Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

I- O Ministério Público requereu a abertura da fase jurisdicional do processo tutelar educativo referente ao menor X, imputando-lhe, entre outros, factos que na sua perspectiva integram crime continuado de abuso sexual de criança, p. p. pelo artº 172º n. 2 do Cód.Penal.II- O Tribunal deu como provados, com relevância:- em 2002 (Outubro) o menor X, com 13 anos de idade, disse ao menor 'José', de 6 anos para lhe 'fazer um broche', tendo este, de seguida, 'chupado o pénis' do menor X, alvo do presente processo tutelar; o menor X sabia que o menor José tinha menos de 12 anos de idade.III- Perante a matéria da facto assente é incontestável que estamos perante o crime do artº 172º, n. 2 do CP.IV- A Lei Tutelar Educativa - Lei nº 166/99, de 14 de Setembro - é aplicável aos menores (artº 1º), logo a conduta do menor X deve ser entendida, enquadrada e decidida à luz daquela lei. Com efeito o menor X tem a personalidade em formação e um desvio comportamental que revela a necessidade de intervenção do Tribunal, ainda que este, por decisão devidamente fundamentada, venha a optar pela desnecessidade de imposição de qualquer medida tutelar educativa, ponderadas todas as circunstâncias.V- E assim sendo, na audiência preliminar não podia o juiz decidir, sem mais, que o menor X não cometeu o crime, determinando o arquivamento dos autos, por considerar que o menor, agente inimputável (com 13 anos à data dos factos), não pode cometer o crime imputado por não ter completado os 14 anos, sob pena de haver 'confusão' entre vítima e agente, dando como exemplo uma situação entre menor agente e vítima, ambos de 12 anos de idade.VI- Na verdade, o legislador ao contemplar e proteger a idade de vítima dos 0 aos 14 anos pretendeu proteger os menores que ainda não têm capacidade e discernimento necessários para uma livre e esclarecida decisão no que concerne ao seu relacionamento sexualVII- A aceitar-se uma interpretação como o fez o tribunal a quo poderíamos ser confrontados com situações chocantes, se imaginarmos um menor vítima de 3 anos e um agente com os mesmos 13 anos de idade que o menor X.VIII- Face aos elementos provados, não poderia o Tribunal deixar de subsumir o comportamento do menor X ao normativo do artº 172º, n. 2 do CP e, atenta a necessidade de educação para o direito manifestado pelo menor à data da prática do facto, e no presente aplicar-lhe a medida tutelar educativa requerida pelo MPº ou outra mais adequada à situação concreta e mais actual do menor inimputável.IX- Termos em que se decide pelo provimento do recurso do MPº e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra que, declarando ter sido cometido pelo menor o crime supra definido, aplique ao mesmo a medida tutelar educativa que se mostre mais oportuna, necessária e adequada à situação.