refere ao n.º 2 do artigo 92º do Código de Processo Penal, pois não foi apreciada pelos acórdãos que indica, o que seria imprescindível para o conhecimento do recurso nos termos previstos na alínea g) do n.º 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82; e, de qualquer forma, o acórdão recorrido não aplicou o referido n.º 2 com o sentido de que
“pode servir de tradutor qualquer cidadão estrangeiro sem apurar da sua idoneidade”, o que sempre impediria o Tribunal Constitucional de apreciar a norma impugnada (cfr. acórdão recorrido, a fls. 8264-8265: “(...) Os intérpretes-tradutores foram nomeados pelo tribunal com observância de todos os requisitos legais e do processo não resulta qualquer facto que possa levar a considerar que os mesmos não eram idóneos para a função que desempenharam.”) No que respeita ao recurso interposto por B., cumpre desde já excluir a apreciação do recurso na medida em que se funda, quer na alínea a), por não ser indicada nenhuma norma a que o acórdão recorrido tenha recusado aplicação por inconstitucionalidade, quer na alínea b) do mesmo n.º 1 do artigo 70º. Admite-se que a afirmação de que a inconstitucionalidade que o recorrente atribui aos artigos 147º e 188º do Código de Processo Penal foi “tempestivamente arguida em sede de instrução” se relacione com a invocação desta alínea b); mas tal afirmação não releva, por não se indicar qual a peça processual em que a arguição teve lugar, em desrespeito expresso no prescrito no n.º 2 do mesmo artigo 70º e prejudicando a verificação da observância da exigência de que a inconstitucionalidade tenha sido suscitada “durante o processo”, o que no caso implicaria que tivesse sido devidamente colocada perante o Tribunal da Relação de Lisboa (cfr. n.º 2 do artigo 72º da Lei nº 28/82). Note-se que o Tribunal Constitucional não pode proceder a segundo convite para completar o requerimento de interposição de recurso. Fica, assim, excluída a apreciação da norma do n.º 3 do artigo 188º Código de Processo Penal que este recorrente acusa de ser inconstitucional; em qualquer caso, este preceito não foi aplicado com o sentido impugnado, o que sempre impediria o seu conhecimento (cfr. acórdão recorrido, que remete para o acórdão de 1ª instância, no qual se afirma “(...) ao contrário do que é referido pelos arguidos, quando dizem que não foi o JIC quem procedeu à audição, selecção e transcrição das intercepções, mas sim o OPC, que igualmente procedeu à destruição e à decisão de não transcrição das intercepções, é facilmente constatável nos autos que o teor das escutas foi integralmente traduzido. Isto
é, não houve, de facto, qualquer selecção prévia da matéria considerada relevante”. Para além disso, sucede que não foi admitido o recurso interposto para o Tribunal Constitucional no que diz respeito ao artigo 147º do Código de Processo Penal, como resulta do citado despacho de admissão de fls. 8660. Finalmente, não cabe no âmbito do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade normativa a apreciação do pedido de que seja “declarada nula a tomada de declarações para memória futura”.
4. Assim, decide-se:
“a) Delimitar o objecto de ambos os recursos à norma que referem ao n.º 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal, considerando os recursos interpostos ao abrigo do disposto na alínea g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro; b) Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 78º-A da Lei nº 28/82, não conhecer dos recursos quanto ao mais; c) Determinar que as partes sejam notificadas para alegar, no prazo de dez dias
(n.º 2 do artigo 79º da Lei nº 28/82), apenas quanto ao objecto delimitado na alínea a) desta decisão.”
Não tendo havido reclamação tempestiva por parte de nenhum dos recorrentes, considera-se definitivamente delimitado o objecto de ambos os recursos, enquanto interpostos ao abrigo do disposto na alínea g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº
28/82, “à norma que referem ao n.º 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal”.
6. A fls. 8790, A. veio apresentar alegações, que concluiu do seguinte modo:
«1 – A autorização judicial concedida em 24 de Maio 2000 não contém fundamentação concreta nem necessidade apurada e ponderada da realização de escutas, o que viola o art. 205º Lei Fundamental.
2 – As escutas telefónicas e respectiva transcrição são inválidas por violação dos art.s 188º-1 CPP., 32º-1 e 205º da Lei Fundamental e art.s 6º-3 e 8º da C.E.D. Homem.
3 – Há falta de acompanhamento temporal e controlo sobre as escutas telefónicas: foram violados os requisitos da fidedignidade, da transparência e da fidelidade.
4 – Os autos de transcrição foram efectuados sem a presença do Sr. Juiz Instrução por intérpretes cuja idoneidade não foi apurada nos autos, aparecendo expressões como “irrelevante” apostas por elementos policiais sem a presença do Sr. Juiz de Instrução, o que é ilícito – Acórdão 407/97 de 21-5-97 Tribunal Constitucional BMJ, 467,199 e Acórdão STJ 17-1-2001 – 3ª-Sec. – www
/cidadevirtual.pt/stj/jurisp/Bol4 – Sr. JUIZ CONS. LOURENÇO MARTINS e Ac. STJ
5-6-91 BMJ, 408,405.
5 – O art. 188º-1 C.P.P. é inconstitucional por violação dos art.s
32º-1 e 205º da Lei Fundamental e art.s 6º-3 e 8º da C.E.D.H., quando interpretado pelo Sr. J.I.C. no sentido de permitir a intercepção de telemóveis sem ponderação concreta, adequada e sem fundamentar o princípio da necessidade.
6 – O art. 188º-1 C.P.P. é inconstitucional por violação dos art.s
32º-8 e 34º-1 da Lei Fundamental quando entendido que não é imposto que os autos de transcrição e gravação de comunicações telefónicas sejam de imediato levados ao conhecimento do Senhor J.I.C.
7 – O art. 188º-1 C.P.P. é inconstitucional por violação dos art.s
32º-1, 34º-1 e 205º da Lei Fundamental e art.s 6º-3 e 8º da Convenção E. D. Homem quando entendido que interceptados telemóveis e dadas como reproduzidas as vozes ali contidas, imputando-as ao suspeito/arguido, não é necessário executar perícia científica, de molde a comprovar que a voz gravada é a voz do imputado.
8 – “Tomar a sério o Estado de Direito implica desde logo, recortar com rigor razoável o seu contrário – “O Estado de não Direito” – in Prof. Gomes Canotilho, Cadernos Democráticos, ESTADO DE DIREITO, Gradiva, pág. 50.
Termos em que concedendo provimento ao recurso Vossas Excelências farão a mais Lídima justiça.»
Quanto a B., concluiu desta forma:
«Assim sendo solicita-se a reiteração das decisões do Tribunal Constitucional
ínsitas nos Acórdãos n.º 407/97, 347/01 e 528/03 que consideram inconstitucional a norma constante do artº 188º n.º 1 do C.P.P. quando interpretada no sentido de não impor que o auto de intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas seja de imediato lavrado e levado ao conhecimento do juiz. Mais se solicita que seja decidido que o período de um mês entre o final do prazo fixado pelo juiz de instrução criminal e a junção das transcrições das escutas não pode ser tida como incluída no advérbio ‘imediatamente’».
Por seu turno, o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:
«1 – Só é viável conhecer-se do objecto do recurso interposto nos termos da alínea g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, se a norma já tiver sido anteriormente julgada inconstitucional no âmbito do mesmo conteúdo e concreta redacção do preceito e nos precisos termos em que o Tribunal Constitucional o decidiu.
2 – Por este motivo, e relativamente aos acórdãos referenciados pelos recorrentes, apenas há que ter em consideração o Acórdão nº 528/03, com exclusão da matéria referente a prorrogação de escutas telefónicas anteriormente ordenadas, sobre o qual não incidiu, não sendo possível, em qualquer caso, abarcar dimensões normativas incidentes sobre situações de facto ocorridas após a entrada em vigor do Decreto- Lei n° 320-C/2000, de 15 de Dezembro, que alterou o n° 1 do artigo 188° do Código de Processo Penal, fixando-lhe o teor e alcance que presentemente tem.
3 – Não constitui objecto de decisão do Acórdão n° 528/03 (como aliás também não o fora nos Acórdãos nos 407/97 e 347/01) a matéria referente à junção das transcrições das escutas telefónicas ao processo, uma vez que tal se reporta à norma do n° 3 do artigo 188° do Código de Processo Penal e não do n° 1, não podendo, consequentemente, conhecer-se do recurso em tudo o que, tendo sido alegado e levado às conclusões pelos recorrentes, lhe diga respeito.
4 – As anteriores decisões do Tribunal Constitucional, designadamente o Acórdão n° 528/03, não entraram em linha de conta na ponderação que procederam para julgar inconstitucional a norma do n° 1 do citado preceito, com as concretas dificuldades inerentes ao facto das conversações escutadas se processarem em língua estrangeira, não comum e inacessível para a generalidade de magistrados e
órgãos de policia criminal, conforme ocorre com a decisão recorrida do Tribunal da Relação de Lisboa.
5 – Tal significa a ausência de um elemento essencial e relevante para, no caso em apreço, se ajuizar da conformidade constitucional do 'quantum' do
'imediatamente' a que alude a norma, no quadro do inerente juízo de paralelismo e similitude com anteriores decisões que a inconstitucionalizaram na sua aplicação concreta, como o exige a alínea g) do n° 1 do artigo 70° da Lei do Tribunal Constitucional.
6 – Termos em que não deverá conhecer-se do recurso ou, assim não se entendendo, deverá o mesmo não proceder.»
Notificados para se pronunciarem querendo, sobre os obstáculos ao conhecimento do recurso suscitados pelo Ministério Público, os recorrentes apresentaram as respostas de fls. 8821 e 8823. Quanto a A., começou por dizer, em primeiro lugar, que só por “lapso de escrita não foi incluído no requerimento de recurso” para o Tribunal Constitucional a referência à alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, que o Tribunal Constitucional “tem poderes para modificar, rejeitar, aperfeiçoar, ou alterar a espécie e forma de interposição do recurso e não está vinculado ao recurso interposto pela defesa” e, ainda, que deve considerar-se interposto o recurso ao abrigo das alíneas a), b) e g); em segundo lugar, repetiu os fundamentos apontados nas alegações para a procedência do recurso e concluiu afirmando que deve ser conhecido o respectivo objecto. Quanto a B., observou que “parece existir idêntica razão de decidir” entre os três acórdãos do Tribunal Constitucional que indicou como fundamento, que as decisões proferidas neste processo sobre a arguição de inconstitucionalidade são posteriores aos mesmos acórdãos, que a questão que coloca tem que ver com “o auto ser levado ao conhecimento do juiz e não a mera junção de transcrições” e que é uma questão que “não é meramente formal, antes substancial e tem que ver com a falta de cumprimento pelo O.P.C das suas obrigações para com o Juiz a quem compete em exclusividade a fiscalização deste meio de obtenção de prova”.
7. Cumpre apreciar o recurso, tendo em conta a delimitação do respectivo objecto, nos termos já indicados. Antes de mais, há, todavia, que apreciar desde já algumas questões suscitadas pelos recorrentes nas alegações. Assim, e em primeiro lugar, não pode ser atendida a pretensão, formulada por A., de corrigir o alegado lapso de escrita que alega ter ocorrido no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional e que, portanto, o Tribunal Constitucional considere o seu recurso interposto ao abrigo do disposto nas alíneas a), b) e g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82. Com efeito, e sem necessidade de mais considerações, o recorrente teve plena oportunidade para reagir contra a decisão de delimitação do objecto do recurso, de fls. 8772. Não tendo reclamado – antes começou as alegações de recurso por se referir a essa delimitação –, transitou em julgado a referida decisão. Em segundo lugar, tratando-se de um recurso de constitucionalidade, não cabe no respectivo âmbito a decisão, pretendida por B., de que “o período de um mês entre o final do prazo fixado pelo juiz de instrução criminal e a junção das transcrições das escutas não pode ser tida como incluída no advérbio
‘imediatamente’» constante do n.º 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal.
8. O recurso interposto ao abrigo do disposto na al. g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, como exige a lei e uniformemente tem afirmado este Tribunal, pressupõe que haja sido efectivamente aplicada na decisão recorrida uma norma anteriormente julgada inconstitucional (ver, quanto ao âmbito, aos pressupostos e à razão de ser deste recurso, por exemplo, o Acórdão 586/98, publicado no Diário da República, II Série, de 1 de Março de 1999). Ambos os recorrentes – que definem como objecto dos presentes recursos “o art.
188-1 C.P.P. (...) quando entendido que não é imposto que os autos de transcrição e de gravação de comunicações telefónicas sejam de imediato levados ao conhecimento do Senhor Juiz” (A., fls. 8707) ou “a norma constante do artigo
188, n.º 1, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de não impor que o auto de intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz” (B., fls. 8801) – invocam como fundamento os acórdãos deste Tribunal com os n.ºs
407/97, 347/01 e 528/03, acórdãos nos quais teria sido julgada inconstitucional a norma que agora impugnam. Como se sabe, o n.º 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, que entrou em vigor em 1 de Janeiro seguinte. Com efeito, até aquela alteração, o n.º 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal tinha a seguinte redacção:
Artigo 188º
(Formalidades das operações)
1. Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as gravações.
(...)
Ora, ao acrescentar a este texto “com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova”, o Decreto-Lei n.º
320-C/2000 introduziu uma alteração relevante para a interpretação da norma de que se trata no presente recurso, e que não permite a respectiva apreciação ao abrigo de um recurso interposto ao abrigo do disposto na alínea g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, se baseado em acórdãos relativos à anterior versão da lei. No caso de que nos ocupamos, e como observa o Ministério Público, houve actos praticados no domínio da redacção anterior à actual e actos posteriores à sua entrada em vigor. Não sendo possível saber que versão do n.º 1 do artigo 188º foi considerada na decisão recorrida, há que admitir que, pelo menos em relação a parte dos actos relevantes, a sua validade tenha sido aferida pela lei anterior. Assim sendo, há que assentar em que os acórdãos apontados como fundamento respeitam ao texto do n.º 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal aplicado nos presentes autos.
9. Isso não significa, todavia, que se possa entender que foi aplicada na decisão recorrida a norma – que não é equivalente a preceito, como sabemos – que foi julgada inconstitucional por todos ou por algum dos acórdãos fundamento. A este respeito, cabe recordar o que se julgou na decisão sumária n.º 126/2004, relativamente à questão de saber se, na decisão então sob recurso, tinha ou não sido aplicada a norma julgada inconstitucional pelos Acórdãos n.ºs 407/97 e
528/2003, uma vez que se tratava da apreciação da admissibilidade de um recurso interposto ao abrigo do disposto na alínea g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº
28/82:
«Resta, porém, apurar se a interpretação sindicada naqueles acórdãos é idêntica
à que o acórdão ora recorrido acolheu, pois só em caso afirmativo se mostra preenchido o pressuposto do recurso previsto no artigo 70º n.º 1 alínea g) da LTC.
(...) para o acórdão recorrido e no seguimento do decidido no Acórdão n.º 407/97 deste Tribunal, o que o artigo 188º n.º 1 do CPP pretende é que o Juiz de Instrução acompanhe de perto e controle o conteúdo do material gravado Mas sobre que factos o acórdão alicerça esta conclusão é o que se fica por saber
– o acórdão não o diz. A verdade é que se trata de um elemento importante, ou mesmo decisivo, para se apreender a interpretação que o acórdão faz sobre a norma do artigo 188º n.º 1 do CPP. Com efeito, estando em causa, como recorrente parece pretender, o alcance do conceito 'imediatamente' constante daquela norma, o julgamento da conformidade constitucional da interpretação normativa não pode prescindir da factualidade em que a decisão judicial assenta para julgar cumprida a imediatividade exigida pelo artigo 188º n.º 1 do CPP. Foi, de resto, o que sucedeu, sempre que os citados Acórdãos do Tribunal Constitucional se pronunciaram sobre a questão da constitucionalidade daquela norma, ponderando a realidade em que assentara o juízo do tribunal 'a quo', no sentido de não ter sido violada aquela norma ou a Constituição. Não se trata – note-se – de o tribunal se substituir ao tribunal 'a quo' no juízo sobre se se mostram, ou não, preenchidas as formalidades prescritas no preceito, o que está fora dos poderes de cognição do Tribunal Constitucional. Mas, de, através desse juízo, se apurar a verdadeira interpretação da norma e de, então, a compaginar com os princípios e normas constitucionais pertinentes. Não basta, em suma, que a decisão judicial formule um juízo conclusivo – de resto conforme ao que o Tribunal Constitucional disse sobre um leitura constitucional da norma – para o Tribunal se pronunciar sobre a constitucionalidade da interpretação acolhida. Mas o que se vem dizendo importa, apenas, nesta fase, para apurar se se verifica o pressuposto do recurso interposto ao abrigo do artigo 70º n.º 1 alínea g) da LTC, ou seja, se os ditos acórdãos do Tribunal Constitucional julgaram já inconstitucional a interpretação normativa aplicada no acórdão recorrido. Ora, não cumpre a este Tribunal fixar a realidade fáctico-processual que o STJ terá tido por relevante para concluir que não foi violado o artigo 188º n.º 1 do CPP – ele não pode congeminar essa realidade, sob pena de o juízo de constitucionalidade que viesse a formular não ter qualquer atinência com o decidido.
(...) Em suma, incidindo a pronúncia de inconstitucionalidade formulada pelos Acórdãos n.ºs 407/97 e 528/03 sobre uma determinada interpretação da norma do artigo 188º n.º 1 do CPP (mais concretamente, o sentido da norma que determina que o auto de intercepção e gravação das comunicações telefónicas, junto com as fitas gravadas seja imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações), colhida da realidade processual que as decisões judiciais então em causa tiveram em conta e do juízo que sobre ela emitiram, não pode concluir-se que, no presente caso, o recorrente tenha evidenciado a contradição entre a interpretação daquela norma feita no acórdão impugnado e a que aqueles arestos do TC julgaram inconstitucional. Não se pode, assim, dar como verificado o pressuposto do recurso interposto ao abrigo do artigo 70º n.º 1 alínea g) da LTC.»
10. Ora a verdade é que foi decisivo para o acórdão agora recorrido – que remeteu para as considerações constantes da decisão da primeira instância para decidir se tinha ou não sido respeitada a determinação constante do n.º 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal, – a circunstância de “ainda, neste caso em concreto, (...) estarmos perante línguas estrangeiras, com absoluta necessidade de recurso a intérpretes, uma vez que as mesmas não são minimamente familiares quer aos OPC, quer aos magistrados em contacto com o processo”, o que, além do mais, obrigou à tradução integral de todas as intercepções realizadas. Não pode, pois, o Tribunal Constitucional entender que o acórdão agora recorrido tenha perfilhado a interpretação do n.º 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal que os acórdãos fundamento julgaram inconstitucional; e não pode, do mesmo passo, conhecer dos presentes recursos, interpostos ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, nos termos expostos na decisão sumária n.º
126/2004, atrás transcritos, e para os quais se remete.
11. Nestes termos, decide-se não conhecer do objecto dos recursos. Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 10 ucs. por cada um.
Lisboa, 15 de Dezembro de 2004
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza Vítor Gomes Gil Galvão Bravo Serra Artur Maurício