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Processo n.º 280/09
3ª Secção
Relator: Conselheiro Vítor Gomes
Acordam, na 3.ª Secção, no Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. A., ora recorrente, foi condenado no Tribunal do Círculo Judicial de Viana do
Castelo, por sentença de 11 de Outubro de 2007, num processo iniciado em 2005,
pela prática de dois crimes de homicídio na forma tentada, na pena única de 5
anos de prisão, em cúmulo jurídico das penas de 4 anos e de 3 anos de prisão.
Por acórdão de 29 de Setembro de 2009, o Tribunal da Relação de Guimarães
confirmou sentença condenatória.
O arguido interpôs recurso deste acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, que
não foi admitido. O arguido reclamou então para o Presidente do Supremo Tribunal
de Justiça, sustentando que o acórdão da Relação de Lisboa seria recorrível ao
abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código do Processo Penal, na
redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, regime
que lhe deveria ser aplicado por força do disposto na alínea a) do n.º 2 do
artigo 5.º do mesmo Código, por ser aquele que vigorava quando o processo foi
instaurado. Alegou, ainda, que a interpretação do disposto no artigo 5.º e no
artigo 400.º do Código do Processo Penal no sentido de que a lei aplicável é a
vigente no momento da prolação da decisão em 1.ª instância seria
inconstitucional, por limitar um direito constitucionalmente consagrado no n.º 1
do artigo 32.º da Constituição.
A reclamação foi indeferida com os seguintes fundamentos:
“ […]
No domínio dos recursos, e das normas que disciplinam a competência em razão da
hierarquia, a nova redacção do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, dispõe
que há recurso para o Supremo Tribunal das decisões que não sejam irrecorríveis
proferidas em recurso pelas relações nos termos do artigo 400.º.
E o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), na nova redacção após a Lei n.º 48/2007,
determina a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso,
pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de
prisão não superior a oito anos. Na redacção anterior, o critério da
recorribilidade em caso de idêntica decisão nas instâncias (“dupla conforme”)
partia da pena aplicável ao crime e não da pena concretamente aplicada.
A influência das modificações da lei de processo penal nos processos pendentes –
nos pressupostos, nos actos, na regulação sobre a prática e sobre as condições
de validade dos actos – pode ter consequências mais ou menos intensas,
requerendo fórmulas de resolução que permitam definir a lei aplicável.
O CPP contém norma – o artigo 5.º – que dispõe a este respeito que a nova lei se
aplica imediatamente (isto é, também aos processos iniciados anteriormente à sua
vigência), sem prejuízo, naturalmente, da validade dos actos realizados na
vigência da lei anterior – artigo 5º, n.º 1, tudo na decorrência do princípio
processual tempus regit actum.
Todavia, no respeito por princípios materiais ligados à posição do arguido, ou
por exigências de coerência sistemática e harmonia intra-processual, a lei nova
não se aplicará aos processos iniciados anteriormente quando da aplicabilidade
imediata possa resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação
processual do arguido ou quebra de harmonia e unidade dos vários actos do
processo.
Nesta confluência de princípios e de compatibilidade entre a regra tempus regit
actum e a posição processual de arguido, vista esta na perspectiva processual
material das garantias de defesa, a modificação do sistema de recursos, ou das
regras sobre a admissibilidade do recurso podem suscitar problemas específicos.
A instância (a fase) de recurso tem autonomia relativa, mas processualmente
relevante, na estrutura e na dinâmica do processo, tanto nos pressupostos em que
o recurso é admissível, como nas sequências estritamente procedimentais de
desenvolvimento e julgamento.
Estando, por isso, em causa o exercício de direitos processuais de um sujeito
processual, que são inerentes e se confundem com a própria fase de recurso, o
momento relevante a ter em conta para verificar a existência dos respectivos
pressupostos de exercício será aquele (ou a prática do acto) que primeiramente
define no processo a situação do sujeito interessado e que seja susceptível de
ser questionada como objecto do recurso com a abertura da respectiva fase.
No que respeita ao arguido, o momento relevante do ponto de vista do titular do
direito ao recurso é coincidente com o momento em que é proferida a decisão de
que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos
determinantes para a formulação do juízo de interessado sobre o direito e o
exercício do direito de recorrer.
Deste modo, a lei reguladora da admissibilidade do recurso – e, por
consequência, da definição do tribunal de recurso – será a que vigorar no
momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do
próprio direito ao recurso, isto é, no momento em que for primeiramente
proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a decisão da primeira
instância.
No caso, a decisão que primeiro se pronunciou foi proferida, como se referiu, já
na vigência do regime de recursos após a entrada em vigor das alterações
introduzidas pela Lei n.º 48/2007.
Anteriormente a este acto não existia no processo situação processual definida
no que respeita aos pressupostos de direito de recorrer, seja na integração do
interesse em agir, legitimidade, seja nas condições objectivas dependentes da
natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do
crime, pena aplicada.
Os pressupostos de recorribilidade são, pois, os definidos nesse momento, sem
campo de intervenção do artigo 5º, n.º 1, do CPP, por se não contemplar um caso
de confluência de regimes.
Esta solução resulta também da argumentação e decisão do Acórdão de Fixação de
Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de 18.02.09 – Proc. n.º
1957/08–3.ª, que apenas considerou aplicável a anterior redacção da alínea f) do
n.º 1 do art. 400.º do CPP, aos casos em que a decisão de 1.ª instância tivesse
sido proferida anteriormente ao início da vigência da Lei n.º 48/2007, de 29 de
Agosto: “nos termos dos artigos 432º, n.º 1, alínea b), e 400º, n.º 1, alínea f)
do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de
Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação,
após a entrada em vigor da referida Lei, em processo por crime a que seja
aplicável pena de prisão superior a oito anos, que confirme decisão de 1.ª
instância anterior àquela data.
2. O arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do
disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82 de 15 de Novembro
(LTC), pretendendo com o mesmo ver apreciada a inconstitucionalidade da
“norma que se extrai dos arts. 5.º, n.ºs 1 e 2, al. a), e 400.º, n.º 1, al. f),
do CPPen., este último na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de
29/AGO, quando interpretada no sentido de permitir a aplicação imediata da nova
lei processual penal aos processos iniciados anteriormente à sua vigência e,
desse modo, tornar legalmente inadmissível o recurso do acórdão condenatório
proferido, em recurso, pela Relação, que confirme a decisão de 1ª instância e
aplique pena de prisão não superior a 8 (oito) anos, quando daí resulte uma
manifesta agravação da situação processual do arguido, resultante da supressão
da admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que era
expressamente estabelecida e salvaguardada na lei antiga.”
3. Prosseguindo o recurso os seus trâmites, o recorrente apresentou alegações em
que acusa a interpretação normativa que presidiu à inadmissibilidade do recursos
de violar “os seguintes preceitos e princípios da nossa Lei Fundamental”:
“30. Com efeito, semelhante norma interpretativa viola frontalmente, entre
outros, os seguintes preceitos e princípios da nossa Lei Fundamental:
a) o art. 2.º da C.R.P., que consagra o princípio fundamental do Estado de
Direito, a que estão inerentes as ideias de jurisdicidade, constitucionalidade e
direitos fundamentais, concretizado nos seguintes subprincípios:
- no subprincípio do Estado constitucional ou da constitucionalidade, consagrado
no art. 30, n.º 3 da C.R.P., segundo o qual, e para além do mais, a validade das
leis e demais actos do Estado depende da sua conformidade com a Constituição;
- no subprincípio da reserva de lei em matéria de restrição de direitos,
liberdades e garantias, resultante do art. 18.º da C.R.P.;
- no subprincípio da independência dos Tribunais e do acesso à justiça,
consagrado nos arts. 20.º e 205.º e ss. da C.R.P., segundo o qual, e para além
do mais, a todos é garantido o acesso ao direito e aos Tribunais para defesa dos
seus direitos e interesses legítimos, incumbindo aos Tribunais, na administração
da justiça, a defesa desses mesmos direitos e interesses legalmente protegidos;
- no subprincípio da protecção da confiança, que se encontra desde logo
manifestado no art. 18.º, n.º 3 da C.R.P., segundo o qual as leis restritivas de
direitos, liberdades e garantias, para além de deverem revestir carácter geral e
abstracto, não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos
preceitos constitucionais;
- no subprincípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, aflorado em
diversas normas da C.R.P. e que assume particular relevância na limitação das
restrições de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos (cfr., p. ex., art.
18.º, n.º 2 da C.R.P.); e,
- no subprincípio das garantias processuais e procedimentais ou do justo
procedimento, aflorado em diversos preceitos da C.R.P. e segundo o qual a todos
é garantido um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de
realização do direito (são manifestações deste subprincípio, entre outras, as
várias garantias do processo judicial, válidas sobretudo para o processo penal,
como p. ex., o princípio da igualdade processual - art. 13º da C.R.P. -, o
princípio da conformação do processo segundo os direitos fundamentais - art. 32º
da C.R.P. - e o princípio do contraditório - art. 32.º, n.º 3 da C.R.P.).
b) o art. 32º da C.R.P., que consagra o princípio fundamental da plenitude das
garantias de defesa, que tem como corolário lógico, entre outros, o direito ao
recurso.
E que remata com as seguintes conclusões:
“1. Em causa nos presentes autos está um processo crime iniciado em 2005 e em
cujo âmbito o ora recorrente foi constituído arguido no dia 30/SET desse ano,
vindo depois a ser julgado e condenado em 1ª instância, por acórdão de
11/OUT/2007, como autor material de dois crimes de homicídio na forma tentada,
nas penas parcelares de 4 (quatro) anos de prisão quanto a um deles e de 3
(três) anos de prisão quanto ao outro, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 5
(cinco) anos de prisão;
II. Nos termos do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPPen., na redacção
vigente à data em que o presente processo foi instaurado e em que o aqui
recorrente foi constituído como arguido – data essa que é muito anterior às
alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29/AGO –, era e é
inquestionável a admissibilidade legal do recurso que aquele interpôs para o
S.T.J., uma vez que estão em causa dois crimes (de homicídio tentado) puníveis,
cada um deles, com pena de prisão superior a oito anos;
III. Por força do preceituado no art. 5º, n.º 2, al. a), do CPPen., que
expressamente proíbe a aplicação imediata da nova lei aos processos iniciados
anteriormente à sua vigência, quando daí resulte agravamento da situação
processual do arguido, nunca poderia ou poderá ser aplicável in casu a nova
redacção do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPPen., que suprimiu um grau de
recurso cuja admissibilidade estava expressamente prevista na anterior redacção
desse mesmo preceito, passando a estabelecer a irrecorribilidade de acórdãos
condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1
a instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;
IV. O direito ao recurso, como direito fundamental de defesa que é, nasce, pelo
menos, no momento em que o arguido é como tal constituído, e não no momento em
que é proferida a decisão condenatória em 1ª instância, pelo que interpretar o
inciso «processos iniciados» como o Sr. Juiz-Conselheiro Presidente do S.T.J.,
fazendo coincidir aquele momento ou fase processual com o da decisão
condenatória proferida em 1.ª instância é subverter o direito, com grave
postergação do que a C.R.P. impõe em matéria de garantias de defesa do arguido;
V. O que está verdadeiramente em causa na situação em apreço não é saber se o
direito ao recurso em sede penal, que é um direito fundamental do arguido e
passou a constar expressamente do art. 32.º, n.º 1, da C.R.P. (após a 4a revisão
constitucional), implica sempre a salvaguarda de um duplo, triplo ou até
quádruplo grau de jurisdição, mas, isso sim, saber se é legítimo ao Julgador
fazer uma interpretação claramente violadora da norma que proíbe a aplicação
imediata da nova lei processual penal aos processos iniciados anteriormente à
sua vigência, quando daí resulte a agravação da situação processual do arguido,
v. g., por força da supressão de um grau de recurso efectivamente estabelecido e
salvaguardado na lei antiga, desconsiderando-se para tanto a referência textual
que essa mesma norma faz ao momento em que os processos têm início, de molde a
reportá-la ao momento em que se inicia a fase do recurso, que só surge com a
prolação da decisão que virá a ser impugnada;
VI. Nesta conformidade, o despacho exarado a fls. 1003 dos autos violou
frontalmente o disposto, entre outros, nos arts. 5º, n.ºs 1 e 2, al. a), e
400.º, n.° 1, al. f), do CPPen., este último na redacção anterior à que lhe foi
dada pela Lei n.º 48/2007, de 29/AGO, pelo que deveria ter-se atendido a
reclamação deduzida pelo ora recorrente e, em consequência, receber-se o recurso
que o mesmo interpôs para o S.T.J., seguindo-se os ulteriores trâmites
processuais;
VII. Não tendo sido assim entendido pelo Sr. Juiz-Conselheiro Presidente do
S.T.J., então tem o recorrente igualmente como certo que enferma de manifesta
inconstitucionalidade a norma que se extrai dos arts. 5.º, n.ºs 1 e 2, al. a), e
400.º, n.º 1, al. f), do CPPen., este último na redacção que lhe foi dada pela
Lei n.º 48/2007, de 29/AGO, quando interpretada – tal como fez aquele Ilustre
Magistrado – no sentido de permitir a aplicação imediata da nova lei processual
penal aos processos iniciados anteriormente à sua vigência e, desse modo, tornar
legalmente inadmissível o recurso do acórdão condenatório proferido, em recurso,
pela relação, que confirme decisão de 1a instância e aplique pena de prisão não
superior a 8 anos, quando daí resulte uma manifesta agravação da situação
processual do arguido, resultante da supressão da admissibilidade de recurso
para o S.T.J., que era expressamente estabelecida e salvaguardada na lei antiga;
VIII. Semelhante norma interpretativa, com efeito, viola frontalmente, entre
outros, os preceitos e princípios da nossa Lei Fundamental que se deixaram
enunciados supra, no item 30 das presentes alegações e, de resto, constavam já
do requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional.”
O Ministério Público apresentou a sua contra-alegação, em que começa por referir
não haver rigorosa coincidência entre a norma que o recorrente identifica como
objecto do recurso e a aplicada pela decisão recorrida. Sustenta, depois, como
já alegou no Proc. 540/08, em que foi proferido o acórdão n.º 263/2009 a negar
provimento ao recurso, que a norma em causa, privilegiando o momento em que é
proferida a decisão de 1.ª instancia, confere tutela bastante ao interesse
constitucional subjacente ao artigo 5.º, n.º 2, alínea a) do CPP. Em suma, não
estando garantido constitucionalmente o triplo grau de jurisdição, o critério
normativo adoptado pela decisão recorrida não viola os princípios constantes dos
artigos 32.º, n.º 1, conjugado com os artigos 18.º, n.ºs 2 e 3 e 29.º, n.º 4 da
Constituição. E também não viola o princípio da confiança, ínsito no artigo 2.º
da Constituição, não procedendo aqui as razões da jurisprudência constitucional
relativa à supressão do recurso por efeito da aplicação imediata da lei nova que
eleve o valor das alçadas (p. ex. acórdão n.º 287/90), porque não existe em
processo penal tradição jurídica no sentido de os pressupostos de recurso serem
sempre os legalmente fixados no momento em que o processo se iniciou.
Termina, com as seguintes conclusões:
“1. Uma vez que a dimensão normativa que se pretende ver apreciada pelo Tribunal
Constitucional, não coincide integralmente com a aplicada, como ratio decidendi,
na decisão recorrida, não deverá conhecer-se do recurso.
2. A norma que se extrai dos artigos 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), e 400.º, n.º 1,
alínea f), do Código de Processo Penal, este último na redacção que lhe foi dada
pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, interpretada no sentido de que, em
processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, não é
admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas
relações, que confirmem decisão de 1ª instância, proferida após a entrada em
vigor da referida lei, e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, não
viola o artigos 29.º e 32.º, n.º 1, da Constituição, não sendo, por isso,
inconstitucional.
3. Termos em que deverá improceder o presente recurso.”
4. O recorrente foi notificado para responder à questão do não conhecimento do
objecto do recurso suscitada pelo Ministério Público, nada tendo alegado.
II. Fundamentação
5. Cabe, em primeiro lugar, verificar se há coincidência entre a norma aplicada
pela decisão recorrida e a norma que o recorrente submete à apreciação do
Tribunal no presente recurso. Questão que o Ministério Público suscitou, a que o
recorrente não respondeu e que, a proceder, conduzirá ao não conhecimento do
objecto do recurso
Afigura-se que a divergência é meramente aparente. Há identidade substancial
entre o enunciado pelo recorrente e o critério normativo utilizado pelo despacho
recorrido na decisão da concreta questão que tinha para resolver, que era a de
saber se a nova lei processual penal que não admite recurso para o Supremo é
aplicável a um processo iniciado na vigência do regime anterior que o admitiria.
É certo, como o Ministério Público sustenta, que do enunciado da norma sujeita a
apreciação há que excluir a expressão “quando daí resulte uma manifesta
agravação da situação processual do arguido”. A interrogação concreta era
precisamente a de saber qual o critério adequado para decidir se havia agravação
sensível da situação processual do arguido na aplicação do novo regime de
recursos, que é uma das hipóteses em que o artigo 5.º do CPP admite o
afastamento da regra da aplicação imediata da lei. Aquela expressão traduz uma
diferente avaliação por parte do recorrente do resultado do critério normativo
utilizado pelo despacho recorrido para resolver essa questão e não propriamente
um elemento da norma em que esse critério se analisa.
Mas o que resta do enunciado através do qual o recorrente procede à
identificação do objecto do recurso é compatível com a interpretação de que o
que se pretende submeter à apreciação do Tribunal não é senão a regra de
aplicação da lei processual penal no tempo adoptada pelo despacho recorrido de
que resulta não serem recorríveis para o Supremo Tribunal de Justiça decisões da
Relação confirmativas de penas de prisão inferiores a 8 anos que, por aplicação
do regime em vigor quando o processo fora instaurado, o permitiriam.
Assim, o julgamento terá como objecto a norma extraída do n.º 1 e da alínea a)
do n.º 2 do artigo 5.º, em conjugação com a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º
do Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, interpretada
no sentido de que não é admissível recurso de acórdão proferido em recurso pelas
relações que confirme decisão de 1.ª instância proferida após a entrada em vigor
da referida lei e que aplique pena de prisão não superior a 8 anos, quando por
aplicação do regime vigente à data da instauração do processo esse recurso seria
admissível.
6. A Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, modificou os pressupostos de
recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos proferidos, em
recurso, pelas relações que confirmem decisão condenatória de 1.ª instância: a
chamada “dupla conforme”.
Assim, a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP que anteriormente
dispunha não ser admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em
recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por
crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso
de concurso de infracções” passou a dispor que não é admissível recurso “de
acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem
decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicada pena de
prisão não superior a 8 anos”. Na redacção anterior, o critério de
recorribilidade em caso de decisões idênticas das instâncias partia da pena
aplicável ao crime e não da pena concretamente aplicada.
Na interpretação pressuposta no despacho recorrido, que não cabe na
competência do Tribunal Constitucional censurar, o acórdão da Relação seria
recorrível se fosse aplicável o regime legal vigente no momento em que o
processo foi instaurado e o recorrente foi constituído arguido, uma vez que a
pena aplicável tinha um limite máximo superior a 8 anos de prisão. Mas não é
recorrível face ao regime emergente da Lei n.º 48/2007, porque a pena aplicada,
quer a qualquer dos crimes em concurso, quer a pena única, é inferior a 8 anos
de prisão. E foi este último regime que por aplicação das regras do artigo 5.º
do CPP se considerou reger a admissibilidade do recurso, considerando que da
aplicação imediata da lei nova não resultava agravamento da posição do arguido,
porque o momento determinante da definição da situação do arguido no que
respeita à admissibilidade do recurso é a data em que tenha sido proferida a
sentença condenatória de 1.ª instância.
Note-se que esta não seria a única interpretação possível da alínea
f) n.º 1 do artigo 400,º do CPP na anterior redacção. Chegou a ser sustentado um
outro entendimento deste preceito – aliás, não julgado inconstitucional pelo
acórdão n.º 64/2006, publicado no Diário da República, II Série, de 19 de Maio
de 2006 – segundo o qual, embora a lei cominasse abstractamente pena superior a
8 anos de prisão para o crime em causa, seriam irrecorríveis os acórdãos
confirmatórios quando não pudesse ser aplicada pelo Supremo pena superior a esse
limite por virtude da proibição da reformatio in pejus. Não é este o
entendimento pressuposto no despacho recorrido. Se o fosse, nenhum problema de
escolha material de regimes processuais em sucessão se levantaria porque, à luz
de qualquer deles, o recurso sempre seria inadmissível, uma vez que só o arguido
recorreu.
Importa, portanto, apreciar se viola qualquer das regras e
princípios constitucionais que o recorrente invoca o entendimento de que os
pressupostos do direito de aceder ao Supremo Tribunal de Justiça em via de
recurso são os definidos pelo regime processual vigente à data em que é
proferida a sentença condenatória que a decisão da Relação tenha confirmado,
ainda que mais restritivo quanto à admissibilidade do recurso do que aquele que
vigorava no momento em que o processo se iniciou.
7. O Tribunal Constitucional tem uma jurisprudência consolidada no sentido de
que no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição se consagra o direito ao recurso em
processo penal, com uma das mais relevantes garantias de defesa do arguido. Mas
também que a Constituição não impõe, directa ou indirectamente, o direito a um
duplo recurso ou a um triplo grau de jurisdição em matéria penal, cabendo na
discricionariedade do legislador definir os casos em que se justifica o acesso à
mais alta jurisdição, desde que não consagre critérios arbitrários, desrazoáveis
ou desproporcionados. E que não é arbitrário nem manifestamente infundado
reservar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, por via de recurso, aos
casos mais graves, aferindo a gravidade relevante pela pena que, no caso, possa
ser aplicada (Cfr., entre muitos, a propósito da anterior redacção da alínea f)
do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na peculiar interpretação acima referida do que
era a pena aplicável, acórdão n.º 64/2006 (Plenário), publicado no Diário da
República, II Série, de 19 de Maio de 2006). Essa limitação do recurso
apresenta-se como “racionalmente justificada, pela mesma preocupação de não
assoberbar o Supremo Tribunal de Justiça com a resolução de questões de menor
gravidade (como sejam aquelas em que a pena aplicável, no caso concreto, não
ultrapassa o referido limite), sendo certo que, por um lado, o direito de o
arguido a ver reexaminado o seu caso se mostra já satisfeito com a pronúncia da
Relação e, por outro, se obteve consenso nas duas instâncias quanto à
condenação” (citado Acórdão n.º 451/03).
8. Porém, o problema colocado não é exactamente este, mas o de saber se é
constitucionalmente admissível suprimir, mediante a aplicação da lei nova a
processos pendentes, um recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que era
consentido pela lei vigente no momento em que o processo foi instaurado.
O artigo 5.º do Código de Processo Penal institui a regra de que a lei
processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos
realizados na vigência da lei anterior (tempus regit actum). Com duas excepções
(n.º 2 do artigo 5.º). A lei processual penal não se aplica aos processos
iniciados anteriormente à sua entrada em vigor quando da sua aplicabilidade
imediata possa resultar: a) agravamento sensível e ainda evitável da situação
processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; b)
quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.
O Tribunal tem admitido que a questão de constitucionalidade dos regimes de
aplicação da lei processual penal no tempo pode e deve ser vista à luz do
princípio constitucional da aplicação da lei mais favorável ao arguido constante
do nº 4 do artigo 29º da nossa Lei Fundamental. Segundo esta jurisprudência, o
domínio deste princípio não se restringe à aplicação da lei penal substantiva,
antes deverá ser alargado até ao ponto de serem colocadas sob a sua protecção
certas situações em que esteja em causa uma norma processual penal de natureza
material. A projecção dessas normas no processo e na responsabilização penal do
arguido não pode deixar de ter‑se por intimamente conexionada com o próprio
princípio da legalidade e, consequentemente, com a garantia por ele conferida.
Diz-se, a este propósito no acórdão n.º 247/09, in
www.tribunalconstitucional.pt, em que o Tribunal apreciou uma outra modificação
introduzida pela Lei 48/2007, que igualmente suprimiu um recurso admissível face
à lei vigente no momento da prática dos factos (a aplicação a processo criminal
já pendente de uma nova lei que determinou a irrecorribilidade das decisões
instrutórias na parte em que apreciam a existência de nulidades e outras
questões prévias ou incidentais, quando o arguido é pronunciado pelos factos
constantes da acusação deduzida pelo Ministério Público):
“Entre os princípios constitucionais básicos em matéria de punição criminal
encontram-se os princípios da não retroactividade da lei penal desfavorável, que
se traduz na impossibilidade de ser aplicada lei que qualifique como crimes ou
que agrave as penas relativamente a factos que lhe são anteriores, valendo
apenas para o futuro, e o da retroactividade da lei penal mais favorável que
impõe que a lei despenalizadora ou que puna menos severamente determinado crime
se aplique aos factos passados (artigo 29.º, n.º 1 a 4, da C.R.P.).
Na doutrina tem-se sustentado que, na medida imposta pelo conteúdo de sentido
destes princípios, eles também são aplicáveis a algumas normas do processo
penal, cuja natureza justifique tal extensão.
Assim, ainda na vigência da Constituição de 1933, Figueiredo Dias já defendia
que “…o princípio jurídico-constitucional da legalidade se estende, em certo
sentido, a toda a repressão penal e abrange, nesta medida, o próprio direito
processual penal…importa que a aplicação da lei processual penal a actos ou
situações que decorrem na sua vigência, mas se ligam a uma infracção cometida no
domínio da lei processual antiga, não contrarie nunca o conteúdo da garantia
conferida pelo princípio da legalidade. Daqui resultará que não deve aplicar-se
a nova lei processual penal a um acto ou situação processual que ocorra em
processo pendente ou derive de um crime cometido no domínio da lei antiga,
sempre que da nova lei resulte um agravamento da posição processual do arguido
ou, em particular, uma limitação do seu direito de defesa” (In “Direito
Processual Penal”, 1º vol., pág, 112, da ed. de 1974, da Coimbra Editora). E
citava em abono desta extensão do âmbito de aplicação do princípio da legalidade
penal não só as opiniões de Caeiro da Mata (em “Apontamentos de processo
criminal, pág. 31, da 2ª ed.) e de Castanheira Neves (em “Sumários de processo
criminal”, 1968), mas também o próprio conteúdo de anteriores preceitos
constitucionais (o § 10.º, do artigo 145.º, da Carta Constitucional de 1826, e o
n.º 21, do artigo 3º, da Constituição de 1911).
Apesar da actual Constituição também não enunciar especificamente qualquer
critério de aplicação da lei processual penal no tempo, na doutrina continua a
defender-se que aqueles princípios são extensíveis não só às normas processuais
que condicionam a aplicação das sanções penais (v.g. as relativas à prescrição,
ao exercício, caducidade e desistência do direito de queixa, e à reformatio in
pejus), mas também às normas que possam afectar o direito à liberdade do arguido
(v.g. as relativas à prisão preventiva) ou que asseguram os seus direitos
fundamentais de defesa, todas elas apelidadas de normas processuais penais
substantivas (vide, com cambiantes quanto às razões desta extensão e quanto à
fixação do momento-critério da determinação da lei processual aplicável,, MAIA
GONÇALVES, em “Código de Processo Penal anotado”, pág. 66-68, da 16.ª ed., da
Almedina, FIGUEIREDO DIAS, em “Direito processual penal”, pág. 92-94, ed. pol.
de 1988-1989, GOMES CANOTILHO, na R.L.J., Ano 123, pág. 94-96, ANTÓNIO
BARREIROS, em “Manual de processo penal”, pág. 237 e seg., da ed. de 1989, da
Universidade Lusíada, TAIPA DE CARVALHO, em “Sucessão de leis penais”, pág. 347
e seg., da 3ª ed., da Coimbra Editora, MARIA FERNANDA PALMA, em “Linhas
estruturais da reforma penal. Problemas de aplicação da lei processual penal no
tempo”, em “Estudos em honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão”,
vol. II, pág. 1373-1377, e PEDRO CAEIRO, em “Aplicação da lei penal no tempo e
prazos de suspensão da prescrição do procedimento criminal: um caso prático”, em
“Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues”, pág. 231 e seg.).
Foi também no sentido de estender as regras do artigo 29.º, da C.R.P., à
sucessão de algumas normas processuais penais que se pronunciaram os acórdãos
deste Tribunal n.º 250/92, de 1-7-1992 (em “Acórdãos do Tribunal
Constitucional”, vol. 22.º, pág. 709) n.º 451/93, de 15-7-1993 (acessível no
site www.tribunalconstitucional.pt), e n.º 183/2001 (em “Acórdãos do Tribunal
Constitucional”, vol. 49.º, pág. 667), afastando-se de anterior jurisprudência
(acórdãos n.º 155/88, de 29-6-1988, em “Acórdãos do Tribunal Constitucional”,
11.º vol., pág. 1049, e n.º 70/90, de 15-3-1990, em “Acórdãos do Tribunal
Constitucional”, 15.º vol., pág. 267).
A subordinação às regras do artigo 29.º, da C.R.P., das situações de sucessão no
tempo de normas de processo que condicionam a responsabilidade penal resulta
duma simples operação de subsunção, uma vez que elas se inserem claramente no
âmbito de previsão daquele preceito constitucional, atenta a sua influência
directa na punição criminal.
Já relativamente às normas processuais que possam afectar o direito à liberdade
do arguido ou que asseguram os seus direitos fundamentais de defesa, a sua
aplicação imediata a processos em curso resulta sempre na atribuição duma
eficácia retroactiva imprópria (Pedro Caeiro, na ob. cit., pág. 241-242). Se é
verdade que, na aplicação imediata, a nova lei apenas atinge os actos
processuais ocorridos após a sua entrada em vigor, o que é certo é que ela acaba
por se aplicar a processos iniciados e em que se julgam factos que tiveram lugar
no domínio da lei antiga.
Nestas situações, tal como ocorre com as normas de direito penal, a necessidade
de protecção dos direitos, liberdades e garantias do cidadão, como emanação do
princípio do Estado de direito democrático (artigo 2.º, da C.R.P.), exige a
proibição da aplicação com efeitos retroactivos, mesmo que impróprios, de
normas que, dispondo em matéria de direitos, liberdades e garantias
constitucionais do arguido, agravem a sua situação processual, de modo a
evitar-se um possível arbítrio ou excesso do poder estatal. Com esta proibição
impede-se que o poder legislativo do Estado diminua de forma direccionada e
intencional o nível de protecção da liberdade e dos direitos fundamentais de
defesa dos arguidos, em processos concretos já iniciados.
Nesta lógica se situa, aliás, a proibição expressa de atribuição de efeito
retroactivo às normas restritivas dos direitos, liberdades e garantias, imposta
no artigo 18.º, n.º 3, da C.R.P.”
São estes os princípios que se reafirmam e a que importa submeter a norma em
apreciação.
Essa norma elege como critério de determinação da lei aplicável em matéria de
admissibilidade de recurso de acórdão das relações para o Supremo o momento em
que tenha sido proferida a sentença de 1ª instância que seja confirmada pelo
acórdão de que se pretende recorrer. Foi este, aliás, o critério adoptado no
acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2009, do Supremo Tribunal de Justiça,
publicado no Diário da República, I Série, de 19 de Março de 2009, embora
aplicado a uma situação inversa daquela que agora está em consideração (a
decisão de 1ª instância era anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007).
Este critério não pode ser censurado por abrir a porta aos riscos que levam a
estender as consequências do princípio constitucional da legalidade penal a
certas normas de processo penal respeitantes à situação processual do arguido.
Na verdade, só com a sentença fica definida a resposta judicial à pretensão
punitiva do Estado. O direito de recorrer, nos termos da lei, das decisões que
lhe forem desfavoráveis que passa a integrar o estatuto do arguido (alínea i) do
n.º 1 do artigo 61.º do CPP) só se define perante uma concreta decisão que lhe
seja desfavorável. É perante o conteúdo desta que se fixam os elementos
determinantes para a formulação do juízo de interessado sobre o exercício do
direito de recorrer, os pressupostos e o âmbito possível do recurso. Até aí o
direito de recorrer, o âmbito do recurso e a sua extensão possível na hierarquia
dos tribunais constituem uma mera potencialidade no estatuto do sujeito
processual, que se ignora se virá a concretizar-se e em que termos. Perante essa
situação de incógnita – para o arguido, para os restantes sujeitos processuais,
para o poder legislativo –, não se verificam as razões que levam a proibir
soluções legislativas que comportem o risco de um possível arbítrio ou excesso
do poder estatal, diminuindo o legislador (ou gerando objectivamente a suspeita
de diminuir), de forma direccionada e intencional, o nível de protecção da
liberdade e dos direitos fundamentais de defesa dos arguidos em processos
concretos já iniciados.
Por outro lado, a eleição do momento em que é proferida a sentença condenatória
como factor de determinação do regime de admissibilidade dos recursos para o
Supremo acautela suficientemente os direitos de defesa, também na perspectiva de
que o arguido é livre de escolher e adequar a sua estratégia processual aos
meios legais existentes no momento em que exerce determinado direito. Só perante
a sentença o arguido saberá se dela discorda e em que termos pode ou lhe convém
atacá‑la. Se a lei vigente nesse momento lhe permitir levar o recurso até ao
Supremo Tribunal, é legítimo que opte por reservar a discussão de algum aspecto
da questão ou a apresentação de determinados argumentos para a fase de recurso
perante o Supremo. Ora, a fixação da extensão admissível dos recursos de acordo
com a lei vigente no momento da sentença de 1ª instância preserva integralmente
essa liberdade e a tutela da confiança no seu exercício, que a escolha da lei
vigente em momento posterior, designadamente o do acórdão da relação, poderia
vulnerar.
Mas só isso pode reclamar-se em nome da preservação dos direitos de defesa, não
sendo legítimo que o arguido confie em que o sistema de recursos vigente no
momento em que o processo é instaurado se mantenha inalterado. Não se concebe a
existência de estratégia processual que venha a ser comprometida pela alteração
do regime de recursos antes de ter sido proferida a decisão que se pretende
atacar, porque só perante esta surge, em concreto, o interesse em recorrer e se
define o seu âmbito possível.
Concluiu-se, por tudo isto, que a solução normativa adoptada no despacho
recorrido não infringe os preceitos e princípios constitucionais que o
recorrente elenca e que no relatório se mencionaram (No mesmo sentido se decidiu
no acórdão n.º 263/2009, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
III. Decisão
9. Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se negar provimento ao
recurso.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) UC.
Lx. 27/X/2009
Vítor Gomes
Carlos Fernandes Cadilha
Ana Maria Guerra Martins
Maria Lúcia Amaral
Gil Galvão