Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 72/06
2.ª Secção Relator: Conselheiro Mário Torres


Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,


1. Relatório
O Ministério Público interpôs recurso contra a decisão do Tribunal Judicial de Montemor-o-Novo, de 17 de Dezembro de 2004, que recusou a aplicação da norma constante da Base XVIII anexa ao Decreto-Lei n.º 294/97, de
24 de Outubro, por a julgar organicamente inconstitucional, e, consequentemente, não recebeu a acusação deduzida contra o arguido A..
Essa decisão é do seguinte teor:

“Vem o arguido acusado de no dia 20 de Maio de 2004, na barreira de portagem de Montemor-Oeste, comarca de Montemor-o-Novo, sublanço Marateca/Vendas Novas da A6, Auto-estrada Marateca/Elvas, se ter recusado a pagar a taxa de portagem devida no montante de 4,30 euros. Na referida acusação é-lhe imputada a prática da contravenção prevista e punida no n.º 1 da base XVIII anexa ao Decreto‑Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro. Dispõe o mencionado preceito que «a falta de pagamento de qualquer taxa de portagem é punida com multa, cujo montante mínimo será igual a 10 vezes o valor da respectiva taxa de portagem, mas nunca inferior a 5000$00 e o máximo o quíntuplo do mínimo». Esta norma encontra-se inserta num diploma elaborado pelo Governo ao abrigo do disposto no artigo 198.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da Repú­blica Portuguesa. Ou seja, no exercício das funções legislativas que lhe permite fazer Decretos-Leis em matérias não reservadas à Assembleia da República. De facto, o escopo fundamental do Decreto‑Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, é o de regular a concessão da construção, conservação e exploração de auto‑estradas. Por esse motivo, não terá sido solicitada qualquer autorização à Assem­bleia da República. No entanto, o diploma supra referido tem inserta uma norma que esti­pula expressamente a aplicação de uma pena de multa. Constitui, por esse motivo, uma tipificação ao nível do direito criminal ou de mero ilícito de ordenação social. Ora, a possibilidade de legislar sobre estas matérias está vedada ao Governo, pois, face ao estipulado nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 165.º, «é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a defini­ção dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal e sobre o regime geral de punição das infracções dis­ciplinares, bem como dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respec­tivo processo». Ou seja, o Governo legislou sobre a aplicação de uma multa, matéria de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República sem ter tido autorização prévia para o efeito. Mais, a norma que atribui competência aos portageiros para levantarem autos de notícia, equiparando‑os a funcionários públicos, também se encontra inserta no Decreto‑Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, que regula a concessão da construção, conservação e exploração de auto‑estradas. Esta norma não podia ter sido elaborada pelo Governo pois também se encontra no
âmbito da reserva relativa de competência legislativa da Assem­bleia da República. Note‑se que tais autos fazem fé um juízo. A necessidade de a Assembleia da República autorizar o Governo a legislar sobre tais matérias já foi até reconhecida pelo legislador quando atra­vés da Lei n.º
20/90, de 3 de Agosto, foi concedida autorização ao Governo para legislar sobre processamento e julgamento de contravenções e transgres­sões. Foi com base nessa Lei que o Governo, posteriormente, elaborou o Decreto‑Lei n.º
17/91, de 10 de Janeiro, no qual se estabeleceram as normas para o processamento das contravenções e transgressões. Resulta expressamente da mencionada Lei de autorização legislativa que a autorização em causa é dada ao abrigo do artigo 168.º, n.º 1, alíneas c) e d), da CRP (ou seja, o correspondente ao actual 165.º, n.º 1, alíneas c) e d), da CRP). Ou seja, o legislador não tem qualquer dúvida que a matéria das contra­venções constitui matéria de competência relativa da Assembleia da República. Mais, segundo Gomes Canotilho [e Vital Moreira] (in Constituição Anotada), o artigo 165.º da CRP, «ao referir o ilícito de mera ordenação social, omitindo toda a referência à figura das contravenções (que era tradi­cional no direito português até ao Código Penal de 1982), a Constituição deixa entender claramente que ela desapareceu como tipo sancionatório autó­nomo, pelo que as contravenções que subsistirem (ou que forem ex novo cria­das) têm de ser tratadas de acordo com a natureza que no caso tiverem (crimi­nal ou de mera ordenação social)». Do supra referido resulta que a norma referida na acusação que imputa ao arguido a prática da contravenção prevista e punida na base XVIII anexa ao Decreto‑Lei n.º 294/ 97, de 24 de Outubro, padece do vício da inconstituciona­lidade orgânica. Cabe a este Tribunal efectuar um controlo difuso e concreto da consti­tucionalidade, podendo e devendo o juiz recusar a aplicação de uma norma inconstitucional. Esse princípio resulta claramente do disposto no artigo 204.º da nossa Lei Fundamental, que dispõe: «nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados». Mais, «o dever judicial de não aplicar normas inconstitucionais estende‑se a todos os casos em que os tribunais são chamados a aplicar nor­mas infraconstitucionais, portanto independentemente de qualquer ‘feito sub­metido a julgamento’, e mesmo quando desempenham funções não jurisdicio­nais, como consequência directa do princípio da subordinação à lei, o que começa por ser submissão à lei fundamental» (ob. cit., pág. 797). Decisão: Face ao exposto, por considerar organicamente inconstitucional a norma prevista e punida na base XVIII anexa ao Decreto‑Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, e porque não irei aplicar a mencionada norma, recuso‑me a receber a acusação dirigida contra o arguido A..”

Apesar de, face ao sentido e fundamento desta decisão, se tratar de caso de recurso obrigatório directo para o Tribunal Constitucional, o representante do Ministério Público na comarca de Montemor‑o‑Novo endereçou o recurso ao Tribunal da Relação de Évora, o que foi corrigido pelo representante da mesma magistratura junto deste Tribunal, que, no seu visto inicial, promoveu a remessa do processo ao Tribunal Constitucional, o que foi deferido pelo acórdão de 20 de Dezembro de 2005.
No Tribunal Constitucional, o relator proferiu o seguinte despacho – que, por não impugnado, constitui caso julgado formal quanto
à decisão da questão nele concretamente apreciada –:

“1. O lapso cometido pelo representante do Ministério Público no Tribu­nal Judi­cial de Montemor‑o‑Novo, que, perante decisão judicial que recu­sara, com fundamento em inconstitucionalidade, a aplicação de norma cons­tante de acto legislativo, da qual cabia, por imposição constitucional e legal, recurso obrigatório directo para o Tribunal Constitucional (artigos
280.º, n.ºs 1, alínea a), e 3, da Constituição e 70.º, n.º 1, alínea a), e 72.º, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional), endereçou o recurso para o Tribunal da Relação de Évora (fls. 18), foi espontaneamente corrigido pelo representante da entidade recorrente junto deste Tri­bunal da Relação, que promoveu que a interposição de recurso fosse considerada como direc­cionada ao Tribunal Constitucional (fls. 36 e 37), o que mereceu acolhimento no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 20 de Dezembro de 2005 (fls. 39 a 45), transitado em jul­gado, que ordenou a remessa dos autos a este Tribunal Constitucional.
Entende‑se que, neste contexto, nenhuma razão relevante justifica que, por força do aludido lapso inicial, espontaneamente corrigido pelo recorrente, não se conheça do objecto do recurso. Nesse sentido aponta, desde logo, a regra da prevalência das decisões de mérito sobre as decisões de forma, ine­rente ao princípio da tutela jurisdicional efectiva, e ainda a eficiente defesa dos valores que justificaram a imposição constitucional e legal da obrigatoriedade da interposição deste tipo de recurso, sendo certo que não se vislumbra, do lado oposto, que interesse atendível possa ser posto em causa com a admissibilidade da cor­recção do apontado erro de endereçamento do recurso interposto, ao que acresce que, perante a posição tomada pelo Tribunal da Relação de Évora, o resultado seria que nenhum dos possí­veis tribunais de recurso acabaria por conhecer dele.
Considera‑se, assim, admissível o presente recurso, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei do Tribunal Constitucional, e tendo por objecto a questão da inconstitu­cionalidade da norma constante da Base XVIII do Anexo ao Decreto‑Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro.
2. Para alegações.”

Neste Tribunal, só o representante do Ministério Público apresentou alegações, concluindo:

“1 – As normas dos n.ºs 1 e 5 da Base XVIII, anexa ao Decreto-Lei n.º 294/97, de
24 de Outubro, reportando‑se a matéria contravencional, devem ter um tratamento correspondente ao que é conferido às contra‑ordenações, relati­vamente às quais a Constituição não exige a prévia definição do tipo e da puni­ção concreta em lei parlamentar, a qual igualmente não é necessária para cre­denciar o Governo a legislar sobre a equiparação a funcionários públicos das autoridades com poderes de disciplina de tráfego, afectos à entidade concessio­nária, tendo em vista o levantamento de autos de notícia.
2 – Tais normas, que não introduzem, aliás, qualquer inovação na ordem jurídica, não padecem do vício de inconstitucionalidade orgânica, pelo que deverá o presente recurso proceder.”

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação
Caso rigorosamente idêntico ao ora em causa foi decidido por esta Secção, nesta data, no acórdão proferido no Processo n.º 998/2005, que concedeu provimento ao recurso, com a seguinte fundamentação:

“3. As normas que o tribunal a quo considerou inconstitucionais têm a seguinte redacção:

«1 – A falta de pagamento de qualquer taxa de por­tagem é punida com multa, cujo montante mínimo será igual a 10 vezes o valor da respectiva taxa de portagem, mas nunca inferior a 5000$, e o máximo o quíntuplo do mínimo.
(…)
5 – Além das entidades com competência para a fis­calização do trânsito, podem levantar os autos referidos no número anterior os por­tageiros da entidade conces­sionária, os quais se consideram, para esse efeito, equi­parados a funcionários públicos.
(…).»

Tais normas foram aprovadas ao abrigo do artigo 198.º, n.º 1, alínea a), da Constituição.
O tribunal recorrido considerou que a matéria abrangida pelas normas integra a reserva parlamentar referida nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo
165.º da Constituição, pelo que recusou a aplicação de tais normas por inconstitucio­nalidade orgânica.
Porém, tal juízo de inconstitucionalidade não procede pelas razões que seguem.

4. As normas transcritas supra correspondem, respectivamente, aos n.ºs 7 e 10 da Base XVIII anexa ao Decreto‑Lei n.º 315/91, de 20 de Agosto, na redacção do Decreto‑Lei n.º 193/92, de 8 de Setembro. O Tribunal Constitu­cional pronunciou‑se sobre a conformidade à Constituição do referido n.º 7 que, tal como o actual n.º 1 da Base XVIII. consagrava a punição da contraven­ção consistente na passagem na portagem sem título. No Acórdão n.º 61/99 (DR, II Série, de 31 de Março de 1999) considerou o Tribunal Constitucional o seguinte:

«(…)
3.1. Efectivamente, haverá, em primeira linha, que acentuar que, independentemente da questão de saber se, após a Revisão Cons­titucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro, é possível a criação, ex novo, de contravenções, o que é certo é que a norma em apreço veio instituir (e para se utilizarem algumas das pala­vras do artigo 3.º do Código Penal de 1886) a previsão de um com­portamento consubstanciado na prática de um ‘facto voluntário’ ‘puní­vel’ (in casu tão‑só com uma pena pecuniária) e que ‘consiste unica­mente na violação ou na falta de observância das disposições preventi­vas das leis e regulamentos, independentemente de toda a intenção maléfica’ (cfr., sobre o conceito de contravenção, Eduardo Correia, Direito Criminal, I, 218 a
221, e Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal, ed. da A.A.F.D.L., I, 168). De outro lado, atento o momento temporal em que a norma em apreço foi editada
(1992), a sanção pecuniária nela prevista não podia ser convertível em prisão, por se ter de haver por revogado, pela entrada em vigor do Código Penal aprovado pelo Decreto‑Lei nº 400/82, de 23 de Setembro, o artigo 123.º do Código Penal aprovado pelo Decreto de 16 de Setembro de 1886 (cfr., quanto a este último aspecto, por entre outros, os Acórdãos deste Tribunal n.ºs 188/87 e 308/94, publicados na 2.ª Série do Diário da República de, respectiva­mente, 5 de Agosto de 1987 e 29 de Agosto de 1994). Ora, torna‑se inquestionável que o comportamento em causa (o não pagamento da
‘taxa’ de portagem devida pela utilização das auto‑estradas) não pode ter uma ressonância ética tal que o haja de o qualificar como um crime; e, se se ponderar que esse comportamento foi, já em 1992, tido como integrando um ilícito passível de ser publi­camente sancionado com uma pena meramente pecuniária, então (tal como se disse no referido Acórdão n.º 308/94, embora a propósito de outra norma) há‑de concluir-se que ‘o tratamento que lhe deve ser con­ferido há‑de ser o correspondente às contra‑ordenações, para as quais a Constituição não exige a prévia definição do tipo e da punição concreta em lei parlamentar’. Neste particular, não se pode olvidar que a prática do facto punível pela norma sub specie representa, sem que grandes dúvidas a esse respeito se possam levantar, uma infracção no domínio estradal, cumprindo recordar que práticas semelhantes foram sancionadas ante­riormente, verbi gratia pelos Decretos‑Leis n.ºs 43 705, de 22 de Maio de 1961 (punição, com pena pecuniária, pelo não pagamento da taxa de portagem pela utilização do lanço de auto‑estrada Lisboa/Vila Franca de Xira – cfr. artigo 6.º), e 47 107, de 19 de Julho de 1966
(punição, com pena pecuniária, pelo não pagamento da taxa de porta­gem pela utilização da Ponte sobre o Tejo – hoje denominada Ponte 25 de Abril – cfr. artigo 3.º, § 4.º –, e a que, por intermédio do Decreto‑Lei n.º 199/95, de 31 de Julho, veio a ser dada a natureza de con­tra‑ordenação – cfr. artigo 1.º, alínea c)).
3.1.2. E, a este propósito, convém respigar alguns passos que se podem ler no citado Acórdão n.º 308/94. Assim, disse‑se nesse aresto, a propósito da questão de saber se era possível, no caso ali apreciado, a criação de um novo tipo contra­vencional:

‘(...) Ou seja: o Governo poderia criar aqui esta nova infrac­ção contravencional, uma vez que não lhe corresponde sanção restritiva de liberdade, isto a admitir que a figura das contraven­ções ainda tem cobertura constitucional (…). Tradicionalmente, quer a definição de cada con­creto ilí­cito contravencional, quer a fixação da respectiva pena, sempre puderam ser efectuadas por regulamento, inclusivamente por regulamentos locais, como expressamente resultava do precei­tuado no artigo 486.º do velho Código Penal de 1886. E o mesmo entendi­mento se manteve na generalidade da doutrina e na jurisprudência, após a entrada em vigor da Constituição de 1976. Com a revisão constitucional de 1982, suscitou‑se o pro­blema de saber qual o destino, em geral, da figura das con­tra­venções. A este propósito, escrevem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Ano­tada, 3.ª ed., anotação X ao artigo 168.º, pág. 673):

“Ao referir o ilícito de mera ordenação social, omitindo toda a referência à figura das contraven­ções (que era tradicio­nal no direito português até ao Código Penal de 1982), a Cons­tituição deixa entender claramente que ela desapareceu como tipo sancionatório autónomo, pelo que as contravenções que subsistirem (ou que forem ex novo criadas) têm de ser tratadas de acordo com a na­tureza que no caso tiverem (criminal ou de mera ordenação social).”
Ora, dúvidas não restam que, no caso vertente, não depa­ramos com uma infracção com a ressonância ética suficien­te para poder ser qualificada como de natureza criminal. E, assim sendo, e também porque lhe não corresponde qualquer sanção priva­tiva ou restritiva da liberdade, o tratamento que lhe deve ser conferido há‑de ser o correspondente às contra‑ordenações, para as quais a Constituição não exige a prévia definição do tipo e da punição concreta em lei parlamentar.
É bem verdade que, estabelecendo‑se na Lei Funda­men­tal que cabe à Assembleia da República – ou ao Governo, quando por ela devidamente autorizado – legislar sobre o regime geral dos actos ilícitos de mera ordenação social (artigo 168.º, n.º 1, alínea d)) e constando do Decreto‑Lei n.º 433/82, de 27 de Outu­bro, que veio fixar esse regime geral, que “só será punido como contra‑ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática” (artigo 2.º), bem se poderia perguntar se não é hoje exigível a intervenção legisla­tiva para a definição e a punição em concreto de cada contra‑or­denação. Tal solução, contudo, não se impõe, para além de se afi­gurar manifestamente contrária a todas as opções do legis­lador nesta matéria – assinale‑se que se privaria o Governo, no exercí­cio do poder regulamentar, e as autarquias locais, estas em qual­quer caso, do poder de definir contra‑ordenações. Trata‑se, no fundo, de aqui reeditar, e com reforçados motivos, as razões que já anteriormente valiam para justificar a intervenção regula­mentar em matéria contravencional. Neste sentido, assinalam, em anotação ao artigo 2.º do Decreto‑Lei n.º 433/82, Manuel Lopes Rocha, Mário Gomes Dias e Manuel C. Ataíde Ferreira
(Contra‑Ordenações, Escola Superior de Polícia, pág. 17):

“Parece não haver dúvidas de que o preceito não exclui a possibilidade de os regulamentos da administração central e local criarem contra‑orde­nações e preverem as correspondentes coimas, desde que dentro dos limites da lei.
É esta, aliás, a opinião de da doutrina quanto às contra­venções
(cf. J. de Sousa e Brito, ‘A lei penal na Constituição’, nos Estudos sobre a Constituição, 2.º vol., pp. 238 e seguintes; de Maia Gonçalves, Código Penal Português na Doutrina e na Jurisprudência, 6.ª Ed., pág. 826; e, especificamente quanto às con­tra‑ordenações, o Parecer n.º 4/81, da Comissão Constitu­cional, nos Pa­receres da Comissão Constitucional, vol. 14º, págs. 240 e seguintes.). Uma achega para esta doutrina poderá hoje ver‑se no artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da Lei Fundamental, embora o ar­gumento que daí pode tirar‑se não seja, só por si, decisivo.
Historicamente, aliás, e entre nós, as coimas eram as san­ções comi­nadas para as transgressões a postu­ras e regula­mentos municipais (cf. Código Penal de 1886, artigo 485.º; Luís Osório, Notas ao Código Pe­nal, vol.
4.º, notas ao artigo 485.)
O que o artigo 2.º do Decreto‑Lei n.º 433/82 verdadeira­mente quer dizer não é coisa diferente do que diz o correspon­dente artigo 1.º, n.º 1, do Código Penal, isto é, tornar claro que, também no domínio do ilícito de mera ordenação social, vigora o princípio da legalidade, num dos seus aspectos mais signifi­cativos, o da não retroactividade da lei sancionadora.
(...).”

(…).»

As considerações desenvolvidas pelo Tribunal Constitucional no aresto transcrito são aplicáveis nos presentes autos. Com efeito, também agora a norma em apreciação consagra a punição de uma infracção que não tem a res­sonância ética bastante para que lhe possa ser atribuída natureza criminal, e a punição prevista não se traduz na privação da liberdade. Desse modo, o regime aplicável será o das contra‑ordenações, não sendo exigível, na perspectiva constitucional, a emissão de lei parlamentar.

5. O tribunal a quo julgou igualmente inconstitucional a norma que per­mite o levantamento do auto de notícia pelo portageiro, e que equipara este agente a funcionário (n.º 5 da Base VIII, transcrito supra). Considerou o tribu­nal que está em causa matéria também abrangida pela reserva parlamentar.
Da argumentação desenvolvida na decisão recorrida resulta que o funda­mento do juízo de inconstitucionalidade orgânica assenta na circunstância de tais autos de notícia fazerem fé em juízo. Ora, o Tribunal Constitucional já afirmou mais de uma vez que a fé em juízo
(nomeadamente dos autos de notícia) não acarreta qualquer presunção de culpabilidade, nem envolve, necessariamente, qualquer manifestação arbitrária do princípio in dubio pro reo (Acórdãos n.ºs 87/87 e 118/87 – DR, II Série, de 16 de Abril e de 2 de Junho de 1987, respectivamente). E, decisivamente, tratando‑se de uma infracção que, nesta matéria, segue o regime das contra‑ordenações, como se demonstrou anteriormente, carece de fundamento a inclusão da questão da competência para lavrar o auto de notícia no
âmbito da reserva parlamentar. Não se trata, pois, de matéria abrangida pela reserva parlamentar. Improcede, portanto, o juízo de inconstitucionalidade constante da decisão recorrida.”


3. Decisão
Em face do exposto, acordam em:
a) Não julgar organicamente inconstitucionais as normas dos n.ºs 1 e 5 da Base XVIII anexa ao Decreto‑Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro; e, consequentemente,
b) Conceder provimento ao recurso, determinando‑se a reformulação da deci­são recorrida em conformidade com o precedente juízo de não inconstitucionalidade.
Sem custas. Lisboa, 23 de Março de 2006. Mário José de Araújo Torres Maria Fernanda Palma Paulo Mota Pinto Benjamim Silva Rodrigues Rui Manuel Moura Ramos