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Processo de regulamentação
1 – As propostas de atribuição das compensações previstas neste diploma, bem como da respectiva alteração ou supressão, deverão ser fundamentadas através dos serviços competentes do ministério da tutela e dependem de parecer do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública.
2 – O parecer do Conselho referido no número anterior deve conter, designadamente: a) A análise e avaliação da proposta dos serviços; b) A graduação do risco, penosidade ou insalubridade nos termos do nº 2 do artigo 4º; c) Os tipos de compensação e sua caracterização; d) O prazo em que deve ser proposta a reapreciação das compensações a atribuir, quando for caso disso.
3 – O parecer do Conselho está sujeito a homologação do Ministro das Finanças e do membro do Governo responsável pela Administração Pública.
4 – As compensações previstas no presente diploma são estabelecidas por decreto regulamentar da iniciativa do departamento governamental interessado.
O Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública foi criado pelo Decreto-Lei nº 83/98, de 3 de Abril, com objectivos muito amplos no domínio da saúde e segurança no trabalho, podendo a sua intervenção no processo de atribuição de suplementos remuneratórios e outras compensações ser considerada como marginal. Essa intervenção, prevista no citado artigo 11º do Decreto-Lei nº 53-A/98, viria a ser confirmada pelo preceituado no artigo 3º, alínea h), do Decreto-Lei nº 83/98, onde se inclui, entre as competências daquele órgão, a de «emitir obrigatoriamente parecer sobre a atribuição dos suplementos ou outras compensações que se fundamentem na prestação de trabalho em situação de risco, penosidade ou insalubridade».
É neste quadro que veio a ser publicado o questionado Decreto Legislativo Regional nº 10/99/M, cujo preâmbulo justificativo é do seguinte teor:
O Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, que estabelece os princípios do sistema retributivo da função pública, integra como uma das competentes do referido sistema a atribuição de um suplemento em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, designadamente em condições de riscos, penosidade ou insalubridade. Por insuficiências de ordem técnica e humana, os hospitais da Região vêm recorrendo à utilização de estabelecimentos similares do continente e até do estrangeiro, o que implica a necessidade de deslocação ou até de transferência de doentes internados ou ao cuidado dos seus serviços. A deslocação desses doentes, como é do conhecimento geral, faz-se exclusivamente por via aérea e, quando a situação clínica o impõe, tem de ser acompanhada por profissionais de saúde, designadamente da área médica ou de enfermagem. O recrutamento de tais acompanhantes faz-se preferencialmente em regime de voluntariado e só na falta de profissionais disponíveis segundo aquele regime se recorre à designação de acompanhantes, tarefa a cargo dos responsáveis pelos serviços a que o doente está afecto e o profissional vinculado.
É do domínio público que a deslocação por via aérea implica um risco especial, designadamente em relação àquele que o profissional corre no seu dia a dia e, sob o ponto de vista psicológico, impõe sofrimento e ansiedade anormais. Por outro lado, o doente a acompanhar sofre, em regra, de doença grave e, na medida em que é desafectado da vigilância hospitalar, fica sob exclusivo controlo profissional acompanhante, que assim se vê sobrecarregado com tarefas que excedem largamente aquelas que desempenha no loca de trabalho, além da escassez de meios de que só basicamente poderá dispor durante a viagem. Pelo que ao factor perigosidade acresce uma sobrecarga física e psíquica que corresponde a um trabalho desgastante e a um acréscimo de responsabilidade profissional. O Decreto-Lei nº 53-A/98, de 11 de Março, confirmando o direito a um suplemento em função de particulariedades específicas de prestação de trabalho, designadamente das condições de risco, penosidade e insalubridade, define as suas condições remuneratórias em bases percentuais através da classificação de alto, médio e baixo risco, além de outros critérios tendentes a circunscrever os limites da atribuição das compensações. Ainda que tal diploma apenas defina a base percentual de acréscimo na base do risco, parece estar implícito que abarca todas as situações nele previstas que, no caso concreto e como já se referenciou, correspondem não só ao risco mas também à perigosidade, sendo assim justificado equiparar o acompanhamento de doentes para fora da Região a deslocação de alto risco, a que corresponde uma percentagem remuneratória de 20%.
É, em suma, este o contexto legislativo da questão que foi suscitada perante o Tribunal Constitucional.
8. Perante o enquadramento constitucional e legal referido, qual a resposta à questão da ilegalidade suscitada?
O problema de ilegalidade a resolver pressupõe, como já se sublinhou, que se determine se constitui uma opção legislativa fundamental, constante de lei geral da República, que a criação de um subsídio de risco e penosidade deva ser necessariamente precedida de audição do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública, ainda que tal criação ocorra por via legislativa nas regiões autónomas.
Ora, essa determinação implica que se proceda a uma interpretação do preceituado no referido artigo 11º do Decreto-Lei nº 53-A/98, diploma que, por um lado, pretendeu proceder ao descongelamento do grau hierárquico (decreto-lei) no que se refere aos diplomas que criam os subsídios em causa, permitindo a sua criação futura através de regulamento, e, por outro lado, veio impor, ao abrigo do previsto no artigo 112º, nº 7, da Constituição, que tais regulamentos revistam a forma de decreto regulamentar.
Assim, ainda que se entenda, ao contrário do que sustenta o órgão autor da norma, que o referenciado Conselho é competente para dar parecer sobre a atribuição de subsídios de risco e penosidade específicos das regiões autónomas, se estas o pretenderem fazer através da via regulamentar, já não se afigura sustentável que a prevista audição do mesmo Conselho constitua um princípio fundamental de uma lei geral da República, a observar pelo órgão regional competente, mesmo quando opte pela via legislativa.
E essa conclusão atinge-se, considerando-se, desde logo, que a opção legislativa consistente na audição prévia daquele Conselho dificilmente se compatibiliza com numerosas excepções – de acordo com o artigo 3º do Decreto-Lei nº 53-A/98, este diploma não se aplica ao pessoal de investigação criminal da Polícia Judiciária, ao pessoal integrado no quadro de pessoal com funções policiais da Polícia de Segurança Pública, ao pessoal militar integrado nos quadros da Guarda Nacional Republicana, ao pessoal integrado no corpo da guarda prisional, ao pessoal militarizado da Polícia Marítima, ao pessoal militar das Forças Armadas, ao pessoal do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, do Serviço de Informações e Segurança e do Serviço de Informações Estratégicas de Defesa e Militares, bem como aos magistrados judiciais e do Ministério Público.
Para além disso e de modo decisivo para a presente análise, a legalmente exigida prévia audição do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública – que, para além do mais, culmina com a necessária homologação do Ministro das Finanças e do membro do Governo responsável pela Administração Pública – inscreve-se no processo de regulamentação previsto no artigo 11º do Decreto-Lei nº 53-A/98, ou seja, no processo de elaboração de um regulamento – aliás, o nº 4 daquele artigo refere-se expressamente a decreto regulamentar. Como assinala Paulo Veiga e Moura (Função Pública – Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, 1º vol., Coimbra, 2001, pág. 326 e segs.), «uma leitura atenta das disposições do DL 53-A/98 permite verificar que a sua aplicabilidade prática encontra-se largamente dependente da emanação de um regulamento de execução, que venha, entre outros, definir os termos em que os trabalhadores podem optar entre uma ou outra das compensações enunciadas no art. 5º, graduar os níveis de risco, penosidade e insalubridade, determinar o montante da redução semanal de trabalho, da idade para que se antecipa a reforma, etc.».
Quer isto dizer que a intervenção do referido Conselho só é legalmente obrigatória na preparação de diplomas regulamentares, e não na preparação de diplomas legislativos. Assim, sendo essa a intenção legislativa, a ter sido formulado um princípio fundamental de uma lei geral da República ele só seria atinente ao próprio poder regulamentar, não deixando a Assembleia Legislativa Regional de poder elaborar um diploma legislativo nesta matéria.
9. Em todo o caso, ainda se dirá, num outro plano, que não estamos, efectivamente, perante um princípio fundamental de uma lei geral da República nesta matéria, já que a mera natureza procedimental da figura da audição do Conselho de Saúde e Segurança Social revela o seu carácter puramente instrumental (e, na realidade, desformalizador). Trata-se de um modo, entre outros, de assegurar, caso a caso, a determinação da adequação e da equidade e não se substitui aos critérios que possam revelar opções fundamentais aplicáveis a todo o território nacional. Deste modo, poderá afirmar-se, invocando ainda o Acórdão nº 631/99, atrás citado, que as normas em causa não revelam, no contexto do diploma em que surgem e pela intenção legislativa que exprimem, uma eficácia normativa para os cidadãos de todo o território nacional, que se sobreponha ao poder legislativo regional.
10. Em suma: o artigo 11º do Decreto-Lei nº 53-A/98 deve ser interpretado no sentido de apenas prescrever um procedimento destinado a disciplinar o uso do poder regulamentar pela Administração; e, consequentemente, não contém uma opção legislativa fundamental consistente em condicionar o exercício da função legislativa – maxime, nas regiões autónomas – em matéria atinente aos subsídios de risco e penosidade à prévia audição do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública.
É bem verdade que, como se viu, o artigo 3º, alínea h), do Decreto-Lei nº 83/98 incumbe aquele Conselho de «emitir obrigatoriamente parecer sobre a atribuição ou alteração dos suplementos ou outras compensações que se fundamentem na prestação de trabalho em situação de risco, penosidade ou insalubridade». Todavia, esta norma atributiva de competência deve ser interpretada em conjugação com o preceituado no Decreto-Lei nº 53-A/98.
E, finalmente, como se referiu, não estaremos perante uma figura que, pela sua função instrumental e procedimental, deva ser qualificada como uma opção fundamental de uma lei geral da República. Consequentemente, não se pode concluir que o Decreto Legislativo Regional nº
10/99/M tenha violado um princípio fundamental das leis gerais da República.
III Decisão
11. Nestes termos, o Tribunal Constitucional decide não declarar a ilegalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes do Decreto Legislativo Regional nº 10/99/M, de 11 de Março.
Lisboa, 5 de Novembro de 2002 Maria Fernanda Palma Alberto Tavares da Costa Paulo Mota Pinto Artur Maurício Guilherme da Fonseca José de Sousa e Brito Luís Nunes de Almeida (com declaração de voto) Bravo Serra (com declaração de voto do Exmº Consº Luís Nunes de Almeida, para a qual, com vénia, remeto) Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (vencida, nos termos da declaração junta) Maria Helena Brito (vencida, nos termos da declaração de voto junta) José Manuel Cardoso da Costa (Não sem dúvidas, votei, no entanto, em sentido convergente com o da declaração de voto das Exmªs Conselheiras Maria dos Prazeres Beleza e Maria Helena Brito)
Declaração de voto
Votei o acórdão, quer no que se refere à decisão, quer no que se refere à sua fundamentação.
Todavia, entendi que o Tribunal poderia ter ido mais longe, no sentido de explicitar outras razões que, na minha opinião, conduziriam sempre à inexistência de ilegalidade por violação de um princípio Fundamental das leis gerais da República.
Desde logo, porque se não apresenta isenta de dificuldades a questão de saber se um decreto-lei pode condicionar o exercício da função legislativa, de modo a que a violação do procedimento nele estabelecido venha a consequenciar a ilegalidade dos diplomas legislativos aprovados com tal violação. Nesta perspectiva, o teor do preceituado no artigo 112º, nº 4, ao estabelecer que os decretos legislativos regionais não podem dispor contra os princípios fundamentais das leis gerais da República, poderá ser mesmo interpretado no sentido de que ali se impõe uma conformidade de natureza substancial e não de carácter procedimental.
Mas, por outro lado, afigurou-se-me decisiva a circunstância de o Decreto-Lei nº 53-A/98 ser um decreto-lei de desenvolvimento de uma lei de bases, sendo certo que as regiões autónomas têm igualmente o poder de
«desenvolver, em função do interesse específico das regiões, as leis de bases em matérias não reservadas à competência da Assembleia da República, bem como as previstas nas alíneas f), g), h), n), t) e u) do nº 1 do artigo 165º» (artigo
227º, nº 1, alínea c), da CRP).
Ora, in casu, o mencionado Decreto-Lei nº 53-A/98 procede ao desenvolvimento de uma lei – recte, de um decreto-lei (o Decreto-Lei nº 184/89) emitido ao abrigo de uma autorização legislativa – que fixa «bases do regime e
âmbito da função pública» e, portanto, se encontra abrangida pela alínea t) do nº 1 do artigo 165º, pelo que, segundo certa doutrina, o mesmo Decreto-Lei nº
53-A/98 não poderia ser sequer qualificado como lei geral da República (cfr. Carlos Blanco de Morais, As Leis Reforçadas, pág. 417). Em qualquer caso, porém, mesmo admitindo uma competência concorrencial do Governo e das regiões autónomas para o desenvolvimento das leis de bases nas matérias mencionadas no artigo
227º, nº 1, alínea c), designadamente na matéria prevista na alínea t) do nº 1 do artigo 165º, sempre aquelas regiões autónomas poderiam alterar a regulação constante do Decreto-Lei nº 53-A/98, o que inviabiliza que se possa surpreender na intervenção do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública um princípio fundamental das leis gerais da República. Luís Nunes de Almeida
Declaração de voto
Votámos vencidas, e pronunciámo-nos no sentido da ilegalidade das normas constantes do Decreto Legislativo Regional n.º 10/99/M, de 11 de Março, pelos fundamentos que, em síntese, a seguir se enunciam:
1. O Decreto Legislativo Regional n.º 10/99/M, de 11 de Março, em análise no presente processo, foi adoptado pela Assembleia Legislativa Regional da Madeira nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 227º da Constituição da República Portuguesa, ou seja, ao abrigo da disposição que atribui às regiões autónomas o poder de 'legislar, com respeito pelos princípios fundamentais das leis gerais da República, em matérias de interesse específico para as regiões, que não estejam reservadas à competência própria dos órgãos de soberania'.
A validade de tal diploma dependeria pois da verificação dos requisitos enunciados na mencionada norma constitucional.
2. Ora, independentemente da questão de saber se o Decreto Legislativo Regional n.º 10/99/M versa sobre matéria de interesse específico para a Região Autónoma da Madeira e independentemente também da verificação de que não está em causa matéria reservada à competência própria dos órgãos de soberania, entendemos, diferentemente do que concluiu o acórdão, que o diploma em apreciação não respeita um princípio fundamental contido em leis gerais da República.
Na verdade, em nossa opinião, a exigência de intervenção do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública prevista no artigo
11º do Decreto-Lei n.º 53-A/98, de 11 de Março, no âmbito do 'regime de atribuição dos suplementos de risco, penosidade e insalubridade', configura uma
'opção legislativa fundamental' constante de leis gerais da República, no sentido definido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr., por
último, o acórdão n.º 631/99, citado no ponto 5. do presente acórdão).
Antes de mais, o Decreto-Lei n.º 53-A/98, de 11 de Março, que fixa as condições de atribuição dos suplementos de risco, penosidade e insalubridade, expressamente se autoqualifica como lei geral da República e envolve, pela sua razão de ser, a sua aplicação a todo o território nacional (artigo 112º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa).
Com efeito, nos termos do artigo 2º do referido diploma, o regime nele fixado aplica-se a todos os serviços e organismos da administração central, local e regional, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados e de fundos públicos, e ainda aos serviços e organismos que estejam na dependência orgânica e funcional da Presidência da República, da Assembleia da República e das instituições judiciárias.
Tendo sido adoptado na sequência e no desenvolvimento do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho – o diploma que estabeleceu os princípios gerais do sistema retributivo e de gestão de pessoal da função pública –, é manifesto que o Decreto-Lei n.º 53-A/98 pretendeu unificar em todo o território nacional o regime de atribuição de suplementos e outras compensações que se fundamentem na prestação de trabalho em condições de risco, penosidade e insalubridade.
Dentro desta perspectiva, aliás, foram ouvidos os órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas (cfr. preâmbulo do mencionado Decreto-Lei n.º
53-A/98).
3. O acórdão assenta em dois fundamentos para concluir no sentido da não ilegalidade do diploma legislativo regional.
Por um lado, parte do princípio de que a 'natureza procedimental' da exigência de parecer do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública exclui a possibilidade de tal audição ser considerada como princípio fundamental do Decreto-Lei n.º 53-A/98.
Ora, a intervenção do Conselho na definição do 'regime de atribuição dos suplementos de risco, penosidade e insalubridade' traduz uma garantia de uniformidade ou de coerência na atribuição de tais subsídios, constituindo assim uma norma central no conjunto do diploma em que se insere – o Decreto-Lei n.º
53-A/98, de 11 de Março.
Essa intervenção é reafirmada pelo diploma que define a competência do mesmo Conselho, o Decreto-Lei n.º 83/98, de 3 de Abril, que também reveste a natureza de lei geral da República. O artigo 3º deste Decreto-Lei n.º 83/98, depois de atribuir, em geral, ao Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública a competência para 'emitir parecer sobre medidas legislativas e programas em matéria de segurança e saúde' (alínea b)), estabelece a competência do mesmo Conselho para 'emitir obrigatoriamente parecer sobre a atribuição ou alteração dos suplementos ou outras compensações que se fundamentem na prestação do trabalho em situação de risco, penosidade ou insalubridade' (alínea h)).
Esta conclusão não é de modo algum infirmada – como pretende o acórdão no seu ponto 6. – pela circunstância de o próprio Decreto-Lei n.º
53-A/98 estabelecer excepções ao 'regime de atribuição dos suplementos de risco, penosidade e insalubridade'. É que as profissões ou actividades profissionais excepcionadas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 3º são, todas elas, pela 'natureza das próprias funções' (para usar os termos do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 53-A/98), susceptíveis de envolver condições de risco, penosidade ou insalubridade, estando por isso sujeitas a regimes retributivos próprios. A característica referida, que é comum às diversas profissões ou actividades profissionais mencionadas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 3º Decreto-Lei n.º 53-A/98, constitui a justificação para a respectiva exclusão do âmbito de aplicação deste diploma – diploma que, confessadamente, se destina a abranger profissões que, em si mesmas, não envolvem um risco especial, mas que podem vir a ser desenvolvidas em circunstâncias que, elas próprias, criem tal risco.
Concluímos portanto que a audição do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública deve ser considerada 'princípio geral' do regime definido pelo Decreto-Lei n.º 53-A/98.
4. Por outro lado, o acórdão retira, da remissão para decreto regulamentar constante do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 53-A/98, que este diploma apenas se pode aplicar a actos aprovados no exercício do poder regulamentar.
Ora tal intenção não pode ser atribuída ao preceito em causa, que apenas visa excluir a utilização de formas menos solenes de regulamentos, nos termos previstos no n.º 7 do artigo 112º da Constituição.
A natureza legislativa do Decreto Legislativo Regional n.º 10/99/M, de 11 de Março, não é, pois, argumento relevante para concluir pela desnecessidade de audição do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública, já que, nos termos do n.º 4 do artigo 112º da Constituição, os decretos legislativos regionais não podem 'dispor contra os princípios fundamentais das leis gerais da República'.
5. Tendo em conta o exposto, concluímos que as normas constantes do Decreto Legislativo Regional n.º 10/99/M, de 11 de Março, colidem com um princípio fundamental contido em leis gerais da República – princípio constante das disposições conjugadas do artigo 11º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 53-A/98, de
11 de Março, e do artigo 3º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 83/98, de 3 de Abril
– não respeitando, por isso, os limites estabelecidos no artigo 227º, n.º 1, alínea a), e no artigo 112º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa. Maria Helena Brito Maria dos Prazeres Pizarro Beleza