Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Rec. 3552/04 - 3ª SecçãoAcordam em audiência no Tribunal da Relação de Lisboa:I - Relatório.1. No Pr. C/C 80/03.7JA.PDL, vindo do 4º Juízo de Ponta Delgada, recorrem o Mº Pº e o arguido A... do acórdão de fls. 322/333, publicado em 18-02-04, que condenou este pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, do artº 172° nº 2 do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão e na indemnização civil de € 25.000,00. 2. O Mº Pº, motivado o seu recurso, conclui (em transcrição):1. O douto acórdão recorrido considerou não se verificarem, in casu, nenhuma das circunstâncias qualificativas invocadas pelo Ministério Público;2. Relativamente à qualificante - ter resultado da conduta do arguido ofensa à integridade física grave para o ofendido, o tribunal a quo afastou-a, considerando que tal conduta não integrava a alínea b) do artº 144º do CP.3 Ora, 'ofensa à integridade física grave', conceito empregue no artº 177º do CP, são as lesões do corpo ou da saúde tal como estas se encontram tipificadas no artº 144º, nas alíneas A) a C), e não apenas aquelas definidas sob a alínea B)4. Resulta da factualidade provada que a conduta do arguido causou, no menor B..., perda da tonicidade do esfíncter anal com apagamento das estrias normais, o que constitui dano irreversível, é causa de incontinência intestinal crónica e acarreta incómodos e sofrimento à criança.5. Assim sendo, está preenchido o conceito de doença permanente, previsto na supracitada alínea C) e, como tal, a agravação a que se refere o nº 3 do artº 177º do CP;6. Verificada a agravação, a moldura penal abstracta no caso vertente será a de 4 anos e 6 meses de prisão a 15 anos de prisão;7. Dentro dessa moldura penal e face aos critérios de determinação da medida concreta da pena a pena justa e adequada ao caso vertente é a de 9 anos de prisão, o que o Ministério Público reclama.8. Ao não ter procedido conforme exposto, o douto acórdão recorrido violou o nº 3 do artº 177º por referência à alínea b) do artº 144º ambos do Código Penal.Nestes termos e nos mais de Direito, deve o douto acórdão ser revogado e substituído por outro que, condenando o arguido por um crime continuado de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artºs 172º nº 2 e 177º nº 3 do CP, por referência à alínea c) do artº 144º do CP, lhe aplique a pena de 9 anos de prisão.Assim procedendo, Venerandos Conselheiros V. Ex.as farão, como sempre, JUSTIÇA!3. O arguido, motivado o seu recurso, conclui (em transcrição):1. Fora das excepções expressamente previstas no art. 129° nº 1 do CP Penal, não é válido como meio de prova o depoimento indirecto.2. Tendo sido ouvido, como foi, em audiência o menor B..., não pode ser considerado meio de prova válido o depoimento indirecto relativo ao que este terá dito a terceiros.3. Salvo sempre o devido respeito, a douta sentença violou o nº l do art. 129° nº 1 do CP Penal ao considerar válido como meio de prova os depoimentos das testemunhas C... e D... na parte em que aludiram a declarações do menor B....4. É ainda inconstitucional, por violar o art. 32° nºs 1 e 5 da Constituição, a interpretação que faz o douto acórdão recorrido, no sentido de que é admissível a valoração probatória do depoimento indirecto quando é chamada a depor a pessoa cujas declarações se dizem terem sido reproduzidas e, ainda por acréscimo, quando o depoimento destas é inconclusivo.5. A valoração probatória do depoimento indirecto, quando é ouvida a própria pessoa a cujas declarações aquele depoimento respeita, viola ainda o princípio de imediação consagrado no art. 355º do CP Penal.6. Por outro lado, a decisão proferida sobra a matéria de facto não foi correcta, como se vê das transcrições.Com efeito:a) O arguido negou veemente a acusação.b) O menor B..., quando ouvido pelo Tribunal, expressamente afastou a hipótese de ter sido o tio a praticar os crimes de que vinha acusado, como se vê da transcrição.c) Mas mesmo que se seguisse a tese do douto acórdão recorrido no sentido de que foi inconclusivo o interrogatório do menor,d) por maioria de razão e de acordo com um critério lógico, sempre seria depoimento indirecto sobre declarações do menor (independentemente até da sua falta de validade como meio de prova).e} Ainda para mais quando consta dos autos, a fls. 117, prova de que o interrogatório do menor já era inconclusivo.f) Não existe nos autos qualquer outro depoimento directo.g) Dos depoimentos dos médicos (peritos que observaram o menor), D... e E... conjugados com o relatório de fls. 116 a 118, conclui-se, sem margem para dúvidas, que:- o menor apresentava como lesões a perda de tonicidade do esfíncter e apagamento do estriamento da mucosa.- afastadas razões de ordem constitucional, a única explicação para essas lesões era uma situação de tentativa continuada de penetração anal.h) Os médicos D... e E... que observaram o menor, foram também unânimes em caracterizar essa situação de tentativa continuada de penetração anal numa criança cerca de três anos e provocando as lesões supra, como de muitas tentativas e de duração temporal alargada a um mês ou mais.i) Os médicos em causa confirmaram que as lesões referidas em 13 são incompatíveis com duas situações de abuso sexual, no espaço de cinco dias.j) o médico D... disse ainda que observou o menor em 1 de Agosto de 2003 e já o havia observado entre 15 dias a três semanas antes (entre 16 de Julho e 12 de Julho de 2003).k) Disse ainda tal médico que já nesta primeira observação o menor apresentava as lesões referidas em 13 e, portanto, sinais de abuso continuado.7. Por outro lado, o Tribunal deu como assente - sem qualquer prova - que o arguido manteve coito anal com o menor por duas vezes, sendo a primeira entre os dias 28 e 29 de Julho de 2003 e a segunda entre os dias 30 de Julho e 1 de Agosto de 2003.8. O que de qualquer forma é incompatível com o abuso sexual continuado constatado no menor e9. incompatível com as datas referenciadas pelo médico pediatra.10. Acresce ainda que, conforme consta da acusação – e ficou provado - o menor passou a estar ao cuidado da mulher do arguido em casa destes entre 12 de Julho e 1 de Agosto de 2003.11. 0ra, como se viu no ponto 6 j); k) e l), já nessa altura o menor apresentava sinais de abuso continuado.12. Isto é, não podia ter sido o arguido a abusar do menor13. Mais grave ainda é que ficou inquestionavelmente provado (ver depoimento dos médicos D... e E... e exame sexual de fls. 116 a 118) que as suspeitas recaíam também sobre o próprio irmão do abusado, também ele menor, com 14 ou 15 anos e de nome F....14.Não menos grave é que tal suspeita parte da própria mãe dos menores (ver depoimento do médico D...).15. E o Ministério Público não fez uma única diligência para despistar esta suspeita, apesar da mesma estar escrita nos autos, de forma inequívoca e muito credível, a fls. 117.16. O parecer médico-legal ora junto, está em consonância e reforça, quer o relatório de fls. 116 a 118, quer os depoimentos dos médicos peritos.17.Por outro lado, a douta sentença violou os limites ao princípio da livre apreciação da prova constantes do art. 163° nº 1 do CP Penal, pois divergiu, sem fundamentar, dos peritos (relatório de fls. 116 a 118 e depoimentos em audiência) no que respeita à localização temporal do abuso sexual (pelo menos um mês antes do menor passar a ir para a casa do arguido) e aos seus efeitos (lesões já existentes pelo menos quando o menor passou a ir para casa do arguido e que implicavam já abuso sexual continuado).18.De todo o exposto resulta que houve ausência de prova contra o arguido e, mais grave,19. ficou provado que antes do menor passar a ir para casa do arguido já alguém, que não o arguido, abusava sexualmente do mesmo, de forma continuada.20. 0 que tudo impõe a absolvição do arguido, pois existem nos autos elementos factuais suficientes para a modificabilidade da douta sentença, no sentido de ser absolvido o arguido (art. 431º do CP Penal).21.Aliás, sempre essa absolvição seria imposta pela aplicação do princípio 'in dubio pro reo', o qual também foi violado pelo douto acórdão.22.Ainda que assim não fosse, sempre haveria insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º nº 2 a) do CP Penal),23. e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410º nº 2 b) do CP Penal) porque a douta sentença não contém os elementos que em razão das regras de experiência e de critérios lógicos constituam o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação,24.isto é, não faz, sempre sem quebra do devido respeito, um exame crítico das provas.25. E, salvo sempre o devido respeito, houve erro notório na apreciação da prova (art. 410º nº 2 c) do CP Penal).26. Em consequência do alegado deve improceder o pedido de indemnização civil.Termos em que, julgando procedente o recurso, deve ser absolvido o arguido.4. Respondendo ao recurso do arguido, o Mº Pº conclui (em transcrição):1. A proibição de valoração do depoimento indirecto consagrada no art. 129º do CPP não é uma proibição absoluta pois que comporta excepções, desde logo, as ali enumeradas;2. Tal enumeração não é taxativa;3. Além dos casos previstos na lei, cabem nas excepções os casos em que o autor da declaração reproduzida pela testemunha está verdadeiramente incapacitado de depor validamente em tribunal;4. Esse é o caso de uma criança de três anos de idade, de crime sexual que, chamada à audiência, presta depoimento inconclusivo;5. Tal inconclusão mais não demonstra que a alegada incapacidade de depor;6. A referida incapacidade tanto pode advir da incapacidade da criança comunicar verbalmente (ou por outra linguagem), como pela incapacidade da criança alcançar o significado da importância de dizer a verdade (conforme é dever de qualquer testemunha artº 132°, n° 1, al. d) do CPP) , como por qualquer outra razão relevante;7. O facto de a criança em tribunal prestar depoimento inconclusivo não acarreta a consequência que tudo aquilo que a criança tenha dito, noutros lugares e circunstâncias, seja igualmente inconclusivo;8. Os depoimentos indirectos de pessoas que relatam factos narrados pela criança são de valorar, mesmo que a criança não os consiga reproduzir tribunal, se, como no caso concreto, tais depoimentos se revelarem credíveis;9. Tal credibilidade advém, no caso vertente, pelo resultado do exame psicológico da criança que revela bloqueio nas questões que se prendem com o arguido e com o relacionamento deste consigo, sendo tal bloqueio compatível (em termos de causa-efeito) com o abuso tal como ele foi provado;10. O direito comparado mostra que esta solução é válida, designadamente, mostra-o o direito norte- americano onde, há mais de 20 anos, que são admissíveis, como excepção à proibição da hearsay evidence, os depoimentos indirectos de pessoas (progenitores, agentes policiais, peritos, etc.) que receberam relatos de crianças vítimas de abusos sexuais;11. O princípio da imediação da prova tem, pois, de ceder quanto razões mais fortes, que se prendem com a descoberta da verdade material, o impõem;12. Em termos de matéria de facto apurada no julgamento, não se verificam nenhum dos apontados (quando concretizados) vícios pelo recorrente;13. O Tribunal não se afastou dos juízos periciais emitidos, já que as graves lesões apresentadas pelo menor-ofendido induzem, com segurança, a prática de coito anal suave, persistente e continuado e que tal é compatível com um período de tempo de agressão da ordem de um mês;14. O facto de se ter dado por provado que o menor passou a frequentar diariamente a casa do arguido menos de um mês antes da detecção das últimas lesões, não significa que não seja o arguido a autor do abuso;15. Na verdade, é a conjugação dos factores duração no tempo do abuso e frequência dos actos sexuais que é determinante para o aparecimento das sequelas que o menor revela (perda de tonicidade do esfíncter anal);16. Por outro lado, mesmo antes de 12 de Julho de 2003, o arguido tinha acesso à criança, pelo que é admissível que o abuso se tenha iniciado antes dessa data;17. Os demais vícios apontados pelo arguido - insuficiência para a decisão da matéria de facto, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova - ou são a repetição de pretensos vícios anteriormente alegados ou não estão devidamente concretizados e não são mais que um elencar de irregularidades;18. Não foram violadas, pois, quaisquer disposições legais, sejam elas constitucionais ou da lei ordinária, inexistindo razão para revogar a douta e cuidada decisão em apreço.Assim sendo, deverão Vossas Excelências, negar provimento ao recurso, assim fazendo JUSTIÇA!5. Nesta Relação, a Digna Procuradora, nas suas doutas e cuidadas alegações em audiência, depois de realçar o carácter muito melindroso dos autos e privilegiando o recurso do arguido, disse, fundamentalmente, dever existir em matéria de “direito penal sexual” um completo e prudente respeito pelas normas processuais, pois não pode aceitar-se aí a existência de um qualquer direito especial, isto é os processos respectivos têm de sujeitar-se às regras comuns e gerais, sendo certo que o menor ofendido dos autos deveria ser sujeito ao regime das testemunhas especialmente vulneráveis.II - Fundamentação.6. Colhidos os vistos e realizada audiência, cumpre decidir.As questões dos recursos( ) são (em parte na formulação dos próprios recorrentes):I – No recurso do Mº Pº - a) “Resulta da factualidade provada que a conduta do arguido causou, no menor B..., perda da tonicidade do esfíncter anal com apagamento das estrias normais, o que constitui dano irreversível, é causa de incontinência intestinal crónica e acarreta incómodos e sofrimento à criança... Assim sendo, está preenchido o conceito de doença permanente, previsto na supra citada alínea C) e, como tal, a agravação a que se refere o nº 3 do artº 177º do CP”, pelo que “a moldura penal abstracta no caso vertente será a de 4 anos e 6 meses de prisão a 15 anos de prisão”?b) “Dentro dessa moldura penal e face aos critérios de determinação da medida concreta da pena a pena justa e adequada ao caso vertente é a de 9 anos de prisão”?II – No recurso do arguido - c) “Fora das excepções expressamente previstas no art. 129° nº 1 do CP Penal, não é válido como meio de prova o depoimento indirecto”, pelo que “Tendo sido ouvido, como foi, em audiência o menor B..., não pode ser considerado meio de prova válido o depoimento indirecto relativo ao que este terá dito a terceiros” e a sentença terá violado “...o nº l do art. 129° nº 1 do CP Penal ao considerar válido como meio de prova os depoimentos das testemunhas C... e D... na parte em que aludiram a declarações do menor B...”?d) “...a interpretação que faz o douto acórdão recorrido, no sentido de que é admissível a valoração probatória do depoimento indirecto quando é chamada a depor a pessoa cujas declarações se dizem terem sido reproduzidas e, ainda por acréscimo, quando o depoimento destas é inconclusivo” viola “...o art. 32° nºs 1 e 5 da Constituição...”?e) e “...ainda o princípio de imediação consagrado no art. 355º do CP Penal”?f) haverá na sentença falta de exame crítico da prova produzida?g) e errado julgamento em matéria de facto, pois existem todos os vícios do artº 410º, nº 2 do CPP?h) “a...sentença violou os limites ao princípio da livre apreciação da prova constantes do art. 163° nº 1 do CP Penal, pois divergiu, sem fundamentar, dos peritos (relatório de fls. 116 a 118 e depoimentos em audiência) no que respeita à localização temporal do abuso sexual (pelo menos um mês antes do menor passar a ir para a casa do arguido) e aos seus efeitos (lesões já existentes pelo menos quando o menor passou a ir para casa do arguido e que implicavam já abuso sexual continuado)”?i) deve improceder o pedido cível?7. A matéria de facto do acórdão recorrido (em transcrição):“O arguido é tio de B..., nascido no dia 3 de Outubro de 2000. O B... tem idade aparente igual à real.A esposa do arguido, G... foi ama do B..., desde que este nasceu, tomando conta do menor, todos os dias úteis, no período compreendido entre as 8 e as 15 horas.Inicialmente, a G... tomava conta do B..., em casa dos pais deste. Contudo, no dia 12 de Julho de 2003, passou a tomar conta do menor, em sua própria casa, que é a mesma do arguido, situada na segunda rua ......., em Ponta Delgada. Esta residência fica localizada ao lado da casa dos pais do B....O arguido é contínuo na SOC. Z., aí trabalhando cinco dias por semana, entre as 19 e as 3 horas.No período compreendido entre o dia 12 de Julho e 1 de Agosto de 2003, o arguido (que estava em casa quando o B... aí ficava, ao cuidado de G...) ficou por diversas vezes, sozinho com o B.... Muitas dessas vezes, o arguido levou o menor consigo para uma oficina que tem no seu quintal e à qual se acede subindo cerca de dez degraus.Na referida oficina, o arguido despia o B..., da cintura para baixo, abria a sua braguilha e introduzia o seu pénis, erecto, no ânus do menor.Devido à idade do B..., não pôde haver penetração completa do pénis, do arguido no ânus do menor. Foi no entanto possível apurar que o arguido agiu, assim, de forma continuada.De facto, em data não concretamente apurada, mas situada entre os dias 28 e 29 de Julho de 2003 (a hora não concretamente apurada do período compreendido entre as 8 e as 15 horas), na referida oficina, o arguido introduziu parcialmente o seu pénis, erecto, no ânus do B..., mantendo, assim, coito anal com este.Como consequência necessária e directa da referida conduta do arguido, o B... sofreu uma fissura, às sete horas, no ânus, a qual demandou, para cura, período de cinco dias.Novamente, em data não concretamente apurada, mas compreendida entre o dia 30 de Julho e o dia 1 de Agosto de 2003 (entre as 8 e as 15 horas, a hora não concretamente apurada), na dita oficina, o arguido voltou a introduzir, parcialmente, o seu pénis, erecto, no ânus do B..., mantendo, deste modo, coito anal com este.Como consequência necessária e directa da referida conduta do arguido, o B... sofreu uma fissura no ânus às onze horas, a qual demandou, para cura, um período de cinco dias de doença.Como consequência necessária e directa de todas as vezes que o arguido manteve coito anal com o menor, este sofreu lesões traumáticas do ânus (perda de tonicidade do esfíncter e apagamento do estriamento da mucosa, para além das já referidas fissuras). A perda de tonicidade do esfincter anal e o apagamento do estriamento da mucosa, para além das já referidas fissuras). A perda de tonicidade do esfincter anal e o apagamento das estrias normais são um dano permanente.Deste modo, o arguido teve coito anal com o referido menor, na altura com dois anos de idade.O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta porque criminosa, era proibida e punida por lei.O B... sofreu dores, cada vez que o arguido introduziu o seu pénis no ânus dele.Previsivelmente, virá a recordar-se durante a puberdade e na idade adulta dos actos praticados pelo arguido, o que lhe causará desgosto e vergonha.A perda de tonicidade do esfincter é dano irreversível, sendo causa de incontinência intestinal crónica, o que provocará ao B... incómodos e sofrimento.O arguido integra agregado familiar que é composto por, além dele próprio, mulher e dois filhos, estes com as idades de 18 e 25 anos, sendo ambos estudantes.Aufere um ordenado mensal de cerca de 400 €.A mulher aufere uma reforma de cerca de 200 € mensais.Vivem em casa própria, suportando o encargo de pagamento de um cerca de 50 € mensais.Não há notícia de o arguido haver cometido qualquer outro crime. B) Factos não provadosNão se provou que a mulher do arguido tomasse conta do B... em sua casa desde 12 de Junho de 2003”.7.1. Motivando a decisão de facto disse-se ali (em transcrição): “1. Cumpre uma nota preliminar relativa à interpretação do artigo 129°, nº 1, do Código de Processo Penal, relativo ao valor do depoimento indirecto no âmbito da prova testemunhal. Transcreve-se este preceito:«Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas».Estabelece-se a regra de que o depoimento indirecto não pode servir como meio de prova. Os efeitos dessa proibição são, porém, esbatidos conferindo-se ao juiz o poder de chamar a depor pessoas determinadas, se o depoimento resultar do que se ouviu estas dizer. Outrossim se excepcionam expressamente os casos em que se torne impossível o depoimento das pessoas cujas declarações são reproduzidas por outrém - «salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas».Entende-se o espírito que preside à norma. Dá-se primado ao princípio da imediação. Tempera-se o mesmo, conferindo ao juiz a possibilidade de chamar a depor a pessoa cujas declarações se reproduzem. No entanto, quando tal não seja possível ou quando seja ineficaz a sua presença, já se admite a valoração do depoimento indirecto.Terá o legislador, ao enumerar estas três excepções, pretendido restringir o conceito de impossibilidade ou ineficácia da presença daquele cujas declarações foram reproduzidas?Compulsando a disposição em análise, no seu todo, parece que o legislador não quis pôr nunca de parte a possibilidade de o juiz chamar a pessoa citada. Ou, invertendo a asserção, terá ele pretendido permitir a avaliação do depoimento indirecto sempre que aquela possibilidade não existisse. São, em suma, duas as hipóteses abarcadas pelo preceito: não validade do depoimento indirecto, podendo o juiz chamar a depor a pessoa cuja declaração foi reproduzida; validade do depoimento indirecto.Não julgamos, desse modo, que seja de dar sentido restritivo à enumeração que é feita na parte do final daquele preceito. Se não, como justificar um tratamento desigual dado a quem faleceu e a quem, não tendo morrido, está em coma irreversível e, portanto, também irremediavelmente incapacitado de prestar depoimento.Somos pois de parecer que naquele preceito se pretendeu com a aludida enumeração preencher o género 'impossibilidade definitiva de depor'. Sendo certo que não se atentou que este poderia não se esgotar nas hipóteses nele previstas. É, desse modo, de interpretá-lo extensivamente. Na verdade, o legislador dixit minus quam voluit, ao não enunciar exaustivamente os casosComo refere Francisco Ferrara, in Interpretação e Aplicação das Leis, tradução de Manuel de Andrade, 3ª Edição, pág. 150. 'A interpretação extensiva, pelo contrário, destina-se a corrigir uma formulação estreita de mais. O legislador, exprimindo o seu pensamento, introduz um elemento que designa espécie, quando quer aludir ao género, ou formula para um caso singular um conceito que deve valer para toda uma categoria'.Tenha-se em atenção que não colhe a possível objecção de que a interpretação supra pudesse não ser de considerar em virtude de não ter «na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso» - cfr artigo 9°, n° 2, do Código Civil. Na verdade, algumas das regras gerais plasmadas neste artigo não são, pela própria natureza das interpretações extensiva e por simples analogia, stricto sensu, aplicáveis a estas últimas. Com efeito, se estas pressupõem uma lacuna ou uma omissão onde ir buscar a correspondência no texto da lei? Do mesmo modo, como presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (cfr o nº 3 do mesmo artigo) quando ele omitiu pronúncia ou substituiu o género que tinha em mente por uma sua espécie ou por um conjunto de espécies que não esgota aquele género? Chama-se à colação este detalhe pois não raramente tem a jurisprudência afastado interpretações extensivas ou por analogia com esse erróneo fundamento.De qualquer modo, e mesmo que assim (mal) se entendesse, compulsando a estrutura semântica do preceito do nº 1 do artigo 129° do Código de Processo Penal, sempre se terá de concluir que o género que se pretende excepcionar à proibição de depoimento indirecto abrange todos os casos em que o juiz não pode (ou não pode validamente) chamar a depor a pessoa cuja declaração é reportada pela testemunha. Pelo que sempre haveria aquele mínimo de correspondência.Encurtando razões.In casu, apesar de todos os esforços nesse sentido encetados, não foi possível extrair do menor B... nenhum depoimento, confirmando ou negando os eventos fulcrais em causa nos presentes autos. Tal resultou de bloqueamento inultrapassável, motivado pela sua tenra idade e por outros factores mais complexos, quiçá os que se reportam no relatório de fls 255 e sgs. Situação que em nada difere daquela que se verifica, por exemplo, quando ao autor de certas afirmações sobrevém anomalia psíquica. O que importa em suma é constatar não ter sido possível obter daquele o pretendido depoimento. Pelo que se frustrou a possibilidade de o chamar a depor, factor que, como já constatámos, determina a abertura à valoração do depoimento indirecto.Por tudo o exposto e com o fundamento legal supra aludido, serão os depoimentos das testemunhas C... e D... também considerados na parte em que aludiram a declarações que o B... lhes transmitiu sobre os factos da acusação, em circunstâncias de tempo e de lugar em que ele não sentia inibição em sobre eles pronunciar-se.2. A convicção em que se alicerçou o apuramento da matéria de facto formou-se a partir das declarações do arguido, do relatório de fls. 308 e sgs e do certificado de registo criminal de fls. 65, quanto à condição moral e sócio- económica do arguido. Quanto às lesões sofridas pelo menor B..., à sua extensão, origem e ocasião em que foram provocadas, foram decisivos os depoimentos do D..., médico pediatra que o acompanhou e em primeiro lugar constatou o facto de ele estar a ser abusado sexualmente, por exame que lhe fez, E..., um dos médicos que procedeu ao exame sexual documentado a fls. 106 e sgs, que em audiência completou este com os esclarecimentos devidos, e H..., médico com larga experiência no âmbito da medicina legal. Do depoimento destes, em conjugação com as conclusões do exame referido, foi possível apurar ter o menor B... sido abusado sexualmente nas datas referidas na acusação, com prática continuada de introdução do pénis no ânus, do que resultou para ele perda de tonicidade no esfincter. Já das declarações da assistente C... se extraiu só poder ser o arguido o autor de tais factos. Na verdade, tendo ela procurado o médico D... em meados de Julho, que após exame do B... lhe transmitiu que este tinha sinais indubitáveis de abuso sexual, tendo suspeitado ser o seu filho mais velho o autor de tais abusos, encetou vigilância apertada sobre o mesmo, evitando que ele estivesse sozinho, um momento que fosse, com o irmão B.... Não obstante, no exame que aquele médico efectuou em 1 de Agosto, detectou sinais inequívocos de que o menor tinha voltado a ser abusado nos dias anteriores. Ora, nesse período e segundo o testemunho inteiramente fiável da C..., o único homem que poderia ter praticado tais actos era o arguido, já que nenhum outro esteve em contacto com o B... de forma a poder levar a cabo tais desígnios. Acresce que o menor B... expressamente confessou a sua mãe, mais do que uma vez, nomeadamente na presença do médico D..., ter sido o arguido quem praticou tais actos. O exame e o depoimento da psicóloga I... foram esclarecedores quanto aos efeitos que para o B... decorreram daqueles actos e convergiram com os restantes elementos de prova na imputação da autoria do abuso ao arguido. Contribuiu ainda para aquela convicção a análise crítica e o valor legal dos documentos de fls. 25 a 35 e 48 a 52 (fotografias), das conclusões dos exame sexual e avaliação psicológica documentados de fls. 116 a 18, 197 e 219 a 223, bem como das certidões de fls. 229 a 232”.8. As declarações orais prestadas em audiência foram documentadas, razão pela qual o recurso versa matéria de facto e de direito - artº 428º do CPP.Porque o arguido/recorrente deu um cumprimento mínimo ao disposto no artº 412º, nº 3 do CPP, haverá que conhecer alargadamente e em toda a sua dimensão da matéria de facto, para além da simples verificação na decisão respectiva da existência de algum dos vícios do artº 410º, nº 2 do CPP, passíveis de conhecimento em recurso independentemente de alegação( ), desde que, como se sabe( ), resultem do texto da decisão.9. No entanto, com carácter prévio, há que ponderar uma outra questão que a análise dos autos nos suscita.9.1. Os tribunais de recurso destinam-se, no fundamental, a corrigir os erros eventualmente verificados nos julgamentos realizados em 1ª instância( ).O direito e a jurisprudência têm como principais objectivos a realização da justiça e a reconstituição da paz social.Por isso, a prevenção do erro judiciário deve, sem dúvida, prevalecer sobre a também necessária certeza.9.2. Neste caso, temos que o tribunal de 1ª instância não conseguiu que o menor ofendido tenha prestado declarações.São de realçar os visíveis cuidados do tribunal na explicação das razões pelas quais, apesar disso, se convenceu da veracidade dos factos imputados ao arguido.Mas, temos para nós que, em matéria de crimes de abuso sexual, a prova tem de passar pela audição dos ofendidos, a não ser que esta seja em absoluto impossível: é que os factos ocorrem normalmente em privado, só com dois intervenientes, e, em regra, as provas em relação à autoria não são objectivas e directas. Ora, estas são sempre e por natureza menos fiáveis.Neste caso, consideramos que, apesar daquele cuidado, a motivação não é absolutamente satisfatória.Pela simples razão de que, a nosso ver, poderia e deveria ter-se ido mais longe na procura de que o menor pudesse prestar declarações sobre os factos e a sua respectiva autoria.10. Da motivação da convicção resulta que, recorde-se, “In casu, apesar de todos os esforços nesse sentido encetados, não foi possível extrair do menor B... nenhum depoimento, confirmando ou negando os eventos fulcrais em causa nos presentes autos. Tal resultou de bloqueamento inultrapassável, motivado pela sua tenra idade e por outros factores mais complexos, quiçá os que se reportam no relatório de fls 255 e sgs. Situação que em nada difere daquela que se verifica, por exemplo, quando ao autor de certas afirmações sobrevém anomalia psíquica. O que importa em suma é constatar não ter sido possível obter daquele o pretendido depoimento. Pelo que se frustrou a possibilidade de o chamar a depor, factor que, como já constatámos, determina a abertura à valoração do depoimento indirecto”.O recorrente contesta o valor do depoimento indirecto e na verdade temos que a letra do preceito do artº 129º do CPP não comporta o caso dos autos, na medida em que não se estava perante qualquer impossibilidade decorrente de “...morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser(em) encontrada(s)”.10.1. Perante a negação do arguido e a impossibilidade de ouvir directamente o menor ofendido, o tribunal recorreu especialmente para fundamentar a sua convicção de que foi o arguido o autor dos factos imputados, ao depoimento da mãe do menor, sendo adjuvantes ainda os depoimentos dos vários médicos que o examinaram.Diz o tribunal que a mãe do menor referiu haver este indicado perante si o arguido como o autor dos factos imputados, quando estava também presente “...o médico D......”.Mas, quando se refere o depoimento deste médico D..., omite-se a que seria a menção correspondente, pois apenas se diz que este se limitou a confirmar a constatação por si feita de que o menor havia sido abusado sexualmente.Qual o valor e significado dessa omissão? Ela é, pelo menos perturbadora.Ainda que não conduza, como se pretende, à falta do exame crítico da prova, que, repete-se, foi levado a cabo, com cuidado pelo tribunal recorrido.11. Segundo a “Acta” de julgamento de fls. 315, a inquirição do menor B... teve lugar num dos gabinetes, onde se deslocou o tribunal, tendo essa inquirição sido procurada levar a cabo pela Psicóloga autora do relatório de fls. 254 e na presença da mãe do menor.Embora tal não venha explicitado, quando nessa “Acta” se refere “o Tribunal”, este incluiria os 3 juízes, o magistrado do Mº Pº, um funcionário e 2 advogados (o dos assistentes e o do arguido).Também estavam presentes a Psicóloga e mãe do menor.Ignora-se se o arguido estaria também presente.Temos assim e pelo menos, um total de 9 (nove) pessoas para ouvir um menor então com cerca de 3 anos e 4 meses de idade.Por outro lado, só duas dessas pessoas não estariam com vestes profissionais, pois, como este pormenor não vem esclarecido, temos de partir do princípio que assim sucederia.Há que concluir que o ambiente para o menor não seria o ideal para lhe permitir esclarecer os factos ocorridos. Da dita “Acta” de julgamento de fls. 315 não resulta esclarecido que tenham existido esforços para o menor ser ouvido e, a terem existido, de que forma eles foram levados a cabo.Nem que tenham existido sugestões de algum dos sujeitos processuais para ultrapassar o impasse, como seria natural num ambiente distendido e dialogante.Da gravação da prova também nada resulta a propósito.Existem assim vários pontos que suscitam dúvidas nesta tentativa, diríamos que praticamente “normal”, de recolha de declarações ao menor.Mas, acresce, o tribunal ignorou o uso dos mecanismos previstos na lei para a protecção de testemunhas em processo penal. 11.1. Com efeito, a Lei 93/99, de 14-07 que, nos termos do seu artº 1º, “...regula a aplicação de medidas para protecção de testemunhas em processo penal...”, diz no artº 26º, a propósito de “Testemunhas especialmente vulneráveis”, “1 - Quando num determinado acto processual deva participar testemunha especialmente vulnerável, a autoridade judiciária competente providenciará para que, independentemente da aplicação de outras medidas previstas neste diploma, tal acto decorra nas melhores condições possíveis, com vista a garantir a espontaneidade e a sinceridade das respostas. 2 - A especial vulnerabilidade da testemunha pode resultar da sua diminuta ou avançada idade, do seu estado de saúde ou do facto de ter de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que esteja inserida numa condição de subordinação ou dependência” (sublinhados nossos).Adiantando depois, no artº 29º, onde se regula a “Intervenção nas fases subsequentes ao inquérito”, que “O juiz que presida a acto processual público ou sujeito ao contraditório, com vista à obtenção de respostas livres, espontâneas e verdadeiras, pode: a) Dirigir os trabalhos de modo que a testemunha especialmente vulnerável nunca se encontre com certos intervenientes no mesmo acto, designadamente com o arguido; b) Ouvir a testemunha com utilização de meios de ocultação ou de teleconferência, nomeadamente a partir de outro local do edifício do Tribunal, aplicando-se devidamente adaptado o disposto no artigo 4º a artigo 15º;c) Proceder à inquirição da testemunha, podendo, depois disso, os outros juízes, os jurados, o Ministério Público, o defensor e os advogados do assistente e das partes civis pedir-lhe a formulação de questões adicionais” (sublinhados e realce nossos).Nada disso foi feito pelo tribunal recorrido.Ora, só desta forma se poderia almejar obter declarações do ofendido e que nestas se garantisse “a espontaneidade e a sinceridade das respostas”.Consideramos pois que existe irregularidade processual, nos termos e para os efeitos do artº 123º, nº 2 do CPP (última parte): isto é, mostra-se afectado o valor do acto “praticado”, o julgamento. Na verdade, como se disse acima, há que afastar todas as dúvidas sobre a justeza da decisão, em matéria tão sensível: para além do especial melindre da questão de que tratam os autos, estão em causa direitos gerais e abstractos que têm a ver com a liberdade individual e o processo penal democrático, ou, dito de outro modo, com o adequado exercício do poder judicial. 11.2. Assim, o julgamento terá de ser repetido, fazendo uso, em relação ao menor ofendido, do sistema de protecção de testemunhas em processo penal.Nesse âmbito, designadamente, haverá que proceder à audição do menor, “...com utilização ... de teleconferência, nomeadamente a partir de outro local do edifício do Tribunal”, na presença, para além do “Magistrado acompanhante”, apenas da mãe e de “...um técnico de serviço social ou outra pessoa especialmente habilitada para o seu acompanhamento...”, a qual até pode ser a psicóloga acima referida ou outra pessoa a requisitar,– cfr. artºs 10º e 27º da dita L 93/99, de 14-07.III - Decisão.12. Nestes termos, não se conhece dos recursos, declara-se inválido o julgamento efectuado e ordena-se a repetição deste nos termos ora referidos (em 11.2.).12.1. Sem tributação.Lisboa, de de 2004(António Rodrigues Simão)(Carlos Santos de Sousa)(Mário Armando Correia Miranda Jones)(João Cotrim Mendes)