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Processo nº 445/01
3ª Secção Rel. Cons. Tavares da Costa
Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional
I
1. - J... e C..., identificados nos autos, foram acusados pelo Ministério Público do Tribunal Judicial da comarca de Aveiro, em processo comum,
com intervenção do tribunal colectivo, pela autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 25º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de
22 de Janeiro, e de um crime de consumo, previsto e punido pelo artigo 40º, nº
1, do mesmo diploma legal.
Requerida pelo primeiro dos arguidos a abertura da instrução, nos termos do artigo 287º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal, veio a ser proferida decisão judicial, em 29 de Maio de 2001, que, considerando integrar-se a conduta destes na previsão do artigo 26º daquele Decreto-Lei nº 15/93, em concurso aparente com o artigo 40º, não aplicou, por inconstitucionalidade, não só o artigo 71º, nº 1, alínea c), do mesmo texto, como também o nº 9 da Portaria nº 94/96, de 26 de Março.
2. - O competente magistrado do Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alínea a) do nº
1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, por recusa de aplicação do estatuído no nº 9 (e mapa anexo) da Portaria nº 94/96, de 26 de Março, e do artigo 71º, nº 1, alínea c), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Recebido o recurso, o Ministério Público alegou no sentido da procedência do recurso, o que condensou nas seguintes conclusões:
“1º - As normas constantes dos artigos 71º, nº 1, alínea c) do Decreto-Lei nº
15/93 e 9º da Portaria nº 94/96 (e respectivas tabelas anexas) devem ser interpretadas em conformidade com o princípio da legalidade, consignado no artigo 29º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, em termos de a remissão operada pela primeira para a segunda de tais normas, no que respeita à definição dos limites quantitativos máximos do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas anexas, tem apenas o valor de prova pericial, sem implicar definição de elementos tipicamente relevantes por normas de índole regulamentar.
2º - Termos em que deverá proceder o presente recurso, em consonância com a decisão interpretativa, formulada no acórdão 534/98.”
Por parte dos arguidos apenas J... contra-alegou, pronunciando-se no sentido da inconstitucionalidade da mencionada norma do artigo 71º, nº 1, alínea c), “enquanto estabelece que os limites máximos do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias e preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, serão determinadas por portaria, por violação da reserva da competência legislativa da Assembleia da República”, devendo manter-se o inicial juízo de inconstitucionalidade da Portaria, “por violação do disposto no artigo 112º, nº
6, da Constituição da República Portuguesa, por referência ao disposto no artigo
165º, nº 1, alínea c), da CRP”.
Cumpre decidir.
II
1. - O Decreto-Lei nº 15/93 tem por objecto a definição do regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (cfr. o seu artigo 1º).
A norma do artigo 25º, que integrou o objecto da acusação, sanciona o chamado “tráfico de menor gravidade”, que o corpo do artigo tipifica, punindo-o, nos termos da alínea a), com prisão de um a cinco anos, “se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI” (anexas ao diploma), enquanto o consumo previsto no artigo 40º – parcialmente revogado pelo artigo 28º da Lei nº 29/2000, de 29 de Novembro – pune com a pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias quem consumir, ou para o seu consumo, cultivar, adquiri ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV.
O artigo 26º do diploma, no seu nº 1, consagra um tipo privilegiado de consumo (traficante-consumidor), cominando a pena de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, se compreendidas nas tabelas I a III, ou com a pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV. Sendo a tentativa sempre punível – nº 2 do preceito – não se aplica o disposto no nº 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que excede a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias.
Este complexo normativo há-de ser conjugado com o disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 71º do mesmo diploma, que remete para portaria dos Ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de Medicina Legal, o dever de determinar, mediante portaria, “os limites quantitativos máximos do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente”.
Ao abrigo deste artigo, a Portaria nº 94/96, de 26 de Março, no seu número 9º e respectivo mapa anexo, determinou “os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente”.
2. - Constitui objecto do presente recurso a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º citado, por alegada violação do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 168º da Constituição da República, uma vez que o diploma não foi precedido de autorização legislativa, como resulta, na tese do magistrado recorrido, da Lei nº 27/92, de 31 de Agosto (que credenciou parlamentarmente o Governo a legislar nesta matéria) e, bem assim, a norma do nº
9 da Portaria nº 94/96, que padece de inconstitucionalidade, segundo o mesmo ponto de vista, por violação do disposto no nº 5 do artigo 115º do texto constitucional, por referência àquele artigo 168º, nº 1, alínea c), considerando a redacção do texto constitucional vigente ao tempo da aprovação do diploma, pois que se trata de alegada inconstitucionalidade orgânica.
Na verdade, consoante se escreve na decisão recorrida, o disposto na portaria, conjugado com o artigo 71º, nº 1, alínea c), do decreto-lei, “passaria a definir os elementos típicos da definição das penas aplicáveis aos crimes previstos, nomeadamente, nos artigos 26º e 40º do citado Decreto-Lei, violando assim a proibição de uma lei (cfr. artigo 112º, nº 5, da Constituição) conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar e integrar os seus preceitos”.
Por sua vez, a norma em referência do Decreto-Lei nº
15/93, sofre de inconstitucionalidade orgânica, por não ter sido precedido de autorização legislativa.
3. - O caso “sub judice” é substancialmente coincidente com o que originou a prolação do acórdão deste Tribunal nº 534/98, ainda não publicado, - com a única ressalva, como observa o magistrado do Ministério Público, de , aí, a norma regulamentar não integrar o objecto directo do recurso.
Ora, julgou-se, então, que a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º, interpretada no sentido de que remete para portaria a definição, a título análogo ao que resulta de prova pericial, dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao mesmo diploma, não viola o princípio da legalidade da lei penal incriminadora, consagrado no nº 1 do artigo 29º, em conjugação com a alínea c) do nº 1 do artigo 165ºambos da Constituição da República Portuguesa.
Ponderou-se, nesse aresto, a propósito deste eventual vício:
“4. De acordo com a interpretação perfilhada pelo Supremo Tribunal de Justiça, a norma contida na alínea c) do nº 1 do art. 71º do Decreto-Lei 15/93 seria organicamente inconstitucional por, sem a necessária autorização parlamentar, deferir para regulamento a definição do “conteúdo típico” de normas incriminadoras (cfr. al. c) do nº 1 do artigo 165º da Constituição). Com efeito, essa autorização não figura (nem poderia figurar) na Lei nº 27/92 cit., que autoriza o Governo, para o que agora interessa, a “punir a tentativa ou a prática de algum dos factos referidos nos nºs 3, 4 e 5, quando o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substância ou preparações, para uso pessoal, com a pena de prisão até 3 anos ou multa ou, na hipótese de substâncias incluídos na tabela IV da Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, com a prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, salvo se a quantidade detida exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de
5 dias, caso em que se aplicarão as regras gerais de punição previstas nesta autorização legislativa” (nº 13). Está fora de questão que se integra na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República a “definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal” (al. c) do nº 1 do art. 165º da Constituição) e que as leis de autorização legislativa, nos termos do nº 2 do artigo 165º da Constituição, têm de “definir o objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização. Não lhes cabe, porém, determinar que matérias podem ser remetidas para regulamento pelo decreto-lei que as executa. Com efeito, ou essa remissão é constitucionalmente legítima, sendo então inútil a autorização, ou não o é, não se tornando admissível por força de uma lei de autorização que a permitisse. Não pode, pois, considerar-se organicamente constitucional, por falta de autorização legislativa, a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei nº 15/93.
5. Atendendo, porém, a que o Tribunal não está limitado pelo fundamento invocado pelo recorrente, há que saber se a referida norma não deverá reputar-se inconstitucional por diferente motivo (cfr. artigo 79º-C da Lei nº 28/82). Efectivamente, está aqui basicamente em causa o princípio da legalidade em matéria criminal, consagrado no nº 1 do artigo 29º da Constituição, numa das suas vertentes: “nullum crimen, nulla poena sine lege” . “Não há pena ou medida de segurança que não estejam descritas, assim como os respectivos pressupostos, em lei em sentido formal”, escreve JOSÉ DE SOUSA BRITO (“A lei penal na Constituição”, Estudos sobre a Constituição, vol 2º, Lisboa, 1978, págs.
234-235). A função de garantia reconhecida ao princípio da legalidade pressupõe, não apenas que o facto punível seja definido com suficiente certeza, apesar de ser evidente que “uma total determinação é impossível devido à própria natureza da linguagem” (JOSÉ DE SOUSA BRITO, ob. cit., pág. 244), mas também que essa definição resulte de lei da Assembleia da República ou de Decreto-Lei do Governo
(cfr. a al. c) do nº 1 do art. 165º da Constituição). É neste sentido que deve ser interpretada a expressão “lei”, para os efeitos do nº 1 do artigo 29º da Constituição. Como escrevem JORGE MIRANDA e MIGUEL PEDROSA MACHADO (“Constitucionalidade da protecção penal dos direitos de autor e da propriedade industrial – normas penais em branco, tipos abertos, crimes formais, e interpretação conforme à Constituição”, separata da Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1994, 4, pág.
473), “o princípio da legalidade criminal significa então que só a lei como acto da função legislativa pode criar infracções, considerar formalmente ilícitos e culposos certos comportamentos das pessoas, estabelecer tipos de crimes, fazer-lhes corresponder determinadas penalidades. Está em causa uma garantia formal total (que opera, pois, formalmente, tanto do prisma da constituição das normas como da respectiva hierarquização): só a lei, pois, e não o costume; só a lei, também, e não o regulamento”. A esta luz, tornam-se constitucionalmente ilegítimas as chamadas normas penais em branco no seu sentido próprio, ou técnico (neste sentido se pronuncia TEREZA PIZARRO BELEZA, Direito Penal, 1º vol., 2ª ed., págs. 380-381), em que a delimitação dos comportamentos puníveis apenas se completa através da remissão
“para uma disposição de grau ou nível inferior (v.g., um regulamento)” (JORGE MIRANDA E MIGUEL PEDROSA MACHADO, ob. cit., pág. 483), com violação da
“proibição de intervenção normativa de regulamentos, não podendo a lei cometer-lhe tal competência” (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 193). “A reserva de lei impede normas penais em branco com as inerentes consequências da proibição da analogia incriminadora e da definição do ilícito criminal por simples regulamentos”, escreve MARIA FERNANDA PALMA em Constituição e Direito Penal – as questões inevitáveis, Perspectivas constitucionais – nos 20 anos da Constituição de 1976, II, Coimbra, 1997, pág. 230.
6. Sucede que a norma não aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça, na interpretação que fundamentou a recusa de aplicação, vem justamente remeter para portaria, a emitir pelos Ministros da Justiça e da Saúde, a definição de um elemento considerado como relevante para a definição do conteúdo típico da incriminação: limites quantitativos máximos para cada dose individual diária das substâncias em causa. Assim interpretada a norma, a remissão feita pela alínea c) do nº 1 do artigo 71º para portaria pareceria contradizer claramente o princípio constitucional da legalidade criminal. Na verdade, teria então sido relegada para portaria a delimitação negativa do tipo incriminador do artigo 26º, tipo privilegiado por referência ao tipo base, o do artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93. Por outras palavras, o agente não poderia beneficiar da penalidade ou moldura penal mais leve fixada no artigo 26º se detivesse plantas, substâncias ou preparações em quantidade superior à indicada na portaria. Esta solução seria inevitável, independentemente do que pudesse provar-se em julgamento, designadamente que a quantidade suficiente para o consumo médio diário era superior à que resulta dos limites definidos pela portaria. Nesta perspectiva, a ilegitimidade constitucional da norma impugnada não seria afastada por aqui estar em causa não a fronteira entre o lícito e o ilícito, mas a fronteira entre uma norma que prevê o crime base (o art. 21º) e a norma que prevê um tipo privilegiado (o artigo 26º), sendo bastante apreciável a diferença das penas aplicáveis a um e outro. Não pode assim permitir-se o reenvio para regulamento da tarefa de definir os limites da aplicação do tipo privilegiado, que acarreta concomitantemente a delimitação do âmbito de aplicação da norma que pune mais gravemente. Acresce que, diferentemente do que sucede em outros casos (cfr., por ex., o acórdão nº 427/95 deste Tribunal, publicado no Diário da República, II, de 10 de Novembro de 1995), é aqui inquestionável o carácter inovador da portaria para que o diploma legal remete. E, se dúvidas houvesse, elas seriam dissipadas pela simples tomada em consideração de que, na leitura do Supremo Tribunal de Justiça, a aplicação dos critérios da Portaria nº 94/96 conduziria à subsunção dos factos ao artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, enquanto uma decisão que não aplicasse a portaria poderia já considerar abrangidos os mesmos factos na previsão do tipo privilegiado do artigo 26º (cfr. o acórdão recorrido, que refere diversas decisões do Supremo Tribunal de Justiça “no sentido de que a dose individual diária de heroína ronda a quantidade de 1,5 gramas, podendo ir até aos 2 gramas”). Mas este modo de interpretar a alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei nº
15/93 não é o único possível, e está longe de ser o mais adequado. Na verdade, afigura-se possível, à luz dos cânones comuns da interpretação jurídica, e necessário, de acordo com a técnica da interpretação conforme à Constituição, extrair do preceito impugnado um outro sentido, não violador do princípio da legalidade criminal. Com efeito, há que apelar ao momento sistemático da interpretação, que aqui impõe que se atribua o devido valor ao disposto no nº 3 do artigo 71º: “o valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no nº 1 é apreciado nos termos do artigo 163º do Código de Processo Penal”. Ora este preceito, com a epígrafe “valor da prova pericial”, determina que “o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador” (nº 1), acrescentando (no nº 2):
“sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência”. Assim, os limites fixados na portaria, tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e da letra do artigo 71º do Decreto-Lei nº 15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado. Não está em causa a remissão para regulamento da definição dos comportamentos puníveis através do artigo 26º, mas tão-só, bem mais modestamente, a remissão para valores indicativos, cujo afastamento pelo tribunal é possível, embora acompanhado da devida fundamentação. Claro que esta conclusão só é legítima porque, por um lado, está em causa uma determinação de natureza eminentemente técnica, própria da prova pericial; e porque, por outro, é sempre por decisão do juiz e não por força da portaria nº
94/96 que se concretiza o conceito de “princípio activo para cada dose média individual diária” utilizado na lei. Não parece assim que o princípio da legalidade criminal esteja posto em causa. Conclui-se, então, que a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei nº 25/93, de 22 de Janeiro, interpretada no sentido de que remete para portaria a definição, a título análogo ao que resulta da prova pericial, dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao mesmo diploma, não viola o princípio da legalidade da lei penal incriminadora, consagrado no nº 1 do artigo 29º, em conjugação com a alínea c) do nº 1 do artigo 165º, ambos da Constituição da República Portuguesa.”
4. - Mantém-se, no essencial, este entendimento, subscrito, aliás, sem discrepância, por esta mesma Secção, extensivo à norma da Portaria agora também em sindicância.
III
Em face do exposto, decide-se:
a) interpretar as normas constantes do artigo 71º, nº 1, alínea c), do Decreto-Lei nº 15/93, e tabelas anexas, e nº 9 da Portaria nº
94/96, de 26 de Março, em conformidade com o princípio da legalidade, consignado no artigo 29º, nº 1, da Constituição da República, no sentido de a remissão operada pela primeira para a segunda das referidas normas, no tocante à definição dos limites quantitativos máximos do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao primeiro dos diplomas ter apenas o valor de prova parcial, sem implicar definição de elementos tipicamente relevantes por normas de índole regulamentar;
b) em consequência, conceder provimento ao recurso, devendo a decisão ser reformulada, aplicando-se as citadas normas com a interpretação descrita.
Lisboa, 7 de Dezembro de 2001 Alberto Tavares da Costa José de Sousa e Brito Maria dos Prazeres Pizarro Beleza Luís Nunes de Almeida