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Proc.º n.º 521/2004.
3ª Secção. Relator: Conselheiro Bravo Serra.
1. Não se conformando com o despacho proferido pelo Presidente do Tribunal Militar da Marinha que, após ter sido, contra o arguido
1º Sargento A., deduzido libelo acusatório, pelo qual lhe era imputada a prática de um crime previsto e punível pela alínea a) do nº 1 do artº 193º do Código de Justiça Militar vigente antes do aprovado pela Lei nº 100/2003, de 15 de Novembro, designou dia para realização de julgamento, recorreu o indicado arguido para o Supremo Tribunal Militar.
Na alegação adrede produzida, o arguido formulou as seguintes «conclusões»:
“22. Em 15 de Novembro de 2003 foi publicado no Diário da República número 265, 1ª série, a Lei 100/2003 que aprova o novo Código de Justiça Militar.
23. O crime pelo qual o arguido vem acusado foi eliminado da ordem jurídica deixando de existir.
24. Estatui o Código Penal, no seu artigo 2º, alínea 2 que ‘o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais’.
25. Porquanto o crime p. e p. pelo art.º 193º, nº 1, alínea a), do C.J.M. não é um crime de natureza ‘essencialmente’ militar, nem ‘estritamente’ militar. A redacção e a ratio deste artigo são em tudo idênticas à redacção e ratio do art.º 375º do Código Penal, onde está previsto o crime de peculato.
26.
É inconstitucional a norma contida no art. 193º, nº 1 alínea a) do Código de Justiça Militar, na medida em que prevê e pune o crime de distracção de dinheiro, valores e objectos das suas legais aplicações em proveito próprio ou alheio por militar, como crime essencialmente militar, por violação do artigo
13º, 26º, nº 1 e 213º da Constituição da República Portuguesa.
27. São inconstitucionais todas as normas processuais do actual Código de Justiça Militar que estabelecem prazos mais curtos de que os do processo penal comum para a prática de actos processuais pelos arguidos, e as que estabelecem limitações ao direito de defesa quanto à possibilidade do réu aguardar em liberdade a decisão dos recursos para instâncias superiores, porquanto violam os princípios da igualdade e não discriminação e da plenitude das garantias de defesa.
28. Assim são inconstitucionais entre outros os artigos 380º, 383º, 385º, 428º, 437º e 438º, por violação das normas ínsitas no art. 13º e 26º, nº 1 e 32º, da Constituição da República Portuguesa.
29. Pelo que o julgamento do ora recorrente não deverá realizar-se na data marcada nem antes da decisão de todos os recursos que caibam do despacho que marcou data para a realização do julgamento”.
O Supremo Tribunal Militar, por acórdão de 4 de Março de
2004, fundamentou e decidiu do seguinte modo:
“........................................................................................................................................................................................................................................................................................
----------Na conclusão 28ª da sua alegação, defende o recorrente a inconstitucionalidade dos artºs 380º, 383°, 385°, 428°, 437° e 438° [do Código de Justiça Militar], que indica; e de outros artigos, que nem sequer aponta.
/////
----------Quanto às normas contidas nos preceitos que indica, atento o estado e desenvolvimento dos autos, é evidente que não lhe assiste qualquer interesse em agir ou a legitimar a interposição do presente recurso. Qualquer que fosse a decisão deste, nenhuma repercussão teria na sua posição processual e nenhum efeito processual seria produzido nos autos. No fundo, o que pretende é, tão só, obter apreciações não concretas nem instrumentais mas sim meramente académicas em matéria de constitucionalidade. 0 seu pedido não tem qualquer base legal como não há qualquer norma que, nesses termos e para o efeito, confira competência a este Supremo Tribunal. /////
----------Relativamente às eventuais normas contidas nos preceitos que não identifica (v. as conclusões 27ª e 28ª da alegação de recurso), cabe dizer que não compete a este Supremo Tribunal fixar o objecto dos recursos; de resto, não se mostra que não fosse, então, aplicável a série de considerações acabadas de fazer./////
----------Nesta conformidade, não deve conhecer-se destas referidas matérias.
/////
----------Nas conclusões 25ª e 26ª da alegação de recurso, o recorrente vem defender que o crime previsto e punível pelo artº 193°, n° 1, a), do Código de Justiça Militar, não é essencialmente militar nem estritamente militar, sendo inconstitucional a norma contida em tal preceito. /////
----------Ora, a verificar-se a referida inconstitucionalidade, a norma desse preceito deveria ser desaplicada - artº 204° da Constituição -, devendo, o réu, passar a ser incriminado pelo crime de peculato previsto no artº 375°, do Código Penal. Operação essa que redundaria numa inerente alteração da qualificação jurídico-penal com a consequente alteração do objecto do processo. O recorrente não aponta, nem há, norma que tal permita, no presente momento processual; sendo certo que o princípio da identidade manda que o, objecto do processo se mantenha idêntico desde a acusação até à decisão final - cfr. o artº 418°, n° 2, do Código de Justiça Militar. Neste mesmo sentido se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal de 13 de Novembro de 2003, in Colecção de Acórdãos/2003, pág.
364 e seg.s, para onde se remete. Está, pois, transitoriamente consolidada no processo a qualificação jurídico-penal nele feita, sem impugnação, desde o despacho de fls. 166 dos autos, proferido nos termos do artº 354°, do Código de Justiça Militar; não pode, neste momento, ser mantida ou alterada tal qualificação pelo que carece de sentido qualquer discussão sobre esta matéria. Ainda que se chegasse a formular o pretendido juízo de inconstitucionalidade, tal nenhuma alteração processual produziria já que a qualificação jurídico-penal continuaria inalterada. Tratar-se-ia de exercício instrumentalmente irrelevante, no presente momento processual. O réu continuaria acusado da prática de um crime previsto e punível pelo artº 193°, n° 1, a) , do Código de Justiça Militar. Tal crime é, óbvia e indiscutivelmente, com exclusão de qualquer outra qualificação, um crime essencialmente militar - v. a epígrafe do Capítulo único do Título II do Livro I do Código de Justiça Militar em que aquele preceito surge integrado:
‘Crimes essencialmente militares’. E com todas as consequências daí decorrentes, mormente em matéria de competência. Aliás, adiante-se que, a entrar-se na apreciação da questão (o que se não faz), a qualificação como crime essencialmente militar (crime próprio) não seria de se ter por inconstitucional, como resulta dos pressupostos em que assentou o Acórdão do Tribunal Constitucional n° 329/97, de 17/4/97, in Acórdãos do TC, vol. 36. /////
----------Nestes termos, este Supremo Tribunal não deve conhecer desta mencionada matéria. /////
----------Na parte restante do recurso, não há nulidades, ilegitimidades ou excepções que obstem ao seu conhecimento. /////
----------O recorrente vem defender que, com a publicação, em 15 de Novembro de
2003, da Lei n° 100/2003, que aprova o novo Código de Justiça Militar, foi crime pelo qual arguido o vem acusado foi eliminado da ordem jurídica pelo que deixou de ser punível, conforme o disposto no artº 2°, n° 2, do Código Penal - conclusões 22ª, 23ª e 24ª da alegação de recurso. /////
----------Tal posição padece de um duplo erro que lhe retira qualquer validade.
/////
----------Para que o referido diploma procedesse a uma qualquer o descriminalização, necessário seria que tivesse entrado em vigor. E não entrou, como se retira do disposto no artº 11° da citada Lei n° 100/2003, de 15 de Novembro, que difere a sua entrada em vigor, bem como do novo Código de Justiça Militar que aprova, apenas para 14 de Setembro de 2004. /////
----------Mas mesmo que assim não fosse e se encontrasse já em vigor, não se vê que eliminasse do número das infracções penais o facto punível constante do libelo deduzido nos presentes autos contra o réu. O único efeito neste campo seria o de não considerar tal facto como crime nem como essencialmente militar nem como crime estritamente militar. O que não implica que o mesmo não constituísse um crime comum de peculato, infracção penal prevista no Código Penal, não podendo afirmar-se, sido eliminado portanto, Ter do número das infracções. O disposto no n° 2 do artº 2°, do Código Penal, foi, assim, indevidamente trazido à colação pelo recorrente. /////
----------Nenhuma razão assiste, pois, ao mesmo recorrente pelo que deve, na parte que ora nos ocupa, ser negado provimento ao recurso. /
---------3. - Pelo exposto, não se conhece do objecto do recurso nas artes acima assinaladas, designadamente no que toca às inconstitucionalidades invocadas; no mais, nega-se provimento ao recurso. /////
........................................................................................................................................................................................................................................................................................”
Daquele aresto intentou o arguido recorrer para o Tribunal Constitucional, o que fez mediante requerimento onde disse:
“........................................................................................................................................................................................................................................................................................
- O recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do nº 1, do art. 70º da Lei nº
28/82 de 15 de Novembro, na redacção que lhe é dada pela Lei nº 85/89 de 7 de Setembro;
- Pretende-se ver apreciada a inconstitucionalidade das normas, do art. 193º, nº
1, alínea a) e dos art.s 380º, 383º, 385º, 428º, 437º, 438º, todos do Código de Justiça Militar, do Decreto-Lei nº 141/77 de 9 de Abril;
- Cujas normas violam, respectivamente, os arts 13º 211º, nº 3 e 213º da CRP e os art.s 13º, 26º, nº 1 e 32º, também da CRP;
- A questão da inconstitucionalidade foi suscitada nos autos a fls. 241 e seg.s, na contestação do arguido, e a fls....., no recurso para o Supremo Tribunal Militar;
- O recurso tem efeito suspensivo e sobe nos próprios autos.
........................................................................................................................................................................................................................................................................................”
O Juiz Relator do Supremo Tribunal Militar, por despacho de 18 de Março de 2004, não admitiu o recurso.
Fê-lo no seguintes termos:
“A. vem interpor recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão de fls. 321 e seg.s dos autos. Fá-lo ao abrigo da al. b) do nº 1 do artº 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro (LTC) e pretende ver apreciada a inconstitucionalidade dos artºs 193º, nº 1, a), 380º, 383º, 385º, 428º, 437º e
438º, todos do Código de Justiça Militar.
Dispõe o artº 70º, nº 1, b), da LTC que ‘cabe recurso para o Tribunal Constitucional, e, Secção, das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo’.
Dispõe o artº 72º, nº 1, b), da LTC, que podem recorrer para o Tribunal Constitucional as pessoas que, de acordo com a lei reguladora do processo em que a decisão foi proferida, tenham legitimidade para dela interpor recurso.
Por sua vez, preceitua o artº 426º, b), do C.J.M., que pode recorrer o arguido ou réu, através do seu defensor, das decisões contra si proferidas.
Ora, das normas indicadas pelo recorrente e que acima se deixaram referidas, não foram aplicadas no acórdão ora recorrido e, designadamente, quanto às normas contidas nos artºs 428º e 437º, ambos do C.J.M., não assiste legitimidade ao mesmo recorrente já que, para além do mais, não se mostra que, no acórdão de que ora recorre, tenham sido aplicadas ‘quanto a ele’.
A concreta decisão sobre (in)constitucionalidades que o Tribunal Constitucional viesse a proferir em nada afectaria o acórdão recorrido, o que evidencia a falta da instrumentalidade que caracteriza os recursos para o T.C. em processos de fiscalização concreta. O recorrente suscita apenas questões académicas em que não tem qualquer interesse jurídico relevante. E isto no que toca a todas e cada uma das normas cuja inconstitucionalidade pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional.
Nesta conformidade, e nos termos do disposto no artº 76º, nº 2, da L.T.C., por falta dos apontados pressupostos, não se admite o recurso interposto a fls. 329 para o Tribunal Constitucional e em que é recorrente A.
Not.”
É do transcrito despacho que, pelo arguido, vem deduzida reclamação para este órgão de fiscalização concentrada da constitucionalidade normativa, tendo, na peça processual consubstanciadora da reclamação, esgrimido, com a seguinte argumentação:-
- que, na contestação, sustentou que, não sendo o crime constante do libelo um crime de natureza essencialmente ou estritamente militar, o Tribunal Militar era incompetente para julgar os factos;
- que possibilita o artº 425º, alínea d), do Código de Justiça Militar, “os recursos de despacho que designa dia para julgamento, nomeadamente quando estão em causa situações que determinem ou possam vir a determinar a incompetência do Tribunal Militar, oferece ao arguido a única oportunidade de defesa no âmbito deste regime”;
- que o arguido, por este meio, encontra “a única via de salvaguardar o seu direito à defesa, suscitando previamente questões de Direito que obstam à apreciação do mérito da causa pelo Tribunal da Marinha”;
- que não é instrumentalmente irrelevante “o juízo de inconstitucionalidade que o arguido, nesta fase de pré-julgamento, pretende ver reconhecido”, já que, então, “seria irrelevante a norma do art. 425º, alínea d) do Código de Justiça Militar”;
- que, embora “não tendo ainda sido ‘aplicada’ ao arguido, a norma do art. 193º, nº 1, alínea a) do Código de Justiça Militar - porque ainda não foi submetido a julgamento -, nem por isso o Supremo Tribunal Militar deixou de fazer um juízo sobre a competência do Tribunal da marinhe e um juízo positivo sobre a constitucionalidade da norma incriminatória”, o que
“permite ao arguido, desde já, vislumbrar o sentido que futuras decisões tomarão, nomeadamente em sede de recurso”;
- que, embora o Supremo Tribunal Militar tenha argumentado que não foram aplicadas as “normas processuais, nomeadamente os art.s 380º (que por exemplo limita o prazo para indicar testemunhas de defesa a
5 dias), 383º (que impede a confiança do processo ao defensor e apenas lhe concede 5 dias para a sua consulta), 385º (que consubstancia uma pseudo-instrução sem contraditório e sem recurso), 428º (que concede um prazo de
5 dias para recurso), todos do Código de Justiça Militar”, isso “contraria o que consta dos próprios autos”, uma vez que o “arguido foi forçado a apresentar a sua defesa em cinco dias; o seu defensor teve de se deslocar ao Tribunal para obter cópia do libelo, foram-lhe indeferidas diligências de prova e a própria identificação e audição de testemunhas que arrolou, não foi sequer notificado da promoção do Promotor de Justiça junto do Supremo Tribunal Militar, entre muitos outros atropelos às garantias comuns de defesa de qualquer cidadão”, resultando
“cristalino que as normas apontadas foram já todas aplicadas e em desfavor do arguido e das suas mais elementares garantias de defesa”.
Ouvido sobre a reclamação o Ex.mo Represente do Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no seguinte sentido:-
“O acórdão recorrido, proferido pelo STM, tem uma dimensão exclusivamente procedimental, limitando-se a sustentar - com fundamento, nomeadamente, no disposto nos arts. 418º, n.º 2, e 354º do CJM - que não é possível, em recurso interposto do despacho que designa dia para a audiência, controverter a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido ou tomar posição acerca do enquadramento daqueles em crime essencialmente militar. ponderada tal ‘ratio decidendi’, parece-nos evidente que a decisão recorrida não aplicou a norma penal ‘material’ do art. 193º, n.º 1, al. a) do CJM, pelo que - neste momento processual - não se verificam efectivamente os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto.
É, por outro lado, evidente que a decisão recorrida não aplicou - nem tinha que aplicar - as restantes normas, elencadas como inconstitucionais, já que nenhuma questão concreta vinha suscitada quanto aos regimes ali contidos
- não sendo obviamente possível, a propósito de um recurso interposto do despacho que designa dia para a audiência, controverter a constitucionalidade de múltiplas normas adjectivas, totalmente estranhas ao regime de tal acto processual e à sua específica vocação e funcionalidade.
Nestes termos, somos de parecer que se não verificam os pressupostos do recurso interposto, o que conduz ao indeferimento da presente reclamação”.
Cumpre decidir.
2. No que se reporta à norma vertida na alínea a) do nº
1 do artº 193º do Código de Justiça Militar aprovado pelo Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril, torna-se claro que o acórdão querido impugnar perante o Tribunal Constitucional não a aplicou como ratio juris da decisão no mesmo ínsita.
O que em tal aresto se disse, isso sim, foi que, de acordo com o nº 2 do artº 418º daquele compêndio normativo, o objecto do processo, na fase em que o mesmo se encontrava, haveria que manter-se idêntico até à realização do julgamento, pelo que, ainda que se viesse eventualmente a concluir pela desconformidade constitucional do preceito daquela alínea a) do nº
1 do artº 193º, esse juízo não poderia ter projecção processual no momento.
Isso significa, claramente, que, ainda que, hipoteticamente, o Supremo Tribunal Militar, no acórdão pretendido agora pôr em crise, viesse a emitir um juízo de harmonia com a Lei Fundamental por banda do aludido preceito, isso não significaria, de todo, que o Tribunal Militar da Marinha, na proferenda sentença, houvesse de concluir de semelhante jeito.
É, pois, patente a não aplicação, como razão decisória, do indicado preceito.
2.1. No que tange aos normativos contidos nos artigos
380º, 383º, 385º, 428º, 437º e 438º, todos do mencionado Código de Justiça Militar, a transcrição, acima efectuada, do acórdão lavrado no Supremo Tribunal Militar, é por demais evidente no sentido de se concluir que o mesmo os não convocou para a decisão tomada.
E, aliás, em rectas contas, nem poderiam elas ser convocadas. E não o poderiam ser pela simples razão segundo a qual, não estando em causa, na instância de recurso, aferir da validade de actos processuais regulados por tais normas - verbi gratia a não permissão de prática de determinados actos pelo arguido ou pelo seu defensor, ainda que por se entender que o estavam a destempo - não haveria aquele Supremo Tribunal de se pronunciar.
2.2. Não tendo as normas desejadas ser apreciadas por este Tribunal sido aplicadas no acórdão de 4 de Março de 2004, falece, in casu, um dos pressupostos da impugnação a que alude a alínea b) do nº 1 do artº 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, motivo pelo qual o despacho reclamado não merece censura.
Termos em que se indefere a reclamação, condenando-se o impugnante nas custas processuais, fixando-se a taxa de justiça em vinte unidades de conta.
Lisboa, 7 de Maio de 2004
Bravo Serra Gil Galvão Luís Nunes de Almeida