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Processo n.º 494/01
1ª Secção Relator: Conselheiro Pamplona de Oliveira
ACORDAM NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. A. intentou com apoio judiciário, no Tribunal de Trabalho de Lisboa, acção emergente de contrato de trabalho contra B., pedindo a condenação da ré a pagar-lhe determinadas quantias em dinheiro a título de horas gastas no trajecto para Aveiras, espera e regresso; de diferenças do subsídio de turno; de prémio de regularidade; de indemnização por oposição ao gozo de licença especial; de diferenças de remuneração base; de juros de mora; e, ainda, a conceder-lhe, em cada ano civil, a licença especial de 5 dias úteis e a reconhecer-lhe o direito
à reforma antecipada aos 53 anos de idade.
A acção improcedeu.
Inconformado, o autor apelou para a Relação de Lisboa que, por acórdão de 29 de Novembro de 2000, julgou improcedente o recurso e confirmou a sentença recorrida.
Ainda inconformado, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão de 28 de Junho de 2001, confirmou o julgamento das Instâncias assim negando a pedida revista.
No texto desse acórdão pode ler-se, no que aqui releva:
“(...) Efectivamente, o acórdão recorrido ponderou e decidiu com acerto as questões colocadas na apelação, no essencial levadas à revista, pelo que remetemos para os respectivos fundamentos e decisão, aplicando-se o disposto no art.º 713º n.º5 do Cód. Proc. Civil, ex vi do art.º 726º do mesmo Código. Não deixaremos, porém, de acrescentar as considerações julgadas convenientes.
(...)
É que não se demonstra que tenha havido no caso cedência de trabalhadores, concretamente do A., a coberto do contrato documentado a fls. 102-116 (...). O que resulta demonstrado é que o A. sempre desenvolveu a sua actividade ao serviço e no proveito imediato da Ré, que sobre ele manteve os poderes de autoridade e direcção próprios do empregador e que caracterizam o contrato de trabalho (art.º 1152º do Cód. Civil e 1º da LCT) – a factualidade apurada não é minimamente demonstrativa de uma tal cedência, que o A. , como se disse, não cuidou de alegar. Nem vale argumentar com exigências colocadas pela C. quanto à segurança das instalações, obrigando a Ré ao acatamento de normas, que obviamente os seus trabalhadores deviam observar, cumprindo à Ré ministrar-lhes a preparação adequada – tratou-se de um aspecto que as partes quiseram deixar exarado no contrato, muito compreensivelmente uma vez que estava em causa a prestação de serviços que envolviam elevados riscos, reclamando segurança acrescida. Certo e seguro é que o A., como por certo os demais trabalhadores colocados em Aveiras nas mesmas condições, nenhumas ordens ou instruções, no seu desempenho laboral, recebiam da C., pese embora a actuação que esta se reservou junto da Ré quanto aos trabalhadores que tivessem comportamentos passíveis de comprometer a segurança das instalações, a boa qualidade dos serviços ou o bom nome e a reputação da C.. Não se pode dizer, como diz o recorrente, que se revela uma fragmentação dos poderes patronais, que se configura a fragmentação da relação laboral entre a entidade empregadora e a C., dita cessionária. Inexistindo cedência, não é o facto de, contra toda a lógica da disciplina instituída pelo Dec-Lei n.º 358/89, no que toca à cedência ocasional de trabalhadores, ser excepcionado da proibição de uma tal cedência contida no n.º1 do art.º 26º o exercício das funções referidas na al. b) do n.º2, que se transcreveu, que torna aplicáveis a uma situação que de cedência não tem nada exigências de forma destinadas à protecção dos trabalhadores cedidos, ou ligar-lhes consequências apenas decorrentes de cedências ilícitas – lembramos que a cedência ocasional de um trabalhador, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art.º
28º do Dec-Lei citado, deve ser titulada por documento que, além do mais, tem de conter a declaração de concordância do trabalhador para tornar a cedência legítima (sublinhado nosso). Portanto, é forçoso concluir que a Ré nenhum ilícito cometeu por o A. ter-lhe prestado actividade em Aveiras depois do encerramento das suas instalações em Cabo Ruivo/Olivais, pelo que nada tem de pagar ao A. pelo tempo por este gasto na deslocação a Aveiras e regresso a Lisboa. (...)”
Sempre inconformado, A. recorre para o Tribunal Constitucional ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei 28/82, de 15 de Novembro (LTC), invocando a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 24º da LCT na interpretação que dela faz o acórdão recorrido, que “fez abranger naquela norma a transferência de um trabalhador pela sua entidade empregadora para as instalações de uma terceira empresa, relativamente às quais ela não dispõe de qualquer direito de natureza real ou tão-só obrigacional,” o que violaria “o princípio do Estado de direito democrático do artigo 2º da Constituição e até o princípio da igualdade do artigo 13º”.
Na sua alegação conclui o recorrente:
1.O recorrente trabalhou em regime de turnos consecutiva e ininterruptamente de Outubro de 1978 a 31 de Dezembro de 1996, ou seja durante mais de 18 anos.
2. E foi por acordo entre as partes que o trabalho em regime de turnos, teve lugar sem que possa admitir-se que se exija para tal acordo a sua redução a escrito.
3. Com efeito não sendo o contrato de trabalho um contrato formal, não pode exigir-se para o acordo quanto à prestação de trabalho em turnos, forma mais solene do que para a própria celebração do contrato de trabalho ou de qualquer uma das suas estipulações.
4. A redução do subsídio de turno por virtude da saída de turnos por decisão da entidade empregadora viola o princípio da irredutibilidade da retribuição e afronta o disposto no nº.4 da clª,l9ª. do Ac. Autónomo que estabelece que no caso de o trabalhador mudar de regime de turnos para o regime de horário normal mantém-se o direito ao subsídio que vinha a receber, sendo a mudança de iniciativa da empresa.
5. Sem que possa alterar o que se dispõe em contrário ao nº.7 da mesma cláusula, visto que este infringe frontalmente o princípio da irredutibilidade claramente afirmado por forma absoluta no nº.4 e em qualquer dos casos inaplicável quando a integração do subsídio na retribuição resultou, como no, como no caso, de acordo das partes.
6. Tal interpretação que sanciona a redução do subsídio de turno viola o direito
à retribuição da al. a) do art. 59/1 da CRP.
7. O mesmo vale mutatis mutandis para o prémio de regularidade da clª 13ª., visto que também ele se integrou na retribuição do trabalhador, da qual não pode ser total ou parcialmente retirado.
8. E no que toca à licença especial da cl.ª 16ª., tendo o A. começado a trabalhar em regime de turnos rotativos em 01.10.78, adquiriu-a na modalidade de
3 dias úteis ao completar 10 anos em 01.08.88, e uma vez que havia completado 40 anos de idade em 25.07.78.
9. A licença especial, diversamente do que sucede com o prémio de regularidade por exemplo, que é função do número de horas de trabalho em turnos que em cada ano o trabalhador preste, visa compensar a penosidade acumulada, ao longo de 10 anos de trabalho em turnos por trabalhadores menos jovens, que hajam completado
40 anos de idade.
10. Não se encontra assim ligada à efectiva permanência em turnos para além dos
10 anos que constituem uma baliza para a sua aquisição, de forma que completados os 10 anos de turnos nem mais um só dia é necessário trabalhar em turnos, para que conserve a licença especial.
11. A licença especial adquire-se ao fim de 10 anos de turnos, adquirida fica de vez, para todo o sempre, for ever, integrando-se irreversivelmente na esfera jurídica do trabalhador.
12. E repare-se que não se trata de uma mera expectativa, mas de um direito concreta e efectivamente adquirido, pelo que dele não pode em consequência esbulhar-se o trabalhador .
13. Tal interpretação do acórdão recorrido viola o direito à retribuição dos art° 59/1, al. a), direito ao repouso e aos lazeres da al. d), dada a similitude da licença especial com as férias anuais das quais representam um suplemento, e até do direito de propriedade privada, entendida no sentido amplo, do art.º.
62/1 da CRP .
14. Por outro lado e quanto à transferência para Aveiras importa acentuar que as instalações onde os trabalhadores foram colocados, não eram pertença da entidade empregadora
15. Mas a transferência de local de trabalho prevista no art.º. 24 da LCT e nas clªs 34º e 35º. do Acordo Autónomo pressupõem, como é óbvio, que a transferência se faça para local do trabalho pertencente à entidade empregadora.
16. Seja como proprietária, arrendatária, cessionária da exploração ou por qualquer outro título constitutivo de direito sobre as instalações para onde transfere o trabalhador.
17. Porém, as instalações de Aveiras para onde o trabalhador foi transferido não são pertença da recorrida, a qual nenhum direito sobre as mesmas, propriedade ou outro possui, as quais pertencem, crê-se que em propriedade, a uma terceira empresa, a C..
18. A prestação de trabalho do recorrente em tais instalações só se tomou possível mediante o contrato de prestação de serviços que a recorrida celebrou com a dita C., por virtude do qual aquela se obrigou a prestar a esta os serviços discriminados no Anexo I daquele contrato, serviços esses prestados através do recorrente e de outros trabalhadores da recorrida em igual situação.
19. A prestação de trabalho pelo recorrente em instalações de uma terceira empresa sem subordinação jurídica a esta por virtude de um contrato de prestação de serviços que com aquela celebrou a entidade empregadora, subsume-se ipsis verbis à previsão da al. b) do n.º2 do art.º 26 da LTT, na redacção primitiva do Dec. Lei 358/89.
20. E se subordinação jurídica à entidade empregadora se mantém, esta, como se vê do referido contrato de prestação de serviço, abdicou em beneficio da cessionária de parte dos seus poderes patronais, como se vê nomeadamente dos n.ºs 5 alíneas a), c) e d), 6. alíneas e), f), g), h) e i) e alíneas c) e d) do Anexo I daquele contrato.
21. Deles resulta que a entidade empregadora operou uma cisão nos seus poderes sobre os trabalhadores a favor da C., pelo que a relação laboral se apresenta deste modo fragmentada.
22. E é isto que verdadeiramente caracteriza a cedência ocasional de trabalhadores, sendo que a maior ou menor extensão dos poderes da cessionária depende dos termos do contrato de prestação de serviços celebrado pela entidade empregadora [cfr. Pedro Romano MARTINEZ (Revista da Ordem dos Advogados, Ano
59,III, 1999, 859)].
23. E ainda que se entenda como alguns autores sustentam que a al. b) do n°. 2 do art.º 26 do Dec. Lei 358/89, não continha uma verdadeira e própria cedência ocasional de trabalhador, certo é que aquele submetia aquela cedência imprópria ao mesmo regime jurídico da cedência propriamente dita.
24. E, pois, como cedência ocasional que devemos qualificar a deslocação do trabalhador recorrente para Aveiras para prestar serviço nas instalações de uma terceira empresa, a C., cedência ilícita face ao que se dispõe nos art.ºs 27 e
28 da LTT por faltar em absoluto a concordância escrita do trabalhador.
25. Em consequência o trabalhador cedido ilicitamente não pode deixar de ter direito a que a recorrida o indemnize nos termos do art.º 483 do C.Civil pelos prejuízos que para si resultam de tal cedência, e que são as 2 horas que passou a gastar a mais com um novo percurso, e que, porque prestadas fora do seu período normal de trabalho, não podem deixar de ser pagas como trabalho suplementar.
26. Deste modo o acórdão recorrido ao interpretar o art.º 24 da LCT de modo a considerar como local lícito de transferência do trabalhador instalações de uma terceira empresa, à qual em certa medida ele fica subordinado, retirou-lhe o direito a que o tempo de trajecto a mais - 2 h por dia - lhe fosse pago como tempo de trabalho.
27. Nesta medida tal interpretação deve ter-se como violando o Estado de direito democrático do artº 2° da CR e infringindo o seu direito à retribuição consagrado no art.º 59/1 a).
A recorrida apresentou contra-alegações.
Juntas as alegações, o recorrente foi ouvido sobre questão assim equacionada:
Questiona-se, no presente recurso, a conformidade constitucional do artigo 24º n. 1 da LCT e do n. 7 da cláusula 19ª e n. 1 da cláusula 16º do “acordo autónomo”.
É possível, porém, que não possa conhecer-se do recurso. Na verdade, este Tribunal tem entendido que as normas de natureza convencional
(como são as do dito “acordo autónomo”) não são passíveis de fiscalização de constitucionalidade, a que acresce a circunstância de não ter sido anteriormente suscitada qualquer questão de constitucionalidade relacionada com o citado n. 1 da cláusula 16º do “acordo autónomo”. Aceitando-se este entendimento, não poderá conhecer-se desta parte do recurso. Por outro lado, é possível entender-se que a questão de constitucionalidade relacionada com o questionado artigo 24º n. 1 da LCT foi suscitada no processo como crítica à decisão recorrida em si mesma considerada. Ora, considerando que o presente recurso de constitucionalidade – interposto ao abrigo da alínea b) do n. 1 do artigo 70º da LTC – se destina exclusivamente a um controlo normativo, não seria possível conhecer, também nesta parte, do recurso em análise.
O recorrente respondeu da seguinte forma:
1. É certo que o Tribunal Constitucional em vários arestos e com votos de vencido, tem entendido que as normas de natureza convencional não são passíveis de fiscalização de constitucionalidade.
2. É o caso nomeadamente dos Acórdãos n.ºs 172/93, 637/98 e 235/01 que com votos de vencido entenderam que 'as normas constantes de acordo colectivo não integram o conceito de norma para efeito do recurso de constitucionalidade'.
3. E no voto de vencido da Ex.ma Senhora Juíza Conselheira Fernanda Palma aposto no Acórdão 368/97 lê-se que 'as normas das convenções colectivas de trabalho não só são normas jurídicas, por determinação da lei, como se adequam a um conceito funcional de norma jurídica, para efeitos do controle da constitucionalidade'.
4. Pelo que se concluiu que 'as normas constantes de convenções colectivas de trabalho se devem ter como normas para efeitos do controlo da constitucionalidade' cometido ao Tribunal Constitucional.
5. E invoca-se no mesmo sentido o Acórdão n.º 214/94 da 1ª Secção, reconhecendo embora que existe jurisprudência em sentido contrário da 2ª Secção.
6. E o mesmo Acórdão, de que foi relatora a Ex.ma Senhora Juíza Conselheira Maria Fernanda Palma, veio até na al. d) de decisão, a julgar inconstitucionais várias normas de um acordo colectivo de trabalho e de um acordo de empresa.
7. O Acórdão teve voto de conformidade de 4 Juízes Conselheiros contra 2 votos de vencido.
8. Parece-nos assim que não pode falar-se em “jurisprudência reiterada pelo Tribunal Constitucional' .
9.Mas antes em jurisprudência claramente discrepante.
10. E tal interpretação foi adequadamente suscitada no n.º 18 das conclusões do recurso de revista.
11. Por outro 1ado, quanto ao art. 24 n.º1 da LCT do que se trata é da apreciação da inconstitucionalidade da interpretação feita pelo tribunal recorrido, ainda que num ou noutro caso, com impropriedade de expressão, se fale na decisão, admite-se.
2. Cumpre, antes do mais, verificar se é possível conhecer do presente recurso.
2.1. A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem-se pronunciado reiteradamente pela não sindicabilidade de normas constantes de convenções colectivas de trabalho no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade
(cfr., o Acórdão n.º 172/93, in DR, II Série, de 18 de Junho de 1993 e n.ºs
637/98, 697/98, 492/2000, 352/2001, 10/2003, e 19/2003, disponíveis em http://www.tribunalconstitucional.pt/ ).
Concluiu, assim, este Tribunal naquele Acórdão n.º 172/93:
“[...] como as normas das convenções colectivas de trabalho não provêm de entidades investidas em poderes de autoridade, e muito menos provêm de poderes públicos, então não estão sujeitas à fiscalização concreta de constitucionalidade que incumbe a este Tribunal exercer, nos termos do artigo
280º, n.º 1, alínea b), da Constituição.”
O presente recurso visa justamente a apreciação da constitucionalidade de normas constantes de cláusulas de um instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, que se devem considerar excluídas do controlo de constitucionalidade, a realizar por este Tribunal, uma vez que “tais acordos não contêm actos normativos juridicamente vinculativos – independentemente do exercício da autonomia do intervenientes –, que, por consubstanciarem o exercício de poderes públicos, ou objecto de um reconhecimento como tal, devam estar sujeitos à fiscalização concreta de constitucionalidade que incumbe a este Tribunal exercer, nos termos do artigo 280º, n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa” (cfr. Acórdão 19/03).
É esta jurisprudência reiterada e inteiramente transponível para o caso dos autos que aqui se reafirma. Não pode, pois, tomar-se conhecimento do recurso, nesta parte.
2.2. O recurso de fiscalização concreta previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC, como o presente, incide obrigatoriamente sobre normas jurídicas (norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo) aplicadas na decisão recorrida como fundamento jurídico da decisão, ainda que numa interpretação normativa própria. Não é, assim, possível sindicar neste recurso a própria decisão recorrida.
Nos termos em que é colocada a questão apura-se que o recorrente não pretende que o Tribunal Constitucional aprecie a desconformidade constitucional da norma do n.º1 do artigo 24º da LCT, numa dada interpretação. O que verdadeiramente se pretende no presente recurso é censurar a valoração jurídica que a decisão recorrida fez dos factos que ficaram provados, ou seja, a subsunção dos factos ao direito a que procedeu o tribunal recorrido.
O que acaba de referir-se resulta das seguintes conclusões da alegação do recurso:
24. E, pois, como cedência ocasional que devemos qualificar a deslocação do trabalhador recorrente para Aveiras para prestar serviço nas instalações de uma terceira empresa, a C., cedência ilícita face ao que se dispõe nos art.ºs 27º e
28º da LTT por faltar em absoluto a concordância escrita do trabalhador.
26. Deste modo o acórdão recorrido ao interpretar o art.º 24 da LCT de modo a considerar como local lícito de transferência do trabalhador instalações de uma terceira empresa, à qual em certa medida ele fica subordinado, retirou-lhe o direito a que o tempo de trajecto a mais - 2h por dia - lhe fosse pago como tempo de trabalho.
27. Nesta medida, tal interpretação deve ter-se como violando o Estado de direito democrático do art.º 2° da CR e infringindo o seu direito à retribuição consagrado no art.59/1 a).
Ora o certo é que, ao contrário do que afirma o recorrente, o acórdão recorrido não interpretou o artigo 24º da LCT de modo a considerar como local lícito de transferência do trabalhador instalações de uma terceira empresa, à qual em certa medida ele fica subordinado, retirando-lhe o direito a que o tempo de trajecto a mais lhe fosse pago como tempo de trabalho.
Na verdade, a discordância do recorrente assenta na subsunção jurídica que a decisão recorrida fez da situação de facto apurada, que todos os arestos qualificaram como transferência definitiva do trabalhador, aplicando-lhe a norma do artigo 24º n.º 1 da LCT.
Isto é, apresentada sob a capa de alegada inconstitucionalidade de uma interpretação normativa, o que verdadeiramente se pretende é que o Tribunal Constitucional avalie a decisão recorrida, em si mesma considerada.
Ora, conforme tem sido repetidamente afirmado por este Tribunal (v.g. Acórdãos
612/94, 634/94 e 20/96, in DR, II Série, de 11de Janeiro de 1995, de 31de Janeiro de 1995 e 16de Maio de 1996), o recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC destina-se a que o Tribunal aprecie a conformidade constitucional de normas e não das próprias decisões que as apliquem.
Não pode, também nesta parte, tomar-se conhecimento do objecto do recurso.
3. Pelo exposto, decide-se não conhecer do recurso. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 15UC.
Lisboa, 15 de Julho de 2004
Carlos Pamplona de Oliveira Maria Helena Brito Artur Maurício Rui Manuel Moura Ramos (Vencido. Tomaria conhecimento do recurso no que respeita
às normas do nº 7 da cláusula 19º e nº 1 da cláusula 16º do acordo autónomo, no essencial pelas razões constantes do acórdão nº 214/94 deste Tribunal a que, no fundamental, adiro). Luís Nunes de Almeida