Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Tribunal da Relação de Lisboa

Acordam, em conferência, os juízes da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa,
I - RELATÓRIO

O arguido C. sofreu condenação na pena de onze meses de prisão, a cumprir em 66 períodos de dias livres sucessivos, de 40 horas cada um.

Neste processo supletivo n° 2914/l0.OTXLSB, a Exma juíza do 4° Juízo do Tribunal de Execução das Penas de Lisboa, por despacho proferido em 11 de Março de 2011, determinou o cumprimento em regime contínuo da prisão que lhe foi aplicada pelo tempo que lhe faltar.

Inconformado, o arguido interpôs recurso pedindo a revogação da decisão.

A magistrada do Ministério Público no Tribunal de Execução das Penas apresentou resposta concluindo que a decisão recorrida não merece qualquer censura e deve ser confirmada.

Neste Tribunal, a Exma Procuradora-Geral-Adjunta exarou fundamentado parecer que conclui da seguinte forma (transcrição parcial de fls. 221) :
'A nosso ver, o direito à audição pessoal do arguido, que o disposto no n°3 do art. 488° do CPP se afigura prever, à semelhança do requisito exigido no n°2 do art. 495° do CPP, foi preterido por parte do TEP antes de proferir a decisão de determinar o cumprimento do remanescente da pena de prisão em regime contínuo, havendo igualmente a considerar a falta de notificação do defensor do arguido do teor do despacho de fls. 107.
E, a nosso ver, foi ainda violado o dever de o TEP proceder a diligências necessárias - e indispensáveis - junto do tribunal da condenação para apurar da existência de eventuais decisões a considerar as faltas de comparência do arguido no EP, no período de 12 de Novembro a 31 de Dezembro de 2010, como justificadas, ou da existência de documentos enviados pelo arguido para o citado tribunal relacionados com tal período de ausência de comparência.
6. Pelo exposto, na procedência do recurso interposto, deverá ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que designe data para audição do arguido, nos termos do art. 488° n°3 do CPP, devendo ser apreciados e valorados os documentos ora juntos aos autos, os quais, aliás, se constata terem sido enviados pelo arguido para o Tribunal de Benavente em data anterior à da prolação do despacho recorrido, como decorre do teor delis. 148 a 150 dos autos.'

Recolhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II — FUNDAMENTOS
Nestes autos e com interesse para a decisão, resulta assente o seguinte circunstancialismo fáctico e processual:

1) Por sentença proferida em 24 de Junho de 2008, transitada em julgado, o arguido Carlos Alberto Monteiro dos Santos, sofreu condenação, pelo cometimento em 14 de Junho de 2008 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de onze meses de prisão substituída por prisão em dias livres, a cumprir em sessenta e seis períodos de quarenta horas cada um (fls. 25 a 31);
2) O arguido iniciou o cumprimento da pena no Estabelecimento Prisional de Montijo no dia 5 de Dezembro de 2008 (fls. 8);
3) Por ofício do 4° juízo do T.E.P. de Lisboa expedido a 2 de Fevereiro de 2011, foi o arguido C notificado para justificar o seu não comparecimento no EP de Montijo nos fins de semana compreendidos entre 12.11.2010 e 31-12-2010, sob pena de não o fazendo, passar a aludida pena de prisão a ser cumprida em regime contínuo (artigo 125° n° 4 do Código da Execução das penas e Medidas Privativas da Liberdade) (fls. 107 e 108);
4) O arguido não se apresentou no Estabelecimento Prisional para cumprimento de pena nos dias 7 de Abril, 16 de Abril, 23 de Abril, 7 de Maio, 29 de Outubro, 12 de Novembro, 19 de Novembro, 26 de Novembro, 3 de Dezembro, 10 de Dezembro, 17 de Dezembro, 24 de Dezembro e 31 de Dezembro de 2010;
5) Após o que, em 11 de Março de 2011, foi proferida a decisão recorrida, do seguinte teor (transcrição de fls. 115 a 116):
'Por sentença de 24.06.2008, já transitada em julgado, proferida no âmbito do processo n.° 156/08.4GTALQ, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Benavente, foi o arguido C. condenado na pena de 11 (onze) meses de prisão, a cumprir em dias livres, durante 66 períodos sucessivos, de 40 horas cada um.
Tendo iniciado o cumprimento da mencionada medida, não se apresentou, contudo, o arguido no EP do Montijo nos fins de semana compreendidos entre 12.11.2010 e 31.12.2010, nem comunicou qualquer impossibilidade de o fazer.
Comunicado tal circunstancialismo a este Tribunal e para os efeitos do disposto no art.° 125°, n.° 4 do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, foi determinada a notificação do condenado para, em 10 dias, justificar o seu não comparecimento no EP.
Não obstante regularmente notificado, nada disse o arguido.
Ora, atento o supra exposto, designadamente o silêncio do arguido no que tange ao motivo subjacente às suas sistemáticas não apresentações do EP para cumprimento da pena de prisão em que foi condenado, considero injustificadas as faltas de comparência do mesmo no EP, nas datas supra referidas.
Pelo exposto e visto o estabelecido no art.° 125°, n.° 4 do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, determino que o arguido passe a cumprir, em regime contínuo, a pena de prisão que lhe foi aplicada, pelo tempo que faltar, atenta a pena aplicada e o tempo já cumprido.
Para o efeito e, oportunamente, emitam-se os competentes mandados de captura do arguido.
Uma vez comunicada a captura do arguido e a sua entrada no EP, abra-se vista ao Ministério Público.
' Notifique.
Comunique ao processo da condenação (fls. 109).'
8) O recurso interposto pelo arguido termina com as seguintes
conclusões (transcrição de fls. 172 a 174) :
'1. O Tribunal não assegurou o efectivo direito ao contraditório por parte do arguido, não determinando a sua efectiva audição junto dos autos, não obstante a conduta transparente e colaborante daquele em comunicar todos os factos que, no seu entender, eram relevantes para justificar a sua actuação processual;
2. O arguido justificou as suas faltas ao EP a partir de 12.11.2010 com base em informação clínica que atestava a sua situação de incapacidade.
3. No entanto, nem Defensor nem o próprio arguido foram notificados pelo Tribunal para melhor prova ou justificação das faltas, ao invés do que acontecera com anteriores e semelhantes situações;
4 In casu, o Tribunal, não obstante, não cuidou de realizar as diligências necessárias atinentes ao efectivo esclarecimento das razões do alegado incumprimento e da culpa do arguido, como lhe impunha o disposto nos artigos 488°/3 do CPP e o artigo 32°/5 da Constituição, mesmo já tendo informação clínica nesse sentido;
5. Foram, por conseguinte, violados os direitos de defesa do arguido, face a uma decisão que o afecta pessoalmente;
6. Tal omissão consubstancia, a nosso ver, uma nulidade insanável nos termos do artigo 119º do CPP;
7. Não obstante, já foram juntos certificados de incapacidade a justificar as faltas entre 12.11.2010 e 26.01.2011, tendo o arguido retomado o cumprimento da pena posteriormente a tal data.
Termos em que requer que seja concedido provimento ao presente Recurso, determinando-se a substituição da Douto decisão recorrida por outra que determine a Audição do Arguido para, pessoalmente, vir exercer o contraditório, ou declarando a justificação das respectivas faltas ao EP com base na documentação junta, fazendo-se assim, justiça'

Tendo em conta o teor das conclusões do recurso, a questão fundamental a decidir consiste em saber se a decisão judicial de revogação do regime de cumprimento em dias livres da pena de prisão aplicada ao arguido recorrente se encontra inquinada por nulidade ou irregularidade do procedimento, decorrente de falta de audição prévia do condenado ou de omissão de notificação do defensor.
A decisão neste âmbito decorre assim fundamentalmente da interpretação e aplicação das normas constantes do artigo 487° do Código de Processo Penal e dos artigos 125° (Prisão por dias livres e em regime de semidetenção — Execução, faltas e termo do cumprimento), 147° (Intervenção de advogado), 149° comunicações, convocações e notificações), 155° (Formas de processo), e 173° a 182° por força do artigo 234° (Processo supletivo - Tramitação), todos do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei n° 115/2009, de 12 de Outubro
Nos termos do artigo 125° deste ultimo diploma legal (tal como na anterior redacção do artigo 488° n° 3 do Código de Processo Penal), 'as faltas de entrada no estabelecimento prisional de harmonia com a sentença são imediatamente comunicadas ao tribunal de execução das penas. Se este tribunal, depois de ouvir o condenado e de proceder às diligências necessárias, não considerar a falta justificada, passa a prisão a ser cumprida em regime contínuo pelo tempo que faltar, passando-se, para o efeito, mandados de captura. '

Trata-se manifestamente de aplicação da garantia do princípio do contraditório e do direito de audiência prévia. Como refere Damião da Cunha, citando, entre outros, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n°s 434/87, 172/92, 173/92 e 372/00, o conteúdo essencial do princípio do contraditório significa além do mais que 'nenhuma decisão, ainda que interlocutória deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar, em si mesma e quanto aos seus fundamentos, em condições de plena igualdade e liberdade com os restantes sujeitos processuais, designadamente o Ministério Público' (in Constituição da República Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros, tomo I, 2a ed. Coimbra, 2010, pp. 732). E, sobre a extensão do princípio do contraditório, considera o Tribunal Constitucional que 'Em processo penal, o contraditório visa, antes de mais, assegurar decisões fundamentadas na discussão de argumentos, subordinando todas as decisões (ainda que recorríveis) em que os arguidos sejam pessoalmente afectados [cf artigo 652, n° 1, alínea d), do Código de Processo Penal], como emanação de uma nacionalidade dialéctica, comunicacional e democrática. E, assim, o princípio do contraditório expressão do Estado de direito democrático e, nessa medida, igualmente
das garantias de defesa (Acórdão do Tribunal Constitucional 499/97, Cons. Fernanda Palma, no Diário da República, IIa série, n.° 244, de 21 de Outubro de 1997, também acessível in www.tribunalconstitucional.pt )

A amplitude deste direito de contraditório e a conformação concreta da garantia das possibilidades efectivas para a defesa e pronúncia do arguido, não poderão deixar de corresponder proporcionalmente ao particular relevo e à importância do objecto de uma decisão que constitui autentico 'desenvolvimento' ou 'prolongamento' da sentença e de onde pode resultar alteração significativa no cumprimento de uma pena de prisão.
A lei não revela qual o procedimento que deve considerar-se adequado, mas ressalta como notório que a questão fundamental nestes autos consiste em saber se para cumprir o princípio do contraditório e assegurar os meios de defesa será suficiente a notificação do condenado para se pronunciar no prazo legal quanto às faltas de comparecimento, sem comunicação ao defensor, ou se será indispensável proporcionar a audiência presencial do condenado e a intervenção do advogado constituído ou nomeado.
Cumpre reter em primeiro lugar que no âmbito do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (CEPMPL) e como estabelece o artigo 147°, a assistência de advogado é obrigatória nos casos especialmente previstos ou quando estejam em causa questões de direito e que, como preceitua o artigo 149°, as convocações as comunicações de actos processuais e as notificações nos processos no tribunal de execução das penas, se regem pelas correspondentes disposições do Código de Processo Penal.
A questão a decidir no âmbito do citado artigo 125° do CEPMPL envolve necessariamente a convocação de factos ou eventos da vida real mas também a escolha, interpretação e aplicação de normas jurídicas, por forma ao preenchimento do conceito jurídico de falta injustificada para fundamento da determinação de cumprimento contínuo da pena de prisão. O que vale por dizer que estão aqui 'em causa' questões de direito.

Assim sendo, ainda que a 'audição' do condenado' se pudesse bastar com a mera notificação para pronúncia por requerimento ou exposição escrita, o Tribunal de Execução das Penas deveria ter indagado se o arguido tinha defensor constituído no chamado 'processo da condenação' para dar conhecimento ao advogado, notificando-o, para assim permitir uma defesa eficaz no âmbito da aplicação do direito aos factos.'
Por outro lado, a necessidade ou pelo menos a possibilidade de intervenção do defensor na 'audição do recluso' resulta ainda da aplicação no presenteprocesso supletivo das normas constantes do artigos 174° n° 2 e 176° referentes ao processo de concessão de liberdade condicional, por força do artigo 234°, todos do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade. Daqueles preceitos decorre necessariamente que o legislador pretendeu impor a comunicação e oportunidade de presença e intervenção do defensor na recolha de provas e apresentação de argumentos que possibilitem uma decisão justa, equitativa e eficaz.
Em segundo lugar, ter-se-á de reconhecer que a decisão do incidente contende com os direitos fundamentais à liberdade e segurança e conduz a efeitos substancialmente importantes para a esfera jurídica do condenado: a decisão judicial que julga injustificada a falta de comparecimento no EP e que determina o cumprimento contínuo do remanescente da pena de prisão significa obviamente o insucesso, ainda que parcial, da pena de substituição e conduz a um sacrifício ou custo para o condenado, ao perder a possibilidade de manter a actividade económica e a ligação familiar que a prisão por dias livres ainda permitia.
Nesta perspectiva, uma mera notificação postal do condenado não cumpre as exigências de garantia do exercício de defesa e de pronúncia esclarecida da pessoa visada; A particular relevância da decisão e das previsíveis consequências para o condenado no incidente de apreciação de incumprimento impõe interpretar a referência a audiência do condenado do artigo 125° do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, como pressupondo necessariamente uma participação 'eficaz', 'directa' e presencial.
Ou seja, torna-se indispensável que ao condenado e defensor seja facultada a possibilidade de exposição dos argumentos e de comprovação dos motivos de eventual justificação de faltas, em diligência presencial, directamente perante o juiz do Tribunal de Execução das Penas. Esta é de resto a solução que resulta da aplicação do artigo 176° (sob a epígrafe audição do recluso) por força do artigo 234° (aplicação supletiva dos trâmites do processo de concessão da liberdade condicional), ambos do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade.
No caso dos autos, esse direito à audiência foi preterido de forma clara, pois que imediatamente antes da decisão nem se deu possibilidade ao defensor de apresentar os meios de defesa nem se viabilizou a realização de uma audição presencial do condenado.
A consequência dessa preterição, susceptível de afectar gravemente os direitos de defesa do arguido e de infringir a dimensão constitucional do princípio do contraditório e do direito constitucional de assistência por defensor, plasmados no artigo 32° n°s 1, 3 e 5 da Constituição, significa a 'ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência' e integra a nulidade insanável prevista no artigo 119.°, alínea c), do Código de Processo Penal.
Na verdade, a garantia do arguido de ser ouvido previamente só se torna efectiva se se entender que a lei processual penal fulmina com nulidade insanável o acto que a tenha desrespeitado.

Termos em que, sem necessidade de outros considerandos, se conclui por verificada a nulidade insanável decorrente da falta de audição do recorrente nos termos do artigo 119° alínea c) do Código de Processo Penal,.

Em conformidade com o disposto no artigo 122° n° 1 do Código de Processo Penal, esta nulidade por preterição da audiência prévia a que se reporta o artigo 125° do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade torna também insanavelmente nulo o despacho recorrido que julgou injustificadas as faltas de comparência no EP do Montijo nos fins-de-semana compreendidos entre 12.11.2010 e 31.12.2010 e determinou o cumprimento contínuo da prisão remanescente (artigo 122.°, n.° 1 do Código de Processo Penal.

III – DECISÃO
Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente o recurso do arguido e, em consequência, em julgar nulo o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que decida após a realização das diligências úteis mas que, em qualquer caso, não determine o cumprimento da pena de prisão remanescente em regime contínuo sem possibilitar a audição presencial do condenado C., assistido pelo ilustre defensor.

Sem tributação.
*
Decorre dos autos que o arguido se encontra em cumprimento (ou pelo menos sob a obrigação de cumprimento) de pena de prisão por dias livres, pelo que se determina, em obediência ao disposto nos artigos 103°, n° 1 e n° 2, alínea a) e 104° n° 2, ambos do Código de Processo Penal, que os prazos judiciais neste processo corram nas férias judiciais.
Anote na capa a natureza urgente do processo. Notifique.
Lisboa, 13 de Julho de 2011.
Texto elaborado em computador pelo relator e integralmente revisto por quem o subscreve


João Carlos Lee Ferreira
Maria José da Costa Pinto