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Processo n.º 741/12
3.ª Secção
Relator: Conselheiro Maria José Rangel de Mesquita
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça, em que são recorrentes A., B., C. e D., e recorridos o MINISTÉRIO PÚBLICO e E., o segundo recorrente, B., vem interpor recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (LTC), do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ), em 26 de abril de 2012.
2. No requerimento de interposição de recurso do acórdão do STJ proferido em 26/04/2012 o recorrente pretende submeter à apreciação deste Tribunal uma questão de inconstitucionalidade nos termos e com os fundamentos seguintes (cfr. fls. 16539-16542):
«B., arguido recorrente nos autos à margem identificados, tendo sido notificado do Acórdão proferido em 26 de abril de 2012, vem dele interpor recurso para o Tribunal Constitucional, nos seguintes termos e fundamentos: (…)
1. O recurso ora ¡interposto visa a fiscalização concreta da constitucionalidade do entendimento perfilhado, no caso sub iudice, pelo Supremo Tribunal de Justiça, quanto ao nº 1 alínea f) do art. 400º. e nº 1 alínea b) do art. 420º., ambos do Código de Processo Penal, porquanto tal interpretação é ostensivamente contrária ao consagrado no artigo 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
2. O recorrente tem legitimidade para recorrer nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 e nº 2 do artigo 72º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional.
3. O recurso é tempestivo e interposto para o Tribunal Constitucional ao abrigo do nº 1 do artigo 75º e alínea b) do nº 1 e nºs 2 e 3 do artigo 70º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional(4) e artigo 280º., nº 1, alínea b) e nº 4 da Constituição da República Portuguesa.
4. O recorrente pretende ver apreciada a inconstitucionalidade do nº 1 alínea f) do art. 400º e nº 1 alínea b) do art. 420º., ambos do Código de Processo Penal, atenta a interpretação que lhes é dada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de rejeitar o recurso interposto pelo arguido na parte em que se convoca a questão do erro de subsunção jurídica dos factos provados consubstanciado na condenação pelos crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, e pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada, em concurso real com o crime de roubo, defendendo-se no acórdão não ser admissível recurso quanto a esta matéria pelo facto de o arguido ter sido condenado, por cada um desses crimes, em penas inferiores a 8 (oito) anos de prisão, pese embora a pena conjunta aplicada, em cúmulo jurídico, ascenda a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
5. Após terem sido condenados por decisão do Tribunal Judicial de Viana do Castelo na pena de 18 (dezoito) anos de prisão, pela prática, em coautoria, de: dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, dois crimes de roubo, na forma consumada, três crimes de ofensa à integridade física qualificada, na forma consumada, um crime de falsificação de documento, e dois crimes de detenção de arma proibida,
6. Os Arguidos recorreram da decisão de matéria de facto e de Direito para o Tribunal da Relação de Guimarães, que veio a ser julgado parcialmente procedente, tendo o Tribunal da Relação de Guimarães condenado o arguido B. pela prática, em concurso real, de um crime de roubo agravado, na forma consumada, de dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, de três crimes de ofensa à integridade física qualificada, na forma consumada, um crime de falsificação de documentos qualificada, na forma consumada e de um crime de detenção de arma proibida, na pena única de treze anos e seis meses de prisão.
7. Não se conformando com tal condenação interpôs o arguido, ora reclamante, recurso para este venerando Tribunal, tendo o recurso por objeto, entre outras questões, o erro de julgamento quanto à sua condenação pelos crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, e pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada, defendendo existir uma relação de concurso aparente entre os crimes referidos e o crime de roubo pelo qual foi condenado.
8. Sucede, porém, que sobre tal recurso recaiu, incompreensivelmente, uma decisão de rejeição proferida em conferência, por inadmissibilidade, nos termos do art. 420º nº 1, al. b), por referência ao art. 400º, nº 1, al. f), ambos do CPP.
9. A questão, cuja apreciação de conformidade com a Lei Fundamental ora se coloca, foi oportuna e fundamentadamente suscitada, dando-se assim cumprimento ao disposto no nº2 do artigo 72º e nº2 do artigo 75º-A as Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional.
10. No entendimento do Recorrente, é inconstitucional, por violar o art. 32º nº 1 da CRP a interpretação dos artigos 420º., nº 1, al. b) e 400º, nº 1 al. f) do CPP, que vede ao recorrente a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão proferidos, em recurso, pelas Relação, que apliquem a cada um dos crimes em concurso penas concretas inferiores a oito anos, mesmo que a pena conjunta seja superior a oito anos de prisão, quando o objeto se sindicância se reconduz à medida da pena conjunta aplicada, tendo por base o concurso de crimes que lhe está subjacente.
11. O direito ao recurso é uma garantia de defesa do arguido; garantia essa constitucionalmente consagrada, nestes termos esse direito não pode de forma alguma ser-lhe negado sob pena de inconstitucionalidade.
12. Tal interpretação é inconstitucional por violação dos direitos de defesa dos arguidos consagrados no nº1 do art. 32º da CRP.
13. O presente recurso sobe imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, nos termos do disposto no artigo 78º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional.
(4) Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional proferido no âmbito do Proc.º nº 619/99 1ª Secção, que refere o seguinte: “Aliás, só é admissível recurso para o Tribunal Constitucional das decisões que já sejam insuscetíveis de reapreciação na ordem jurisdicional de que provêm (cfr. Acórdão nº 316/85, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 6º vol. pág. 642). No caso dos autos, a particularidade relevante consiste no facto de o despacho recorrido ser um julgamento sumário do relator que pode pôr termo ao processo. De qualquer modo, este julgamento singular feito num tribunal superior, - em regra um órgão jurisdicional coletivo — o único modo de garantir os direitos das partes em tal hipótese é a concessão à parte que se considere prejudicada por tal despacho ou que dele discorde do direito de reclamar para a conferência, provocando assim que sobre a matéria do despacho recaia um acórdão, nos precisos termos do nº3, do artº 700º, acima transcrito. Seria este acórdão a decisão definitiva do tribunal a quo que podia ser objeto de eventual recurso de constitucionalidade.
Aliás, é esta a solução que se encontra hoje expressamente consagrada no artigo 70º, nº 3 da Lei do Tribunal Constitucional aprovada pela Lei nº 13-A/98, de 26 de fevereiro. Não tendo os reclamantes requerido a intervenção da conferência para reapreciação do julgamento sumariamente feito pelo relator, este despacho não constituiu uma decisão definitiva do STJ, pelo que não era dele admissível recurso para o Tribunal Constitucional, uma vez que não estavam esgotados os meios impugnatórios possíveis. Assim, a presente reclamação tem de ser indeferida. Nestes termos o Tribunal Constitucional decide indeferir a reclamação.»
3. Notificado pela relatora para proceder ao aperfeiçoamento do seu requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, veio o recorrente responder nos termos seguintes (cfr. fls 16806-16809):
«(…) 1. O recurso interposto visa a fiscalização concreta da constitucionalidade do entendimento perfilhado, no caso sub judice, pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão proferido em 26 de abril de 2012 (a fls. 16539 e seguintes dos autos), a respeito do n.º 1 alínea f) do art. 400.º e n.º 1 alínea b) do art. 420.º, ambos do Código de Processo Penal, porquanto tal interpretação é, no entendimento do Recorrente e salvo melhor opinião, ostensivamente contrária ao consagrado no art. 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.
2. Conforme oportunamente mencionou no seu requerimento de interposição de recurso, o recorrente tem legitimidade para recorrer nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do art. 72.º da LTC.
3. Mais se reitera, que o requerimento de interposição de recurso é tempestivo, em homenagem ao preceituado no n.º 1 do artigo 75.º e alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 70.º da LTC e artigo 280.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 da Constituição da República Portuguesa.
4. O recorrente pretende ver apreciada a inconstitucionalidade do n.º 1 alínea f) do art. 400.º e n.º 1 alínea b) do art. 420.º, ambos do Código de Processo Penal, atenta a interpretação que lhes é dada pelo Supremo Tribunal de Justiça no sentido de rejeitar o recurso interposto pelo arguido na parte em que se convoca a questão do erro da subsunção jurídica dos factos provados consubstanciado na condenação do recorrente pelos crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, e pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada, em concurso real com o crime de roubo, defendendo-se no acórdão não ser admissível recurso quanto a esta matéria pelo facto de o arguido ter sido condenado, por cada um desses crimes, em penas inferiores a 8 (oito) anos de prisão, pese embora a pena conjunta aplicada, em cúmulo jurídico, ascenda a 13 (treze) anos e seis meses de prisão.
5. Cumpre especificar, na sequência do douto Despacho de fls. 16780, que a inconstitucionalidade invocada no requerimento de interposição de recurso para este Alto Tribunal (cfr. art. 9.º do requerimento) foi expressamente suscitada aquando do pedido de aclaração do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de abril de 2012, requerimento que data de 14 de maio de 2012.
6. Em tal requerimento vem, a final, questionada a inconstitucionalidade da interpretação operada pelo Supremo Tribunal de Justiça a respeito dos normativos supra citados, porque violadora das mais elementares garantias de defesa do arguido, como é o caso do direito ao recurso, que encontra lapidar consagração no art. 32.º, n.º 1 da Lei Fundamental.
7. No seguimento do exposto e conforme se depreende, a questão, cuja apreciação de consonância com a nossa Constituição ora se coloca nasce, justamente, com o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, contudo, o recorrente não prescindiu de a invocar no pedido de aclaração mencionado, procurando dar cabal cumprimento ao preceituado no n.º 1, al. b) do art. 70.º e n.º 2 do artigo 72.º, ambos da LTC.
8. Após terem sido condenados por decisão do Tribunal Judicial de Viana do Castelo na pena de 18 (dezoito) anos de prisão, pela prática, em coautoria, de: dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, dois crimes de roubo, na forma consumada, três crimes de ofensas à integridade física qualificada, um crime de falsificação de documento e dois crimes de detenção de arma proibida;
9. Os Arguidos recorreram da decisão de matéria de facto e de direito para o Tribunal da Relação de Guimarães, que acabou por condenar o arguido B. pela prática, em concurso real, de um crime de roubo agravado, na forma consumada, de dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, três crimes de ofensa à integridade física qualificada, na forma consumada, um crime de falsificação de documentos qualificado, na forma consumada e um crime de detenção de arma proibida, na pena única de treze anos e seis meses de prisão.
10. Não se conformando com tal condenação interpôs o arguido, ora expoente, recurso para Supremo Tribunal de Justiça, tendo o recurso por objeto, entre outras questões, o erro de julgamento quanto à sua condenação pelos crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, e pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada, defendendo existir uma relação de concurso aparente entre os crimes referidos e o crime de roubo pelo qual foi igualmente condenado.
11. Sucede, porém, que sobre tal recurso recaiu, incompreensivelmente, uma decisão de rejeição proferida em conferência, por inadmissibilidade, nos termos do art. 420.º, n.º 1, al. b), por referência ao art. 400.º, n.º 1, al. f), ambos do CPP.
12. Atenta a gravidade das consequências jurídicas decorrentes da verificação, em concurso efetivo, dos crimes aqui em causa, constituiria uma inadmissível restrição das garantias de defesa do arguido que o Supremo Tribunal de Justiça estivesse arredado de conhecer o recurso nessa parte.
13. Em consonância, não pode o recorrente deixar de se bater pela inconstitucionalidade, por violação do art. 32.º n.º 2 da CRP, da interpretação do art. 400.º, n.º 1, al. f), que vede o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que apliquem a cada um dos crimes em concurso penas concretas inferiores a oito anos de prisão, mesmo que a pena conjunta seja superior, como é o caso, aos oito anos de prisão. (…)».
4. Notificado, na sequência da resposta ao despacho de aperfeiçoamento, para apresentar alegações, o recorrente concluiu no sentido de o recurso merecer provimento e da declaração de inconstitucionalidade do entendimento normativo sindicado – «inconstitucionalidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão» – por violação do direito ao recurso previsto artigo 32.º, n.º 1, da CRP, como indicado no requerimento de interposição de recurso e, para além dele, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal previsto no artigo 29.º, n.º 1, da CRP, não indicado no requerimento de interposição de recurso. Apresentou, para o efeito, as seguintes Conclusões:
«(…) A) Visa o presente recurso a fiscalização concreta da constitucionalidade do entendimento dado pelo Supremo Tribunal de Justiça à alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do Código de Processo Penal, no sentido de que, em caso de concurso de infrações, havendo decisão condenatória da Relação que aplique pena de prisão superior a 8 anos e confirme decisão de 1.ª instância - não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente à matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão.
B) É justamente com este último segmento, que preconiza a interpretação oferecida pelo Supremo Tribunal à norma citada, que o Recorrente não concorda, não só por entender que tal entendimento não corresponde à adequada interpretação do preceito em apreço (tese sufragada por alguma jurisprudência do Supremo Tribunal), mas sobretudo porque é sua convicção que tal posição, ao restringir em termos desproporcionais e irrazoáveis o direito ao recurso, viola de forma contundente o n.º 1 do art. 32.º da nossa Constituição.
C) Na ótica do Recorrente o problema não está em saber se a garantia constitucional do direito ao recurso em processo penal pressupõe ou não um terceiro grau de jurisdição, a tónica coloca-se, isso sim, na questão de saber se, consagrado um terceiro grau de jurisdição, as limitações ao seu exercício respeitam ou não os princípios constitucionais que informam os direitos fundamentais e o direito processual penal.
D) A redação atual da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, que representa uma exceção face ao princípio geral da recorribilidade das decisões (cfr. 399.º do CPP), denota a preocupação do legislador de 2007 de reservar o recurso dessas decisões para o Supremo Tribunal aos casos de maior gravidade, tendo sobretudo em conta a repercussão concreta para o arguido da condenação de que foi alvo.
E) Assim sendo, como efetivamente é, não faz qualquer sentido que se distinga, entre os condenados em pena de prisão superior a 8 anos, a situação daqueles que o foram por causa de um único crime, daqueles que o foram por força do cúmulo operado em resultado da prática de uma pluralidade de crimes.
F) Especialmente se pensarmos que, na sua maioria, as decisões condenatórias mais “pesadas” são aquelas que resultam do cúmulo jurídico das várias penas parcelares aplicadas aos crimes em concurso. Tais considerações ganham maior protagonismo se atentarmos à letra da lei.
G) Muito embora se aceite pacificamente que o legislador possa fixar um limite acima do qual não é admissível um segundo grau de recurso, sempre se impõe que tal limitação não atinja o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido, devendo a limitação dos graus de recurso ter por base um fundamento razoável, não arbitrário ou desproporcionado. Caso contrário, estar-se-ão a ofender valores que a Constituição assevera.
H) Seguindo este raciocínio, é mais do de oportuno trazer à discussão o art. 29.º, n.ºs 1 e 3 da Constituição, tal como doutamente se fez no recente Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 590/2012, de 5 de dezembro.
I) Incluído no catálogo dos direitos, liberdades e garantias, este princípio configura um obstáculo intransponível que se afirma como garante do cidadão - mesmo contra a discricionariedade judicial. A mesma razão de certeza jurídica e garantia política leva à proibição da aplicação analógica da lei criminal, proibição vertida na fórmula latina nullum crimen sine lege stricta.
J) Esta proibição, corolário do princípio constitucional em apreço e mercê da amplitude do mesmo, serve necessariamente tanto o direito penal substantivo como o direito penal adjetivo, conforme jurisprudência deste Alto Tribunal. Defendendo-se, em homenagem às motivações subjacentes a tal princípio, que o recurso à analogia está também vedado ao processo penal sempre tal operação implique um enfraquecimento da posição ou diminuição dos direitos processuais do arguido.
K) O que vem concomitantemente de encontro ao sentido e alcance do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, transpondo-se tal exigência para a matéria de acesso a um segundo grau de recurso, sobretudo tendo presente que a irrecorribilidade das decisões constitui, no processo penal, uma exceção.
L) Figurando o direito constitucional ao recurso como uma das garantias indissociáveis do próprio direito de defesa do arguido, bem se compreende que um dos parâmetros de aferição da conformidade constitucional das normas em causa seja precisamente o artigo 29.º, n.º 4, da CRP.
M) Revertendo as considerações precedentes e tendo presente o texto da norma sob escrutínio, é de concluir que a interpretação oferecida pelo Supremo Tribunal à al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP extravasa o sentido possível da letra da lei, criando uma nova exceção à regra da recorribilidade das decisões, caindo, por conseguinte, tal interpretação no âmbito da analogia constitucionalmente proibida.
N) De tal sorte, que o legislador escolheu a expressão “acórdãos condenatórios” e “apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”, referindo-se naturalmente à globalidade da decisão, à decisão no seu todo e não a parte desta, por reporte ao seu dispositivo (cfr. art. 374.º, n.º 3 al. b) do CPP).
O) Além do mais, sempre cumpre acrescentar que esta conclusão vem inclusive de encontro ao elemento racional ou teleológico de interpretação (a ratio legis), relembrando-se nesta parte o que se disse a respeito do critério adotado pela revisão de 2007, no sentido de se ter concedido um papel preponderante à repercussão concreta para o arguido da condenação de que foi alvo.
P) O que nos transporta para uma outra conclusão, sendo, afinal, recorrível o acórdão condenatório, no seu todo, não é sequer equacionável a violação do princípio constitucional non bis in idem (artigo 29.º, n.º 5, da Constituição) na parte que se refere às penas parcelares.
Q) Na senda de tudo o quanto se expôs é, pois, de concluir, pela inconstitucionalidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal (CPP), na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal e consequente violação do direito ao recurso, porque restringido em termos desproporcionados, irrazoáveis e iníquos (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da CRP).».
5. Os recorridos Ministério Público e E. apresentaram contra-alegações.
5.1 O recorrido Ministério Público contra-alegou concluindo pelo não conhecimento do objeto do recurso por o recorrente, apesar de ter tido oportunidade processual, não ter suscitado, “durante o processo”, a questão de inconstitucionalidade e, ainda, pela não verificação do requisito do prévio esgotamentos dos “recursos ordinários” por ter sido simultaneamente pedida a aclaração da decisão recorrida; e, a conhecer-se do mérito, pelo não provimento do recurso. Para tanto, sustentou o seguinte:
«1. Delimitação do objeto do recurso
1.1. Concedendo potencial provimento ao recurso interposto da decisão condenatória proferida em 1.ª instância, a Relação de Guimarães condenou o arguido B., em cúmulo, pela prática de diversos crimes, na pena única de 13 anos e 6 meses de prisão.
1.2. Desse Acórdão, recorreu o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça.
O Supremo, por acórdão de 26 de abril de 2012, decidiu:
“Rejeitar o recurso de B., na parte em que convoca a questão do erro de julgamento quanto à sua condenação pelos crimes de homicídio qualificado, tentado, e pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada, na parte em que suscita a questão da falta de fundamentação da não opção pela pena de multa, relativamente aos crimes de ofensa à integridade física e de falsificação de documento, e na parte em que impugna as penas em que, pelos crimes de homicídio qualificado, tentado, pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada e pelo crime de falsificação de documento foi condenado, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.”
1.3. Notificado desse acórdão o arguido veio requerer a sua aclaração nos seguintes termos:
“Requer a V. Exa. se digne retificar a sentença proferida, no sentido de esclarecer o arguido sobre o sentido e alcance da decisão, proferida em conferência, de rejeição do seu recurso, por inadmissibilidade, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 420.º, n.º 1, al. b), por referência ao disposto no art.º 400, n.º 1, al. f) do CPP, no que tange aos crimes de homicídio qualificado, tentado, e aos crimes de ofensa à integridade qualificada, aclarando qual a concreta análise que será levada a apreciação em audiência.”
1.4. Simultaneamente, interpõe recurso para o Tribunal Constitucional, identificando a seguinte questão de inconstitucionalidade:
“4. O recorrente pretende ver apreciada a inconstitucionalidade do n.º 1 alínea f) do art. 400.º e n.º 1 alínea b) do art. 420.º, ambos do Código de processo Penal, atenta a interpretação que lhes é dada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de rejeitar o recurso interposto pelo arguido na parte em que se convoca a questão do erro de subsunção jurídica dos factos provados consubstanciado na condenação pelos crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, e pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada, em concurso real com o crime de roubo, defendendo-se no acórdão não ser admissível recurso quanto a esta matéria pelo facto de o arguido ter sido condenado, por cada um desses crimes, em penas inferiores a 8 (oito anos de prisão, pese embora a pena conjunta aplicada, em cúmulo jurídico, ascenda a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de prisão.”
1.5. O pedido de esclarecimento foi indeferido pelo acórdão de 14 de junho de 2012 (fls. 16566 e 16567) e o recurso foi admitido por despacho de 18 de outubro de 2012 (fls. 16764).
2. Questão prévia: inadmissibilidade do recurso
2.1. Uma vez que o requerimento de interposição era omisso nesta parte, a Exma. Senhora Conselheira Relatora no Tribunal Constitucional, mandou notificar o recorrente nos termos do n.º 5, do artigo 75.º-A, da LTC, para, querendo, em 10 dias, aperfeiçoar aquele requerimento indicando a peça processual em que suscitara a questão de constitucionalidade.
Respondeu o recorrente afirmando que o fizera quando do pedido de aclaração do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de abril de 2012.
2.2. Como é entendimento unânime, os pedidos de aclaração ou as arguições de nulidade já não são momentos processuais adequados para suscitar questões de inconstitucionalidade.
Só assim não seria se o recorrente não tivesse disposto, antes da prolação do acórdão recorrido - o Acórdão de 26 de abril de 2012 – de oportunidade processual para a suscitar e a interpretação acolhida fosse imprevista, surpreendente ou anómala.
Manifestamente, não é essa a situação que se verifica.
Na verdade, o Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça, no parecer que emitiu, levantou a questão prévia de inadmissibilidade parcial do recurso (fls. 16 272 a 16 275).
Os argumentos que constam do parecer são os que constam da fundamentação do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça e que levam à rejeição do recurso, nessa parte, ou seja, a irrecorribilidade da matéria decisória referente aos diversos crimes pela prática dos quais (de cada um deles) haviam sido condenados pela Relação, confirmando a decisão da 1.ª instância, em pena de prisão inferior a 8 anos, quando, em cúmulo, foram condenados numa pena superior àquela (artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP.
Ora, tendo sido notificado deste parecer, o recorrente respondeu.
Na resposta (fls. 16 308 a 16 322), contudo, não suscita a questão de inconstitucionalidade daquela interpretação como podia e devia (Acórdão nº 448/2010).
Aliás, nessa resposta, nada diz, sequer, quanto à questão da inadmissibilidade.
Acresce que a interpretação acolhida pelo Supremo Tribunal de Justiça nada tem de surpreendente ou imprevisto, antes pelo contrário, uma vez que corresponde à jurisprudência uniforme e constante que aquele Tribunal vem adotando sobre tal matéria.
2.3. Assim, não tendo suscitado “durante o processo” a questão de inconstitucionalidade identificada como objeto do recurso e não estando o recorrente dispensado desse ónus, uma vez que teve plena oportunidade para tal, falta esse requisito de admissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.
2.4. Como se viu quando delimitámos o objeto do recurso, o recorrente, simultaneamente, pediu a aclaração do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça e recorreu desse mesmo acórdão para o Tribunal Constitucional.
Nos termos do n.º 2, do artigo 70.º da LTC, um dos requisitos de admissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da mesma Lei, consiste no prévio esgotamento dos recursos ordinários.
Os incidentes pós-decisórios, desde que não sejam manifestamente anómalos, incluem-se para este efeito, no conceito de “recurso ordinário”.
Ou seja, a decisão de que se pretender interpor recurso para o Tribunal Constitucional tem de estar consolidada na ordem dos tribunais respetiva.
Ora, se o recorrente utiliza um incidente pós-decisório, como é o pedido de aclaração e simultaneamente recorre para o Tribunal Constitucional, antes de ser apreciado o pedido, não se pode considerar que a decisão está consolidada, sendo indiferente que o comportamento processual adotado o seja por “mera cautela” (vd. vg. Acórdão n.º 286/2008).
Assim, também com este fundamento, sempre o recurso não seria admissível.
3. Apreciação do mérito do recurso.
3.1. A questão de constitucionalidade que vem colocada tem a ver com a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão proferido pela Relação em recurso e os poderes de cognição do Supremo.
No acórdão recorrido entendeu-se mesmo em caso de concurso em que a pena única seja superior a 8 anos de prisão, havendo recurso para a Relação e confirmação da decisão de 1.ª instância (a chamada dupla conforme), só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quando e quanto aos crimes cuja pena aplicada for superior a 8 anos de prisão.
3.2. Sobre tal questão, o Tribunal Constitucional sempre entendeu que, aquela interpretação restritiva quanto à recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão da Relação em que somente a pena única, resultante de cúmulo, era superior a 8 anos de prisão, não violava o direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, sendo que esta norma constitucional é a única que, com pertinência, poderia servir de parâmetro na apreciação da constitucionalidade, embora também se entenda não ocorrer violação dos artigos 13.º e 20.º da Constituição.
O Tribunal Constitucional, quer antes, quer após as alterações introduzidas no regime do recurso pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, sempre proferiu juízos de não inconstitucionalidade (v.g. Acórdão n.º 189/2001, 599/2007, 649/2009, 643/2011 e Decisão Sumária n.º 366/2012).
Porém, pelo Acórdão n.º 590/2012, foi julgado inconstitucional, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição), a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal.
Face à divergência jurisprudencial, o Ministério Público interpôs recurso para o Plenário a fim de a mesma ser dirimida, sustentando, nas alegações, a não violação do princípio da legalidade.
O Plenário, pelo Acórdão n.º 186/2013, julgou procedente o recurso, não julgando inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na interpretação em causa.
3.3. Resta-nos, pois, remeter para a fundamentação constante do acórdão n.º 180/2013 (quanto à não violação do princípio da legalidade) e para os restantes, quanto à não violação dos outros princípios constitucionais.
Apenas acrescentamos algo que se reveste, quanto a nós, de alguma relevância.
A competência do Supremo Tribunal de Justiça, incidindo sobre o cúmulo, não abrange só a operação que consiste na sua elaboração, dizendo-se no acórdão recorrido:
“5.4. De notar, porém, que o Supremo Tribunal de Justiça tem entendimento que a fiscalização sobre o eventual uso de um método proibido de prova é uma questão de direito de que deve tomar conhecimento, ainda que em última análise se reporte à fixação da matéria de facto, já que podem estar em causa direitos, liberdades e garantias essenciais para o cidadão, desde que seja recorrível a decisão final do processo onde se verificou a situação.”
Foi também esta competência que o Supremo Tribunal de Justiça exerceu quando proferiu o Acórdão de 19 de setembro de 2012, com se pode ver, quanto ao recorrente, pelo que vem afirmado a fls. 16 630.
4. Conclusões:
1.º Como o recorrente, apesar de ter tido oportunidade processual, não suscitou, “durante o processo”, a questão de inconstitucionalidade que identifica como devendo constituir objeto do recurso, falta esse requisito de admissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 70º da LTC
2.º Não estando consolidada na ordem dos tribunais judiciais a decisão da qual foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional – porque simultaneamente foi pedida a aclaração dessa mesma decisão – inverifica-se o requisito do prévio esgotamentos dos “recursos ordinários” (artigo 70º, nº 2, da LTC).
3º. Consequentemente, não deverá conhecer-se do objeto do recurso.
4º. A norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, não viola os artigos 13º, 20º, 32º, nº 1, e 29, nº 1, todos da Constituição, não sendo, por isso, inconstitucional.
5.º Assim, a conhecer-se de mérito, deverá ser negado provimento ao recurso.».
5.2 O recorrido E. contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso por inexistência da inconstitucionalidade apontada pelo recorrente, nos termos seguintes:
«A presente peça processual satisfaz, unicamente, o dever de cortesia e respeito para com este Tribunal Constitucional, já que não se verifica manifestamente a inconstitucionalidade apontada pelo recorrente.
Restringir-se-ão as considerações que se seguem à demonstração da completa ausência de fundamento das conclusões da douta motivação do recorrente B., que, como é por demais sabido, delimitam objeto do recurso.
A questão decidenda, tal como o recorrente a coloca, é apenas a de saber se o artigo 4000, n° 1, alínea f), do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade em matéria criminal e consequente violação do direito ao recurso, nos termos dos artigos 29°, n° 1, e 32°, n° 1, da CRP.
O Tribunal Constitucional já foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade (ou falta dela) do artigo 4000, n° 1, alínea f), do CPP, quando interpretado no sentido de que é inadmissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos pelas relações e que confirmem decisões da 1ª instância, em processo crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de crimes.
De todas as vezes que o fez, pronunciou-se no sentido da constitucionalidade da referida norma quando lhe é dado o entendimento normativo citado.
Com efeito, vem o Tribunal Constitucional decidindo que, mesmo quanto às decisões condenatórias, não tem que estar necessariamente assegurado um triplo grau de jurisdição, assim se garantindo a todos os arguidos a possibilidade de apreciação da condenação pelo STJ - cfr., neste sentido, o Ac. n° 290/90, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 16 v., p 553.
Pronunciaram-se ainda no mesmo sentido os Acs. deste Tribunal Constitucional nos 189/2001, 336/01, 369/01, 435/01, 495/03, 451/03, 102/04, 640/2004 e 645/2009.
As garantias de defesa do arguido consistem no direito de ver o seu caso examinado em sede de recurso, não abrangendo também o direito a um (terceiro) reexame de uma questão já examinada por um tribunal superior.
O fundamento da limitação do direito ao recurso a que alude o artigo 400°, n° 1, alínea f), do CPP - impedir a apreciação de casos que já foram apreciados em duas instâncias - não nos parece desrazoável, arbitrário ou desproporcionado às garantias de defesa do arguido, não devendo ser olvidado que existe alguma margem de conformação do legislador na limitação dos graus de recurso.
Cremos, pelo exposto, que a norma do artigo 400.º, n° 1, alínea f), do CPP não viola nem o artigo 29°, n° i, nem o artigo 32°, n° i, da CRP, não sendo assim essa norma inconstitucional.
CONCLUSÕES:
I - As garantias de defesa do artigo não incluem o direito a um (terceiro) reexame de uma questão que já foi examinada por um tribunal superior.
II - O fundamento da limitação do direito ao recurso a que alude o artigo 400°, n° 1, alínea f), do CPP não é desrazoável, arbitrário ou desproporcionado às garantias de defesa do arguido.
III - A norma citada não viola os preceitos constitucionais indicados pelo recorrente.
NESTES TERMOS e nos melhores de direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, declarando-se que o artigo 400°, n° 1, alínea f), do CPP não viola os preceitos constitucionais invocados pelo recorrente. (…)».
6. Tendo o recorrente sido notificado por despacho da relatora para se pronunciar, querendo, sobre a questão prévia suscitada pelo Ministério Público relativa à inadmissibilidade do recurso, veio responder, concluindo pela procedência do recurso, nos termos seguintes:
«(…) 1. Vem o Ministério Público, nas suas contra-alegações e a título de questão prévia, invocar a inadmissibilidade do recurso oportuna, tempestiva e legitimamente apresentado perante este Venerando Tribunal, alegando, em síntese, que o Recorrente não suscitou “durante o processo” a questão da inconstitucionalidade identificada como objeto do recurso, faltando esse requisito ao abrigo da al. b) do n.º 1 do art. 70.º da LCT, mais acrescentando que não se encontra de igual modo preenchido o requisito do prévio esgotamento dos recursos ordinários, previsto no n.º 2 do art. 70.º da LTC.
2. Ressalvado o devido respeito, que é muito, não pode o Recorrente assentir na bondade dos argumentos esgrimidos pelo Ministério Público, cumprindo-lhe nesta sede discorrer sobre a questão prévia suscitada e aduzir os fundamentos que justificam a sua cabal discordância.
Vejamos,
3. A questão da inadmissibilidade do recurso é alavancada em duas ordens de razões que, por facilidade de exposição e raciocínio, serão desenvolvidas separadamente.
4. A primeira tónica é meticulosamente colocada no facto de o Recorrente não ter suscitado a questão objeto do presente recurso aquando da resposta ao parecer do Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça.
5. Na senda do que defende o Ministério Público nas suas contra-alegações, essa resposta era o momento processual adequado para suscitar a questão da inconstitucionalidade da interpretação oferecida naquele parecer ao art. 400.º, n.º 1 al. f) do Código de Processo Penal (CPP).
6. Assim, conclui que, tendo o Recorrente disposto de oportunidade para suscitar a questão durante o processo e não o tendo feito, não se dá por verificado o requisito previsto na al. b) do n.º 1 do art. 70.º da LCT, pressuposto de viabilidade da interposição de recurso para este Alto Tribunal.
7. Sucede que, ao contrário do que se afirma nas contra-alegações a que ora se responde, o facto é que o Recorrente não prescindiu de invocar a questão que pretende ver apreciada no seu recurso durante o processo, só não o fez naquele momento.
8. Na verdade, e como teve já oportunidade de esclarecer na sequência do douto Despacho de fls. 16780, a inconstitucionalidade invocada no seu requerimento de interposição de recurso (cfr. art. 9.º de tal peça processual) foi expressamente suscitada aquando do pedido de aclaração do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de abril de 2012, requerimento que data de 14 de maio de 2012.
9. Nesse mesmo requerimento vem, a final, arguida a inconstitucionalidade da interpretação operada pelo Supremo Tribunal de Justiça a respeito do normativo supra citado, porque violadora das mais elementares garantias de defesa do arguido, como é o caso do direito ao recurso, que encontra lapidar consagração no art. 32.º, n.º 1 da Lei Fundamental.
10. E fê-lo, nessa altura, por entender convictamente que não lhe era de todo exigível fazê-lo antes.
11. Efetivamente, o parecer apresentado ao abrigo dos artigos 416.º e 417.º n.º 2 do CPP, configura, como a própria semântica indicia, tão simplesmente, uma opinião, que é difundida pelo representante do Ministério Público do Tribunal ad quem depois de lhe ser concedida vista para que possa tomar conhecimento do processo.
12. Neste sentido, e tendo em linha de conta que a ser proferido parecer a prerrogativa de resposta dos demais sujeitos processuais é facultativa, como inequivocamente estabelece o n.º 2 do art. 417.º do CPP, não pode deixar de se julgar forçoso o entendimento que proclama um ónus de alegação nesta fase, com consequências tão determinantes como as que subjazem à questão prévia suscitada.
13. Diga-se ademais, e em abono da verdade, que muitas dúvidas se nos assombram sobre a oportunidade e legitimidade do parecer emitido e que o contra-alegante fez questão de evidenciar.
14. Um olhar atento sobre o que prescreve o n.º 2 do art. 416.º do CPP põe a descoberto que a faculdade do Ministério Público do Tribunal de recurso de emitir o seu parecer se limita aos casos em que não haja sido requerida audiência nos termos do n.º 5 do art. 411.º do CPP.
15. Portanto, tendo sido requerida audiência, como sucedeu no sub judice, a vista ao Ministério Público destina-se apenas a tomar conhecimento do processo.
16. Nestes casos, o magistrado do Ministério Público do tribunal superior não pode sequer afirmar que concorda com as razões aduzidas pelo Ministério Público no tribunal a quo, relegando-se as alegações do Ministério Público bem como as dos demais sujeitos processuais para o momento da audiência.
17. Isto mesmo decorre da exposição de motivos da Proposta de Lei 109/X (que esteve na origem das alterações legislativas introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 28 de agosto) onde se lê: “Neste caso o Ministério Público junto do tribunal de recurso terá oportunidade de intervir na própria audiência. Um visto prévio com conteúdo inovador desencadearia o contraditório, arrastando injustificadamente o processo”.
18. O que significa que a intenção do legislador ao introduzir o atual n.º 2 do preceito sob escrutínio foi justamente evitar a delonga que aquele impulso processual é suscetível de criar por força do afamado princípio do contraditório, que concede aos demais sujeitos processuais direito de resposta.
19. Por conseguinte, e em rigor, o certo é que ao Ministério Público estava legalmente vedada a possibilidade de emitir o dito parecer.
20. Em consequência, se em causa está efetivamente um ato processual que a lei expressamente não permite, por maioria de razão, não pode aceitar-se que o ónus de alegação recaia sobre o Recorrente naquela fase.
21. Tanto mais que o próprio Supremo Tribunal acaba por diferir a decisão sobre os requerimentos de interposição de recurso apresentados para momento posterior, ou seja, após a prolação do acórdão subsequente à realização da audiência _cfr. despacho proferido em 06-06-2012.
22. Torna-se assim evidente que a questão cuja consonância com a nossa constituição se coloca no recurso em apreço, nasce, de facto, com o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de abril de 2012, contudo, o Recorrente ainda assim não prescindiu de a invocar no pedido de aclaração mencionado.
23. Por tudo o quanto se deixou alegado, dúvidas não restam de que, in casu, não se pode impor ao Recorrente o ónus de alegação em momento anterior ao da prolação daquele Acórdão proferido em conferência.
24. É certo que a al. b) do n.º 1 do art. 70.º da LCT refere expressamente que cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
25. Mas é igualmente líquido que no caso do interessado não dispor de oportunidade processual de arguir a inconstitucionalidade, por não lhe ser exigível fazê-lo antes como se defende ser o caso dos autos, é jurisprudência constante – esteada na própria razão de ser do sistema – admitir-se o recurso, dispensando-se o recorrente do ónus de suscitação prévia.
26. Procurando agora dar firme resposta à segunda linha argumentativa desenvolvida, o facto de estar pendente o pedido de aclaração em nada afeta o seu requerimento de interposição de recurso.
27. Até porque, conforme já referido, tal requerimento só foi apreciado pelo Tribunal a quo em 18 de outubro de 2012, e portanto, após a prolação do acórdão subsequente à realização da audiência e uma vez decidido o mencionado pedido de aclaração.
28. Nestes termos, como é óbvio, a decisão recorrida já estava mais do que consolidada.
29. Salvo o devido respeito por opinião divergente, nem poderia o Recorrente ter reagido de outra forma, face à controvérsia jurisprudencial e doutrinal que paira abundantemente sobre a matéria, entendendo uns que o prazo de interposição de recurso fica suspenso sempre que em causa esteja uma das situações previstas na al. b) do n.º 1 do art. 380.º do CPP, contra aqueles que distinguem, dentro daquele normativo, as situações de erro ou lapso, dos casos de obscuridade ou ambiguidade, proclamando a suspensão apenas nestes dois últimos casos, e, por fim, quem defende que tal prazo não se suspende de todo, por força do prescrito no art. 411.º n.º 1 do CPP.
30. Tivesse o Recorrente aguardado a notificação da decisão do seu pedido de aclaração para interpor o competente requerimento de recurso e, muito provavelmente, estaríamos agora a discutir se o recurso fora interposto tempestivamente.
31. Além do mais, sempre se dirá que a sede própria para colocar uma questão como a presente é, naturalmente, a via do recurso, pelo que desta perspetiva ao Supremo Tribunal sempre estaria vedado o conhecimento daquela matéria na decisão sobre o pedido de aclaração, encontrando-se assim esgotadas todas as vias de recurso ordinário.»
Cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
7. O recorrente pretende ver apreciada a inconstitucionalidade do nº 1 alínea f) do art. 400º e nº 1 alínea b) do art. 420º, ambos do Código de Processo Penal (CPP), atenta a interpretação que lhes é dada pelo Supremo Tribunal de Justiça [no acórdão recorrido proferido em 26/04/2012], no sentido de rejeitar o recurso interposto pelo arguido na parte em que se convoca a questão do erro de subsunção jurídica dos factos provados consubstanciado na condenação pelos crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, e pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada, em concurso real com o crime de roubo, defendendo-se no acórdão não ser admissível recurso quanto a esta matéria pelo facto de o arguido ter sido condenado, por cada um desses crimes, em penas inferiores a 8 (oito) anos de prisão, pese embora a pena conjunta aplicada, em cúmulo jurídico, ascenda a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de prisão (cfr. n.º 4 do requerimento de interposição de recurso para este Tribunal). Segundo o recorrente é inconstitucional, por violar o art. 32º nº 1 da CRP a interpretação dos artigos 420º., nº 1, al. b) e 400º, nº 1 al. f) do CPP, que vede ao recorrente a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão proferidos, em recurso, pelas Relação, que apliquem a cada um dos crimes em concurso penas concretas inferiores a oito anos, mesmo que a pena conjunta seja superior a oito anos de prisão, quando o objeto se sindicância se reconduz à medida da pena conjunta aplicada, tendo por base o concurso de crimes que lhe está subjacente (cfr. n.º 10 do requerimento de interposição do recurso para este Tribunal).
8. Face à questão prévia suscitada pelo recorrido Ministério Público segundo a qual não se encontram preenchidos dois pressupostos da admissibilidade do recurso – a suscitação da questão de constitucionalidade “durante o processo” e o esgotamento dos recursos ordinários – cumpre desde logo apreciar os fundamentos alegados que, segundo o Ministério Público obstam ao conhecimento do objeto do recurso.
8.1 Quanto ao não cumprimento do ónus de suscitação adequada, são divergentes as posições do Ministério Público e do recorrente.
8.1.1 Entende o Ministério Público que não se encontra preenchido o pressuposto da suscitação da questão de constitucionalidade “durante o processo”, já que recorrente teve oportunidade processual para o efeito antes da prolação do Acórdão recorrido.
Segundo o Ministério Público o pedido de aclaração do acórdão ora recorrido (acórdão do STJ de 26/4/2012) – em que o recorrente indica ter suscitado a questão de constitucionalidade que ora pretende ver sindicada – já não é o momento processual adequado para invocar uma questão de constitucionalidade, exceto se o recorrente não tivesse disposto, antes da prolação do acórdão recorrido de oportunidade processual para a suscitar e a interpretação acolhida fosse imprevista, surpreendente ou anómala.
Entende o Ministério Público que o recorrente dispôs de oportunidade processual para suscitar a questão em causa, anteriormente à prolação do acórdão de 26/04/2012, na sua resposta ao parecer do Ministério Público junto do STJ no qual foi levantada a questão prévia da inadmissibilidade parcial do recurso. Entende que o recorrente o poderia e deveria ter feito naquela resposta e, ainda, que a interpretação acolhida pelo STJ nada tinha de imprevisto por corresponder a jurisprudência uniforme e constante daquele Tribunal sobre a matéria (cfr. 2.2. e 2.3 das contra-alegações do Ministério Público).
8.1.2 Diversamente, o recorrente invoca que não suscitou a questão de inconstitucionalidade na sua resposta ao parecer do MP junto do STJ – não prescindindo de a invocar no pedido de aclaração, como o fez posteriormente – por entender que não lhe era de todo exigível fazê-lo antes. Invoca, em suporte da sua posição, que o parecer apresentado ao abrigo dos artigos 416.º e 417.º, n.º 2, do CPP é uma faculdade do Ministério Público que se limita apenas aos casos em que não haja sido requerida audiência nos termos do n.º 5 do art. 411.º do CPP – pois tendo esta sido requerida o Ministério Público intervirá na mesma – e assim se evitando a delonga do processo por força do respeito pelo contraditório. Como foi requerida in casu audiência, o Ministério Público não tinha a faculdade de emitir o parecer, não podendo aceitar-se que o ónus de alegação recaia sobre o Recorrente naquela fase em que a resposta é, aliás, facultativa.
O recorrente entende ainda que a questão de constitucionalidade nasce com o acórdão do STJ de 26/04/2012, pelo que não se pode impor ao recorrente o ónus de a suscitar antes do mesmo.
Por último, apesar de se tratar de recurso intentado ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – aplicação de norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada perante o processo – o recorrente considera que não dispôs de oportunidade processual para o fazer antes da prolação do acórdão – o que o dispensa, segundo jurisprudência constante (que em concreto, todavia, não ilustra), do ónus de suscitação adequada.
8.2 A questão a apreciar é, assim, a de saber se a resposta do recorrente ao parecer do Ministério Público junto do STJ, anterior à prolação do acórdão recorrido, se afigurou como um momento processual adequado para a suscitação da questão de constitucionalidade em causa e que a omissão do recorrente em utilizar tal oportunidade processual para efeitos de suscitação da questão de constitucionalidade – admitindo em abstrato que lhe fosse exigível fazê-lo – determina a não verificação de um dos pressupostos de admissibilidade do recurso para este Tribunal.
Tendo sido, in casu, emitido, na vista a que se refere o artigo 416.º do CPP, parecer pelo Ministério Público e tendo o recorrente sido notificado para responder, querendo, o exercício, em concreto, pelo ora recorrente, da faculdade de exercer o direito de resposta corporiza, de facto, uma oportunidade de intervenção processual.
E não tendo o recorrente, nesse momento processual, suscitado a questão de constitucionalidade que ora pretende ver apreciada por este Tribunal, não se encontra verificado um dos pressupostos legalmente exigidos para a admissibilidade do recurso.
Pelo que, quanto à questão prévia suscitada pelo Ministério Público, nesta parte – suscitação durante o processo da questão de constitucionalidade – se verifica uma razão que obsta à admissibilidade do recurso.
8.3 Quanto ao não esgotamento dos recursos ordinários, também as posições do Ministério Público e do recorrente são divergentes.
8.3.1 Considera ainda o Ministério Público que não se encontra preenchido o pressuposto relativo ao esgotamento dos recursos ordinários já que o recorrente, simultaneamente, pediu a aclaração do acórdão ora recorrido e interpôs recurso para este Tribunal – pois se o recorrente utilizou um incidente pós-decisório, como é o pedido de aclaração – que desde que não seja manifestamente anómalo se inclui no conceito de “recurso ordinário” – e simultaneamente recorre para o Tribunal Constitucional, antes de ser apreciado o pedido, não se pode considerar que a decisão está consolidada, sendo indiferente que o comportamento processual adotado o seja por “mera cautela” (vd. vg. Acórdão n.º 286/2008) – cfr. 2.4. das contra-alegações do Ministério Público.
8.3.2 Quanto à questão prévia relativa ao não esgotamento prévio dos recursos ordinário, entende o recorrente que a pendência do pedido de aclaração não afeta o requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional – apenas apreciado após a decisão do pedido de aclaração e, assim, quando a decisão recorrida já se encontrava consolidada.
8.4 Tratando-se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a admissibilidade do recurso depende, entre outros requisitos cumulativos, do esgotamento dos meios normais impugnatórios da decisão recorrida.
De acordo com a jurisprudência constitucional, para efeitos da apreciação dos pressupostos substanciais da admissibilidade do recurso, a noção de recurso ordinário abrange os próprios incidentes pós-decisórios – como o pedido de aclaração de decisão – pelo que não podem a parte que utilize um daqueles incidentes interpor recurso para o Tribunal Constitucional enquanto se encontre pendente de decisão o incidente suscitado - dado que a decisão proferida ainda não constitui uma decisão definitiva (vide Carlos Lopes do Rego, Os recursos de fiscalização concreta na Lei e na jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, Almedina, 2010, p. 115 e jurisprudência aí citada). Assim não se afigura admissível a interposição, em simultâneo, de um recurso de constitucionalidade “à cautela” e a dedução de um incidente pós-decisório (ob. cit, p. 115).
Verifica-se, in casu, que por força da formulação, no processo, pelo recorrente, de pedido de aclaração do acórdão de 26/04/2012 ora recorrido, em simultâneo com a apresentação de recurso para este Tribunal, aquele acórdão, à data da interposição do recurso para este Tribunal ainda não se afigurava definitiva – pelo que não se encontra preenchido um dos pressupostos de admissibilidade do recurso. Não releva para o juízo de admissibilidade do recurso com fundamento no pressuposto em causa o argumento invocado pela recorrente segundo o qual in casu o incidente pós-decisório ter sido objeto de decisão anteriormente à decisão de admissão, pelo tribunal a quo do recurso para este Tribunal e, assim, a decisão recorrida se encontrar consolidada à data daquela decisão, uma vez que a verificação dos pressupostos de admissibilidade do recurso para este Tribunal, nos termos expostos, deve ser efetuada por referência à data de interposição do recurso de constitucionalidade mediante a apresentação do requerimento respetivo no tribunal a quo e não à data da sua admissão por este, cuja decisão não vincula, aliás, o Tribunal Constitucional.
A argumentação expendida pelo recorrente relativa à divergência jurisprudencial e doutrinal – que, aliás, o recorrente enuncia mas, em concreto, não fundamenta ou ilustra – não releva para a apreciação deste Tribunal, sendo empregue como fundamento de uma hipotética questão que ainda não se verifica. De igual modo também não releva o argumento relativo à extensão dos poderes de cognição do STJ na decisão sobre o pedido de aclaração – pois o que releva é, independentemente dessa extensão (que segundo o recorrente não inclui competência para apreciar a questão de constitucionalidade), o caráter definitivo, ou não, da decisão recorrida no seu todo considerada.
Pelo exposto, não se encontrando verificado um dos pressupostos legalmente exigidos para a admissibilidade do recurso, não se pode conhecer do respetivo objeto.
III – Decisão
9. Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide não conhecer do objeto do presente recurso.
Custas devidas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 12 (doze) UC, nos termos do n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios previstos no n.º 1 do artigo 9.º do mesmo diploma, e sem prejuízo da decisão sobre a concessão de apoio judiciário.
Lisboa, 15 de julho de 2013. – Maria José Rangel de Mesquita – Lino Rodrigues Ribeiro – Catarina Sarmento e Castro – Carlos Fernandes Cadilha – Maria Lúcia Amaral