Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n° 120/16.OPHSNT.L1 3' Secção
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.
1. RELATÓRIO.
1. Em processo sumário, proveniente da Comarca de Lisboa Oeste Sintra - Instância Local -Secção de Pequena Criminalidade -Juiz 1, com o número supra identificado, por sentença proferida em 29.02.2016, o arguido A... foi condenado e absolvido, nos seguintes termos:
a) o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art° 3°, n°s. 1 e 2 do DL n° 2/98, na pena de 10 (dez) meses de prisão, a qual foi substituída, ao abrigo do disposto no art° 45° do Código Penal, por dias livres, em 60 períodos correspondentes a 60 fins-de-semana, cada um deles com a duração mínima de 48 horas de sexta-feira ás 19 horas de domingo, equivalendo cada um deles a 5 dias de prisão contínua, a ter início no segundo fim-de-semana após o trânsito em julgado da presente sentença.
b) o arguido foi absolvido da prática, em autoria material, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo art° 348°, n° 1, alínea b) do Código Penal, pelo qual vinha acusado.
2. O Ministério Público não se conformou com esta decisão e interpôs o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:
1. Nos presentes autos foi o arguido, acusado pela prática, em autoria material, de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de desobediência, tendo sido condenado no primeiro, e absolvido quanto ao segundo.
2. Foi o arguido condenado pela prática de um crime condução sem habilitação, na pena de 10 (dez) meses de prisão, substituída ao abrigo do disposto no art.° 45.° do Código Penal o cumprimento da pena, por dias livres, em 60 períodos correspondentes a fins-de-semana, cada um deles com a duração mínima de 48 horas, entre as 19 horas de sexta-feira e as 19 horas de domingo, equivalendo cada um deles a 5 dias de prisão contínua, a ter início no segundo fim-de-semana após o trânsito em julgado da presente sentença.
3. O Ministério Público pretende impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto sobre o crime em que o arguido foi absolvido, por dela não concordar, nos termos do disposto no art.° 412.° n.°s 3 e 4 do Código de Processo Penal, por entender que, salvo o devido respeito, o tribunal a quo absolveu o arguido devido a uma errada apreciação da prova produzida em audiência de discussão e julgamento.
4. Entendemos que foram incorrectamente julgados os factos descritos nos pontos a) e b ) dos Factos Não Provados na sentença, que, absolveu o arguido pela prática de um crime de desobediência, p. e p. art.° 348.° n.°1.°, ai. b) do Código Penal.
5. A respeito da fundamentação da matéria de facto, consta da sentença recorrida que fundou a sua convicção nas declarações do arguido e no agente da PSP, concluindo que o arguido não tinha consciência da ilicitude.
6. Não podemos concordar com o tribunal na sua apreciação da prova, ao entender que o arguido não tinha consciência da ordem dada e do seu alcance, valendo-se do depoimento do agente autuante, quando este referiu que não sabia se o arguido estava a cometer o crime.
7. Para tal, não basta atender a essa expressão, que como bem referiu o tribunal foi um depoimento sincero, será necessário analisar todo o seu depoimento, para analisar em que circunstâncias o agente referiu pensar que o arguido não tinha consciência da ilicitude, e em conjugação da restante prova, concluir efectivamente que o arguido não tinha consciência da ilicitude e que o mesmo não agiu representando a violação da ordem emanada pela autoridade.
8. Analisando as provas que impõem decisão diversa, de forma a condenar o arguido pelo crime que estava acusado, vejamos,
9. Perante o depoimento do agente autuante S..., da sua audição ao qual se transcreveu (OOm:12:55s), concluímos o seguinte, o arguido num primeiro momento identificou-se com outro nome e submeteu-se ao teste qualitativo, mas como o resultado foi positivo, acusou uma taxa de 2,61grll, e os agentes solicitaram que este o acompanhasse à esquadra de trânsito, o mesmo desatou a correr para uma ribeira.
10. Posteriormente, e após a sua detenção o arguido identificou-se correctamente, admitiu que não era titular de carta de condução, mas recusou-se a efectuar o teste quantitativo, afirmando perante os agentes o seguinte (3m08s) vocês vão dar cabo da minha vida, vocês vão dar cabo da minha vida... não vou fazer mais nada... não vou soprar mais.
11. A testemunha referiu que o arguido Parecia estar bastante mal... nervoso e supostamente em pânico, se calhar pelo erro que tinha cometido, porque sabia que provavelmente não ó_deveria fazer'(3m08s).
12. Também na esquadra foi questionado o arguido se este pretendia efectuar o teste, continuando o arguido a recusar-se de efectuar o teste quantitativo, mesmo após o agente o cominar com o crime desobediência por diversas vezes.
13. Conforme também referiu a testemunha (3m43s) Foi questionado se não... se não achava por bem fazer aquilo, se não estava a incorrer noutro crime... num crime, neste caso de desobediência e não de ... em relação ao álcool. Ele dizia sempre que não vocês vão dar cabo da minha vida, já tenho ... dizia ele pena suspensa e... e pronto, nunca em momento algum quis fazer o teste (4m11s). Daqui se retira, que o arguido foi devidamente advertido por diversas vezes, para efectuar o teste sob pena de incorrer na prática de outro ilícito e não do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
14. Esta ideia está patente no depoimento da testemunha, quando a mesma disse (4m31s) É o costume, é estava a incorrer num crime de desobediência, que era escusado estar a incorrer mais num crime. Podia fazer perfeitamente o teste, para não estar a incorrer num crime de desobediência(4m39s), pelo que não existe dúvidas, que o agente informou o arguido para fazer o teste de álcool no sangue no aparelho, caso contrário estava a incorrer na prática de mais um crime.
15. A testemunha referiu o seguinte (4m50s) Não sei se ele fava na consciência que estava a incorrer noutro crime mesmo depois de nós dizermos por diversas vezes. Mas é facto que nós dissemos-lhe. Eu não conheço o arguido, não sei como é que ele é no seu estado normal. E... e em momento algum ele quis realizar o teste (5m33s).
16. Daqui se conclui que o agente afirmou num primeiro momento que o arguido não tinha a consciência que estava a incorrer no crime, mas por outro lado, afirmou que não sabia se o mesmo tinha consciência porque não o conhece e não sabe qual a razão de o mesmo não realizar o teste.
17. Não se alcança, como o arguido não compreendeu o alcance da ordem dada pela autoridade, após várias advertências que se o mesmo não realizasse o teste qualitativo estaria a incorrer num crime de desobediência.
18. Entendemos que o arguido optou por não fazê-lo com receio de cometer mais um crime, devido ao facto de ter uma pena suspensa, e não por estar em pânico ou com medo. O medo também poderá fazer com que a pessoa colabore, precisamente, receando as futuras consequências pela não colaboração.
19. Quanto as declarações do arguido, importa salientar o seguinte, num primeiro momento este disse que não se recordava que lhe tivesse sido cominado com o crime desobediência, mas depois declarou o seguinte: de recusar não tinha como... já estava a colaborar com eles., ou seja, admitiu que já tinha feito um e com isso já estava a colaborar.
20. Daqui se retira, que ele sabia que tinha que fazer o teste e que se não o fizesse incorreria na prática de um crime. Em confronto com o depoimento do agente autuante, que foi sincero e espontâneo, em afirmar que advertiu por diversas vezes o arguido para efectuar o teste, mas que este recusou-se, pelo que, não se compreende, como o arguido não se recorda dessa advertência.
21. As declarações do arguido são manifestamente contrárias ao senso comum, às regras da experiência e da normalidade.
22. Na verdade é do senso comum, que um agente pode submeter uma pessoa ao teste de alcoolemia, e que se o mesmo for positivo, pratica um crime, ora não tendo o arguido colaborado para a realização do teste, ficando assim impune esse crime, com certeza existiria consequências para esse acto, designadamente após advertência que cometeria um crime de desobediência.
23.0 homem médio sabe isso e assim o arguido deveria saber.
24. O tribunal entendeu que devido as circunstâncias em que se encontrava o arguido, nervoso e em pânico, o mesmo não tinha a consciência plena do que se estava a passar, não tendo compreendido o alcance da ordem dada e que agiu em representação da violação.
25. Resulta do texto da decisão impugnada que o tribunal a quo ao dar como não provados factos constantes da sentença, extraiu uma conclusão ilógica, irrazoável e arbitrária e visivelmente violadora das regras da experiência comum, que deve presidir à valoração da prova e à formação da convicção do julgador consagrada no art.°127 do CPP.
26. Assim sendo, face a tudo o que vem de se expor, entende-se que, com base nos
elementos de prova produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento, o Tribunal a quo
deveria ter julgado provados os seguintes factos a), b) que constam da sentença, designadamente: a. O arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente bem sabendo que a ordem para efectuar o teste de despiste de álcool no sangue era emanada de autoridade policial e que se encontrava obrigado a submeter-se a tal teste e que a recusa o fazia incorrer na prática de um crime.
b. Sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.
27. Analisando o crime pelo qual o arguido estava acusado, nos termos do preceituado nas alíneas a) e b) do n° 1 do art. 348° do C.Penal, comete um crime de desobediência quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente (..) a) se, uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples ou; b) na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
28. No que concerne ao elemento subjectivo do tipo, ao que ora nos interessa, configura-se como um crime necessariamente doloso, pressupondo a consciência da anti-juridicidade da desobediência por parte do agente.
29. Exige-se, portanto, que o agente conheça e queira todas as circunstâncias fácticas que o tipo descreve, incumprindo voluntária e conscientemente a ordem ou mandado legitimamente emanado da autoridade ou funcionário competente.
30. Ora aqui reside o problema, e a nossa divergência com o tribunal, que entendeu que o arguido não teve consciência da ordem emanada, devido ao seu estado de pânico e de medo, que podendo esse arguido ser condenado numa pena de prisão tudo levava a crer que se ele tivesse consciência que teria de efectuar o este de alcoolemia.
31. Pelo contrário, entendemos que o arguido com receio de praticar mais um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, recusou-se a efectuar o teste de alcoolemia, para ficar impune essa conduta, mas mesmo após a advertência por parte dos agentes de autoridade, que se não o fizesse incorreria num crime, o arguido recusou-se, com receio precisamente do desfecho dos autos e com a aplicação de uma pena de prisão.
32. No entanto, importa analisar, em que situações ocorrem a falta de consciência da ilicitude.
33. Tendo em conta que o tribunal entendeu que o arguido não tinha consciência da ilicitude,
a questão resume-se, então, em saber se existe erro sobre a proibição a excluir o dolo.
34. Estatui o artigo 16° Código Penal, sob a epígrafe de erro sobre as circunstâncias.
35. O dolo como elemento subjectivo pressupõe a vontade de realizar um tipo legal
conhecendo o agente todas as suas circunstâncias fácticas objectivas.
36. E precisamente o elemento subjectivo do crime, com referência ao momento intelectual (conhecimento do carácter ilícito da conduta), ao momento volitivo (vontade de realização do tipo objectivo de ilícito), ao momento emocional (conhecimento do carácter proibido da conduta) que permite estabelecer o tipo subjectivo de ilícito imputável ao agente através do enquadramento da respectiva conduta como dolosa ou negligente e dentro destas categorias, nas vertentes do dolo directo, necessário ou eventual e da negligência simples ou grosseira.
37. Hoje vem-se colocando a questão de saber se o dolo se esgota naqueles elementos ou se inclui também um elemento emocional - a consciência da ilicitude,1 Expende, o Prof. Figueiredo Dias que, o dolo não se pode esgotar no tipo de ilícito e não é igual ao dolo do tipo, mas exige ainda do agente, o momento emocional que se adiciona aos elementos intelectual e volitivo, ou seja uma qualquer posição ou atitude de contrariedade ou indiferença face às proibições ou imposições jurídicas.
38. Acerca do não conhecimento dos elementos e circunstâncias do tipo legal e conhecimento do seu sentido e significado, que se traduziria na falta de consciência da ilicitude, por não ter noção do desvalor jurídico do facto, por falta de consciência da proibição, há que referir que o erro sobre a proibição, também conhecido por erro sobre a ilicitude ou sobre a punibilidade, que exclui o dolo, nos termos da 2° parte do n.° 1 do artigo 16° C.Penal, apenas se deve e pode referenciar aos crimes cuja punibilidade pão se.podeoresumir conhecida de todos os cidadãos, nem se tem de exigir que o seja, i é., aos crimes artificiais, crimes de criação meramente estadual, crimes meramente proibidos ou mala prohibita.
39. Relativamente aos crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida e se tem de exigir que seja conhecida, de todos os cidadãos normalmente socializados, crimes naturais, crimes em si ou mala in se, seja os previstos, desde logo, no C Penal, ou mesmo em legislação avulsa, mas sedimentados pelo decurso do tempo, é inaplicável aquele normativo, sendo que o eventual erro sobre a ilicitude só pode ser subsumível ao artigo 17° C Penal, caso em que o afastamento da culpa só ocorre quando a falta de consciência da ilicitude do facto decorre de erro não censurável.
40. A censurabilidade só é de afastar se e quando se trate de proibições de condutas cuja ilicitude material ainda não esteja devidamente sedimentada na consciência ético-social, quanto a concreta questão.
41. 0 que não se pode, contudo, ter como aplicável no caso em apreço, pois que não se evidencia estarem perante uma conduta axiologicamente neutra.
42. Com efeito, o comum dos cidadãos em Portugal não ignora que é proibido se recusar no teste qualitativo sob pena de incorrer num crime de desobediência.
43. Estamos perante facto típico cuja punibilidade se pode e deve, desde logo presumir, conhecida de todos - que veio a ser sedimentada ao longo dos tempos.
44. Concluindo, diremos que este arguido não estava em erro sobre a ilicitude sobre a proibição.
45. No entanto, conforme se alcança o tribunal deu como não provado o dolo do arguido, mas fundamentou com a falta de consciência da ilicitude, que consiste no erro sobre a proibição para excluir o dolo.
46. Assim, importa recordar que o dolo é no saber e querer os elementos do tipo objectivo de ilícito, pelo que, importa apreciar se existe dolo, tendo em conta que não se verifica qualquer erro patente na falta de consciência do ilícito, a fim de excluir o dolo.
47. Os factos que integram o dolo, são os actos interiores ou internos, por respeitarem à vida psíquica que raramente se provam directamente.
48. Assim, perante a ausência de confissão, em que o agente reconhece ter sabido e querido os factos do tipo objectivo, aprova do dolo costuma fazer-se por ilações, a partir de indícios, através de deduções retiráveis de um comportamento exterior e visível do agente.
49. No nosso entender ficou demonstrado que o arguido após ser submetido ao teste qualitativo dado um valor positivo, e quando solicitado para ir à esquadra se submeter ao teste quantitativo, o mesmo fugiu. Após a sua detenção os agentes da PSP em exercício das suas funções de fiscalização do trânsito e devidamente uniformizados, por força da suspeita de prática de infracção ao Código da Estrada, disseram ao arguido que teria de sujeitar-se a um teste de pesquisa de álcool no teste quantitativo.
50. Todavia, o arguido, que já se encontrava com medo e em pânico devido ao facto de ter uma pena suspensa, e que estes lhe iam estragar a sua vida, recusou-se a efectuar o teste, mesmo depois de ter sido advertido pelos agentes da PSP que incorreria na prática de um crime de desobediência, caso mantivesse a recusa. Apesar disso, não obstante tal advertência, o arguido persistiu no propósito de não realizar o exame de pesquisa de álcool no ar expirado, que, efectivamente, não concretizou. Tendo o arguido compreendido o teor da comunicação que lhe foi feita.

51. Todos os elementos do crime estão pré-figurados e diga-se, com um acréscimo de uma advertência que foi efectuada pelos agentes ao arguido de que se não fizesse o teste este cometia um crime de desobediência.
52. Igualmente não tem qualquer fundamento a pretensa falta de consciência de ilicitude, porquanto os agentes da PSP advertiram o arguido expressamente de que caso se recusasse a efectuar o teste incorreria na prática do crime de desobediência.
53. O arguido que é um jovem, não denotando qualquer incapacidade física ou problema de saúde que o tenham impedido naquele momento em concreto de soprar correctamente para o analisador quantitativo (asma, problemas respiratórios ou pulmonares, etc...) assumiu um comportamento claramente revelador que não soprou correctamente porque não quis.
54. Nem se diga que foi por qualquer dificuldade ou inabilidade especial de momento, pois em termos de homem médio temos como seguro que quem tem capacidade para conduzir uma viatura automóvel, máquina que consabidamente implica um especial adestramento, tem necessariamente que pelo menos ter igual capacidade para soprar ao balão.
55. Dúvidas não existem que o arguido conseguia fazer o teste quantitativo que lhe foi imposto posteriormente ao qualitativo que já tinha acusado álcool (realizado sem qualquer problema).
56. O facto do mesmo se encontrar nervoso e em pânico, não poderá valer como escape a falta de compreensão da ordem emanada, tal seria abrir uma porta para que os cidadãos começassem alegar que não efectuavam o teste devido ao nervosismo e que poderiam ser condenados. Esses estados psicológicos da pessoa, não podem ser causas impeditivas para compreender o alcance de uma ordem dada por um agente de autoridade. Pelo contrário, o medo pode ser uma causa potenciadora do respeito pelas autoridades e consequentemente a imposição de observar todas as suas ordens sob pena de existir uma consequência, em última ratio, a desobediência à autoridade.
57. Mostram-se, destarte, preenchidos todos os elementos constitutivos do tipo de crime de desobediência p.° e p.° (pelo) art.° 348.°, n.°1, al. a), do Código Penal conjugado com o art.° 158.°, n.°1, al. a) e 159.°, n.°1, estes do Cód. da Estrada, uma vez (que) resultou igualmente provado o elemento subjectivo necessário.
58. Caso se mantenha a absolvição do arguido, e não seja o recurso quanto à matéria facto procedente e se mantenha a condenação do arguido pela prática do crime de condução sem habilitação, o MP não concorda com a pena de substituição aplicada.
59. Assim, no que concerne à medida concreta da pena aplicada na sentença que fixou, a pena 10 (dez) meses de prisão, o Ministério Público concorda com a pena de prisão aplicada nos autos, in casu, 10 (dez) meses de prisão, discordando da pena de substituição a prisão por dias livres.
60. Devido ao facto, dessa pena de substituição, não ter em conta, às exigências de prevenção geral, as quais se nos afiguram particularmente acentuadas dada a enorme frequência deste tipo de crimes e alarme que provocam na comunidade, uma vez que abala o princípio geral de confiança na circulação rodoviária.
61. Perante o CRC do arguido e das penas que o mesmo já sofreu, todas pela prática do mesmo crime, demonstra que o mesmo não foi demovido para a prática do crime, e voltou a reincidir sendo prementes as necessidades de prevenção especial, e que só uma pena privativa da liberdade se mostra adequada e proporcional para assegurar as funções preventivas e punitivas, sob pena de não o fazendo, perante esta conduta gravoso do arguido, se estar a promover o perigo para os demais utentes na via pública, a segurança rodoviária, que pode culminar em por em perigo a vida das pessoas que se cruzam com este tipo de condutores em excesso de álcool.

62. Assim, como facilmente podemos constatar das cinco (5) condenações anteriores, a última em prisão por dias livres decorrido menos de 1 ano, e ainda não cumprida pelo facto do mesmo se eximir ao seu cumprimento, denota que as penas não foram interiorizadas e assimiladas pelo arguido, como o mesmo mantém uma atitude de desafio à justiça, reincidindo na mesma prática de ilícito.
63. A este arguido já foi aplicada uma prisão por dias livres, que ainda não cumpriu, pelo que, não poderá ser concedido esta benevolência, pois este revela uma total indiferença pela última pena de prisão aplicada.
64. Neste caso, entendemos, que a pena substitutiva não poderá ser aplicada atendendo as exigências de prevenção geral são muito acentuadas. Basta atentar na frequência com que o arguido praticou os factos, com primazia para o crime de condução de veículo sem habilitação legal, crimes cujo bem jurídico tutelado pela norma é a circulação rodoviária.
65. Acrescer ainda, as exigências de prevenção especial que são também muito acentuadas, atento os seus antecedentes criminais, o arguido continua a revelar uma personalidade profundamente desviante e resistente às sanções penais.
66. Não serve de argumento que esta pena de substituição será suficiente para a integração do arguido na sociedade com responsabilidades sociais, e que a pena de prisão vai trazer graves efeitos dessocializadores na medida em que terá um efeito estigmatizador sobre a sua pessoa.

67. Será também importante, que este arguido sinta na pele e na soma dos seus dias o desarranjo existencial que uma pena deste cariz sempre lhe irá naturalmente acarretar.
68. A pena tem de ser suficientemente expressiva para que o arguido pondere futuramente o que consigo se passou e a condenação de que foi alvo e não volte a conduzir sem habilitação legal.
69. Assim, apenas uma pena de prisão efectiva, será suficiente para acautelar as exigências das finalidades da pena, esta como uma verdadeira resposta da Justiça, que deverá ser enérgica, de forma a desencorajar efectivamente o arguido de reincidir.
70. Não o entendendo assim, o tribunal a quo pôs em crise a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais, e violou o disposto nos art.°s 40.°, n. 1 e 71.0, n.°s 1 e 2, ambos do C.Penal.
71. Em face do exposto, deverá a presente sentença ser revogada na parte em que condena o arguido na pena de 10 meses de prisão substituída por dias livres e ser o arguido condenado numa pena de 10 meses de prisão efectiva, sendo esta a mais adequada e a que realiza as finalidades da punição.
3. 0 recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo (cfr. fls. 136).
4.0 arguido veio responder ao recurso, formulando as seguintes conclusões:
1. Como bem resulta do teor do auto de notícia dos autos e do depoimento da testemunha S... C..., o arguido efectuou o teste de despiste de álcool no sangue, comummente assim considerado o teste qualitativo para apuramento da existência de álcool no sangue nos termos do art° 1° do Dec. Regulamentar n° 24/98.

2. A alegada recusa prende-se com a realização do exame quantitativo.
3. Como bem se sublinha na fundamentação da sentença em crise, a forma como aconteceu a abordagem ao arguido, o estado de espírito do mesmo e as regras da experiência da vida, levaram a concluir que o arguido não teve consciência da ordem dada, da obrigação do acatamento de tal ordem e que haja agido representando que tal omissão pudesse configurar (mais) um crime.
4. Considerando o teor do depoimento prestado pela testemunha S... e as declarações do arguido e que se mostram gravadas, na apreciação da conduta do arguido o tribunal a quo usando das inegáveis vantagens da imediação para a consideração e valoração da forma como os depoimentos em si foram prestados, concluiu que o arguido sequer teve consciência do facto típico, porquanto, da representação pelo mesmo, do próprio facto, e não da eventual ilicitude dos mesmos, atingindo, assim, o elemento intelectual do dolo, ali inexistente, no (bom) entender do julgador.
5. Apreciados os elementos da prova, apreciados à luz da regra da experiência e da lógica, destacados pelo recorrente para fundamentar a pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto, não é de alcançar qualquer censura sobre a decisão do tribunal quanto aos factos levados à fundamentação como as alíneas a) e b) dos fatos não provados já que não foi feita prova convincente quanto à ocorrência dos mesmos.
6. Em suma, o que decorre dos elementos de prova invocados, e que, associado ao estado de presumível alcoolemia (e conhecidas consequências entorpecentes ao nível do discernimento), o arguido ficou em pânico pela situação de estar a conduzir sem habilitação legal e por já ter condenações anteriores por crimes semelhantes, a última, com pena de prisão suspensa.
7. O tribunal conclui e bem que não é razoável, de acordo com as regras de experiência comum e da lógica, que quem se encontre aterrorizado com a circunstância de ser detido em flagrante delito, e, consequentemente, com a probabilidade séria de ser preso, atento os antecedentes criminais, voluntariamente (e de forma tão evidente) se sujeitasse a uma conduta que soubesse que constituiria novo crime e, consequentemente, comportasse o agravamento daquela probabilidade.
8. Assim da prova produzida resultou a dúvida séria que o arguido alguma vez tivesse representado que lhe estavam a ser dadas ordens para que ele actuasse de determinada forma, e que tal ordem era obrigatória e, logicamente, não representou, que o não acatamento de tal ordem pudesse representar uma conduta punida criminalmente.
9. Fixada tal dúvida no pensamento do julgador, em pro do principio in dubio pro reo só poderia julgar como não provados aqueles factos que densificavam o elemento subjectivo do crime de desobediência contidos na acusação pública.
10. Acresce que não sendo o arguido titular de título que o habilite na condução de veículos motorizados na via pública, não tem de conhecer as regras do código da estrada, designadamente, o procedimento nele previsto quanto à fiscalização de condução em estado de embriaguez.
11. No caso em apreço como bem se vê, a obediência devida resulta da lei -art° 348°, n° 1, ai. a) do CP e art° 152° do CE.
12. 0 depoimento da testemunha C... como o depoimento do arguido revelam esse desconhecimento pelo arguido que, certamente, não percebeu o real alcance do que lhe foi transmitido pelo agente autuante.
13. O que nos leva a crer erro sobre a proibição (de não sujeição aos dois testes pelo método de ar expirado) imposto por lei.
14. É razoável admitir que quem não seja condutor habilitado, portanto, conhecedor do código da estrada, não preveja como ilícita uma recusa de tal obrigação, ademais, por já se ter sujeitado a um teste de pesquisa de álcool no sangue.

15. Assim sendo, ainda que não se considere correctamente provada a falta de conhecimento do arguido dos elementos do tipo, conforme se julgou na sentença, sempre será de considerar que, sendo o crime que lhe é imputado um crime artificial, ou seja, um crime cuja punibilidade não se pode presumir conhecida de todos os cidadãos, sempre se verificará erro sobre a proibição, prevista no art° 16°, n° 1 segunda parte, do CP.
16. Assim estaremos perante um erro do tipo de crime, e assim, tal erro exclui o dolo.
17. 0 crime de desobediência não admite o seu cometimento por negligência, pelo que o arguido não pode ser punido (art° 116°, n° 1, 28 parte, n° 1 e 3 do CP), pelo que bem andou a sentença recorrida ao absolver o arguido.
18. A pena aplicada ao arguido é adequada e conforme aos princípios ínsitos nos arts. 40° e 71°, do CP.
19. A sentença proferida refere que o arguido interiorizou o desvalor da sua conduta. Encontra-se inserido familiar, social e profissionalmente.
20. Justificando a substituição da pena de prisão concluindo que o arguido revelava conformismo com as penas anteriormente aplicadas -todas elas cumpridas- sendo todas elas de elevada penosidade para o arguido.
21. Mais conclui a evidente inserção do arguido na sociedade e a interiorização pelo mesmo do desvalor e censura da sua conduta e o manifesto interesse do mesmo em se afastar da criminalidade, já que no momento do facto estava a frequentar o curso de habilitação de condução.
22. No caso dos autos as exigências de prevenção especial não são tão elevadas, pois o arguido está a adequar o seu comportamento com vista ao evitamento do cometimento de novos crimes de natureza semelhante, encontrando-se a frequentar uma escola de condução.
23. A valorização da falta de início de cumprimento da pena anteriormente aplicada não é justa nem legal.
24. A pena fixada e o regime determinado são, assim, adequados para impedir a reincidência do arguido.
25. A sentença em crise é justa e por tal deve ser negado provimento ao recurso do Ministério Público.

5. Neste Tribunal da Relação, a Ema. Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da confirmação do recurso do Ministério Público.

6.Colhidos os Vistos legais, realizou-se a Conferência. Cumpre apreciar e decidir.


II-Fundamentação.

1. Conforme é aceite pacificamente pela doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extraia da motivação, assim se definindo as questões que o tribunal ad quem tem de

apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso.
Atentando nas conclusões apresentadas pelo Digno recorrente, o objecto do recurso coloca as seguintes questão:
-Da impugnação da matéria de facto com invocação de erro de julgamento.
-Do enquadramento jurídico dos factos, se operada a alteração da matéria de facto.
-Da medida da pena e sua substituição.
2. Da decisão.
2.1. Para bem decidir importa atentar na factualidade em que assentou a decisão proferida, dando-se aqui por reproduzidos os factos que o tribunal a quo considerou provados:
1. No dia 8 de Fevereiro de 2016, pelas 05h40, o arguido conduzia o veículo automóvel com a matrícula 35-DG-45, na Av. Dr. Francisco Sá Carneiro, em Queluz, área desta comarca, quando foi fiscalizado por agentes da PSP.
2. O arguido não era titular de qualquer título que o habilitasse a conduzir veículos com motor na via pública.
3. Quando submetido ao teste de pesquisa ao álcool no sangue, o arguido recusou-se a efectuar tal teste, não obstante ter sido advertido pelo agente da PSP que tal comportamento consubstanciaria a prática de um crime de desobediência.
4. Pese embora tal advertência o arguido recusou-se a fazer o teste de pesquisa de álcool.
5. O arguido agiu de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que não podia
conduzir na via pública sem ser possuidor de carta de condução que o habilitasse para o efeito.
6. Não obstante, não se coibiu de agir.
7. Bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou que:
8. O arguido já foi anteriormente condenado pela prática, em 20.05.2010, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art.° 3.° do DL 2198, de 03.01, no processo n.° 123/10.8PFSNT, que correu termos neste Juízo de Pequena Instância Criminal - Juiz 2, por sentença transitada em julgado em 22.06.2010, na pena de 60 dias de multa, já declarada extinta pelo cumprimento.
9. O arguido já foi anteriormente condenado pela prática, em 04.04.2012, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art.° 3.° do DL 2198, de 03.01, no processo n.° 116/12.OPTSNT, que correu termos neste Juízo de Pequena Instância Criminal - Juiz 2, por sentença transitada em julgado em 28.05.2012, na pena de 100 dias de multa.

10. O arguido já foi anteriormente condenado pela prática, em 09.08.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art.° 3.° do DL 2198, de 03.01, no processo n.° 451109.5PQLSB, que correu termos 6.° Juízo Criminal de Lisboa, por sentença transitada em julgado em 06.12.2012, na pena de 110 dias de multa, já extinta.
11. 0 arguido já foi anteriormente condenado pela prática, em 11.01.2013, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art.° 3.° do DL 2198, de 03.01, no processo n.° 47/13.7PBAMD, que correu termos no Juízo de Pequena Instância Criminal da Amadora, por sentença transitada em julgado em 13.02.2013, na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, já declarada extinta pelo cumprimento.
12. 0 arguido já foi anteriormente condenado pela prática, em 13.05.2015, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art.° 3.° do DL 2198, de 03.01, no processo n.° 130/15.4PFSNT, que correu termos neste Juízo de Pequena Instância Criminal - Juiz 2, por sentença transitada em julgado em 30.06.2015, na pena de 8 meses de prisão, cujo cumprimento foi determinado em dias livres.
13.0 arguido trabalha como operador de armazém, auferindo cerca de € 800,00 por mês.
14. Vive sozinho.
15. Paga renda de casa no valor de € 300,00.
16. Tem 2 filhas em Cabo Verde que residem com a sua mãe, as quais auxilia mensalmente.
17. Já se encontra a tirar a carta de condução, sendo titular de licença de aprendizagem emitida em 27.11.2015.
18. E tido como pessoa trabalhadora e de confiança.
19.0 arguido revela ter interiorizado o desvalor da sua conduta.
Factos não Provados.
a. O arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente bem sabendo que a ordem para efectuar o teste de despiste de álcool no sangue era emanada de autoridade policial e que se encontrava obrigado a submeter-se a tal teste e que a recusa o fazia incorrer na prática de um crime.
b. Sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.
2.2. Da fundamentação sobre a matéria de facto o Tribunal consignou o seguinte:
0 arguido prestou declarações à matéria dos autos, tendo admitido que conduzia sem habilitação legal, mais referindo reconhecer a ilicitude da sua conduta. No que concerne aos factos susceptíveis de integrar a prática do crime de desobediência, o arguido, referiu que não se lembra de se ter recusado e de lhe terem dito que cometia um crime de desobediência. A esta matéria foi ouvida a testemunha S... C..., agente autuante, o qual descreveu em que circunstâncias procedeu à abordagem do arguido, tendo deposto de forma clara e concretizada. Referiu que após ter interceptado o arguido que este só dizia vão dar cabo da minha vida e que estava nervoso e em pânico perante o erro cometido. No decurso do seu depoimento e de forma espontânea acabou por referir que apesar do arguido ter sido advertido para a prática do crime continuou a recusar fazer o teste e que não sabe se ele sabia que cometia um crime. Pese embora, após tenha sido questionado de forma directa e ter referido que ele teria compreendido a ordem dada, não podemos deixar de atender a esta expressão proferida no decurso do seu discurso, de forma completamente natural e sincera. Tendo acrescentado que o arguido estava em pânico com medo de ser preso. Ora, quem está aterrorizado com a ideia de ser preso não se recusaria a fazer um teste quando ciente de que tal corresponderia à prática de mais um crime pelo qual seria punido. Cremos que o

arguido estava assustado e que não terá tido consciência plena no que se estava a passar, não tendo compreendido o alcance da ordem dada. Ou seja, não creio ter sido feita prova cabal e sem margem para dúvidas que o arguido tinha conhecimento da ordem dada e que agiu representando a sua violação, sendo que este crime apenas admite a punição da conduta dolosa.
3. Da decisão.

3.1. Da impugnação da matéria de facto.

0 Digno recorrente entende que o tribunal recorrido absolveu o arguido do crime de desobediência, previsto no art° 348°, n° 1, alínea a) do Código Penal, pelo qual havia sido acusado, devido a uma errada apreciação da prova.
Impugna a matéria de facto num âmbito mais alargado, a que se refere o art° 412°, n°s. 3 e 4 do CPP, dando integral cumprimento ao ónus de especificação imposto por este preceito legal, indicando os pontos a) e b) dos factos não provados que considera como incorrectamente julgados, e que na sua perspectiva deveriam ter sido dados como provados, e indica o depoimento do arguido e do agente autuante S... C... como as provas que impõem decisão diversa da recorrida, e que especifica por referência ao consignado em acta, indicando concretamente as passagens em que funda a impugnação.
Fundamentalmente, discorda o recorrente que do depoimento do arguido e do agente autuante, prestados em audiência de julgamento, se possa concluir, como fez o tribunal a quo, que o arguido ao recusar-se a fazer o teste de alcoolemia não tinha consciência da ilicitude da sua conduta.
Para avaliar da racionalidade e da não arbitrariedade da convicção sobre os factos, temos de apreciar, por um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção), e de outro, a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras de experiência comum para a obtenção daquele resultado.
E a decisão sobre a matéria de facto mostra-se suficientemente fundamentada, o que permite sindicar, em concreto, o processo de formação da convicção do tribunal. Consignou o tribunal a quo, no que concerne aos factos susceptíveis de integrar a prática do crime de desobediência, que o arguido referiu que não se lembra de se ter
recusado e de lhe terem dito que cometia um crime de desobediência, e quanto ao agente autuante S... C... refere ...que descreveu em que circunstâncias procedeu à abordagem do arguido, tendo deposto de forma clara e concretizada. Referiu que após ter interceptado o arguido que este só dizia vão dar cabo da minha vida e que estava nervoso e em pânico perante o erro cometido. No decurso do seu depoimento e de forma espontânea acabou por referir que apesar do arguido ter sido advertido para a prática do crime continuou a recusar fazer o

teste e que não sabe se ele sabia que cometia um crime, e que o arguido estava em pânico com medo de ser preso
O Tribunal a quo consignou ainda que o agente autuante, após ter sido questionado de forma directa referiu ...que ele teria compreendido a ordem dada.
E concluiu o tribunal recorrido na fundamentação sobre a matéria de facto, não
poder deixar de atender a esta expressão proferida pelo agente autuante (...) e que o arguido estava assustado e que não terá tido consciência plena no que se estava a passar, não tendo compreendido o alcance da ordem dada. Ou seja, não creio ter sido feita prova cabal e sem margem para dúvidas que o arguido tinha conhecimento da ordem dada e que agiu representando a sua violação,
Ouvida a gravação dos depoimento prestados em audiência, do arguido e do agente autuante, e analisados conjugadamente, somos a entender que o tribunal errou na sua apreciação.
A verdade é que se revela fundamental analisar em que circunstâncias, no decorrer do seu depoimento, o agente autuante referiu: pensar que o arguido não tinha consciência da ilicitude, e que não agiu representando a violação da ordem emanada pela autoridade.
Do depoimento do agente autuante resulta que o arguido num primeiro momento identificou-se com outro nome e submeteu-se ao teste qualitativo, resultando positivo, acusando uma taxa de 2,61g/l. Quando lhe foi solicitado para ir à esquadra de trânsito, o arguido desatou a correr, identificando-se correctamente depois da sua detenção, afirmando perante os agentes o seguinte (3m08s) vocês vão dar cabo da minha vida, vocês vão dar cabo da minha vida... não vou fazer mais nada... não vou soprar mais.
O arguido recusou-se a efectuar o teste quantitativo, não obstante ter sido advertido pelo agente da PSP que tal comportamento consubstanciava a prática de um crime de desobediência (cfr. foi dada como provado no ponto 3.).
A testemunha também referiu que o arguido Parecia estar bastante mal... nervoso e supostamente em pânico, se calhar pelo erro que tinha cometido, porque sabia que provavelmente não o deveria fazet'(3m08s).
O arguido já na esquadra voltou a ser advertido das consequências de se
recusar a fazer o teste, referindo ainda a testemunha: Não sei se ele 'fava na consciência
que estava a incorrer noutro crime mesmo depois de nós dizermos por diversas vezes. Mas é facto que nós dissemos-lhe. Eu não conheço o arguido, não sei como é que ele é no seu estado normal. E... e em momento algum ele quis realizar o teste (4m50s e 5m33s)
Ora, do depoimento do agente autuante, analisado na sua globalidade e em conjugação com o depoimento do arguido, não se pode concluir que este, quando foi por diversas vezes advertido que a recusa o fazia incorrer no crime de desobediência, não estivesse ciente das consequências ilícitas da sua conduta, ou seja, de que a recusa o fazia incorrer na prática de um crime de desobediência, tanto assim que o arguido dizia na esquadra para os agentes: vocês vão dar cabo da minha vida, vocês vão dar cabo da minha vida... não vou fazer mais nada... não vou soprar mais.

Não restam dúvidas de que o arguido foi advertido várias vezes de que a recusa a fazia incorrer na prática de um crime de desobediência, não se descortinando como o arguido poderia não compreender o alcance da ordem dada pelo agente, antes resultando ter o arguido optado por não se submeter à realização do teste quantitativo, apesar das consequências, assumindo desde o início uma postura de desobediência perante a autoridade policial.
Também não vemos, com o devido respeito, que o nervosismo e pânico do arguido, que temos como comum nestas situações, tanto mais quando o visado já sofreu anteriores condenações, o pudesse perturbar ao ponto de não ter condições para apreender as consequências do seu acto de recusa, ou seja, de compreender o alcance da ordem dada.
As declarações do arguido são além do mais contraditórias.
Também o apuramento das intenções e a fixação dos elementos subjectivos do ilícito pertencem ao âmbito da matéria de facto.
Como sabemos, o dolo, como processo psíquico, pertence ao foro interno do agente, sendo insusceptível de apreensão directa, e por isso tem de ser inferido dos factos materiais que, provados e apreciados segundo a livre apreciação do julgador e conjugados com as regras da experiência comum, apontam para a sua existência.
E é o que acontece neste caso, inferindo-se dos factos apurados que o arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente, representando a violação da ordem emanada pela autoridade.
Somos assim a concluir que o tribunal a quo ao dar como não provados aqueles factos elencados em a) e b) errou na apreciação da prova, extraindo uma conclusão ilógica, irrazoável e violadora das regras da experiência comum que devem orientar a valoração da prova e a formação da convicção do julgador (art° 127°, CPP).
Termos em que, procedendo o recurso nesta vertente, importa modificar a matéria de facto, eliminando os factos impugnados do elenco dos factos não provados e aditando-os aos factos provados.

3.2. Assim, aditam-se aos factos provados, os seguintes:
7.a) 0 arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente bem sabendo que a ordem para efectuar o teste de despiste de álcool no sangue era emanada de autoridade policial e que se encontrava obrigado a submeter-se a tal teste e que a recusa o fazia incorrer na prática de um crime.
7.b) Sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.


3.3. Enquadramento jurídico-penal.
Importa aferir da repercussão da alteração da matéria de facto no respectivo enquadramento jurídico.

0 arguido foi acusado, além do mais, pela prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348°, n° 1, alínea b) e art° 69°, alínea c), ambos do Código Penal.
Nos termos do disposto no art° 348°, n° 1, Quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimo, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se:
a) (...),
b)Na ausência de disposição legal, a autoridade ou funcionário fizerem a correspondente cominação.
Estabelece o art° 152°, do Código da Estrada (versão do DL n° 44/2005, de 23102):
1. Devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas:
a) os condutores;
(•)
3. As pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n° 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas são punidas por crime de desobediência.
Na regulamentação desta matéria conexionada com o regime jurídico da fiscalização da condução sob o efeito do álcool releva o Regulamento de fiscalização da condução sob a influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas, anexo à Lei n° 1812007, de 7/05.
Dispõe o artigo 1° o seguinte:
1.A presença de álcool no sangue pode ser indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo.
2.A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo ou por análise ao sangue.
3.A análise ao sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo.
Por sua vez o artigo 2° dispõe que:
1. Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo...
2. Para efeitos do número anterior, o agente da autoridade acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o transporte, quando necessário.
Assim, quando for qualitativamente indiciada a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, este destinado a determinar o valor daquela substância no sangue.
Dos factos dados como provados na sentença recorrida consta o seguinte:

3. Quando submetido ao teste de pesquisa ao álcool no sangue, o arguido recusou-se a efectuar tal teste, não obstante ter sido advertido pelo agente da PSP que tal comportamento consubstanciaria a prática de um crime de desobediência.
4. Pese embora tal advertência o arguido recusou-se a fazer o teste de pesquisa de álcool, e

-O arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente bem sabendo que a ordem para efectuar o teste de despiste de álcool no sangue era emanada de autoridade policial e que se encontrava obrigado a submeter-se a tal teste e que a recusa o fazia incorrer na prática de um crime.
- Sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei (factos aditados).

Temos assim que o agente da autoridade cumpria uma ordem legítima: ordenou ao arguido para proceder ao teste qualitativo, depois de ter efectuado um teste de despistagem, agindo em cumprimento do que dispõe a lei.
Esta imposição, essencialmente preventiva, do exame de pesquisa do álcool visa impedir que um condutor, que está sob a influência de álcool, conduza pondo em perigo, entre outros, bens pessoais, a vida e a integridade física próprias e de terceiros.
0 arguido agiu com dolo, tendo incumprido, consciente e voluntariamente a ordem legítima, regularmente comunicada e emanada de funcionário competente, sem que ocorram quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Assim, em face da factualidade apurada mostram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivo do crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348°, n° 1, alínea b) e art° 69°, n° 1, alínea c), ambos do Código Penal, pelo qual o arguido foi acusado.
Da pena acessória.
Este crime de desobediência é, ainda, sancionado a título de pena acessória, com a proibição de conduzir veículos com motor, nos termos previstos no n° 1, ai. c), do art° 69° do Código Penal. Esta sanção de proibição de conduzir, fixada entre 3 meses e três anos, é imposta a quem for punido por crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão às provas legalmente estabelecidas para detecção de condução de veículo sob o efeito de álcool, estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo.

3.4. Da escolha e medida da pena.

0 crime de desobediência é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.
0 tribunal só não dará preferência à aplicação de pena não privativa da liberdade se esta não realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. art° 70° do C.P.), estando em causa considerações de prevenção geral e especial.
No caso em apreço há que atender que o arguido já não é primário, possuindo antecedentes criminais por cinco condenações por crimes de condução sem habilitação legal, assumindo por isso as exigências de prevenção especial grande

premência, verificando-se, por outro lado, relevantes exigências de prevenção geral neste tipo de crimes, impulsionador da sinistralidade automóvel.
Assim, somos a considerar, desde logo em face das exigências de prevenção, que a aplicação de pena de multa se revela desajustada, optando-se por isso pela pena de prisão por ser a única que se mostra adequada às exigências de prevenção que ao caso se impõem.
0 quantum concreto da pena de prisão deverá ter em consideração, nos termos do art.° 71° do Código Penal, não só as razões de prevenção especial e geral atrás apontadas, mas também circunstâncias atinentes à culpa.
Como sabemos a determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do agente, determinando esta o limite máximo e inultrapassável da pena, das exigências de prevenção geral, com vista a obter uma pena que tutele os bens jurídicos em causa dentro do que é consentido pela culpa, de modo a restabelecer o sentimento de segurança e a conter a criminalidade, e das exigências de reprovação especial de modo a atingir as necessidades de socialização e reintegração do agente.
Dito isto, importa considerar:
0 grau de ilicitude dos factos que é elevado, atento o modo de actuação do arguido;
0 arguido agiu com dolo directo e intenso;
0 arguido não elaborou qualquer juízo crítico em relação aos factos.
As exigências de prevenção especial são elevadas atento os seus antecedentes criminais: o arguido já sofreu cinco condenações por crimes rodoviários, havendo a necessidade de através da pena coagair o arguido a pautar a sua postura pelo respeito das normas legais;
As necessidade de prevenção geral são também elevadas, atenta a frequência com que este tipo de crime ocorre e a necessidade de reforçar a validade da norma violada;
-Milita a favor do arguido a sua inserção socio familiar.
Assim, atendendo ao grau de ilicitude e de culpa supra referidos, e demais circunstancialismo referido, sem esquecer as exigências de prevenção geral e especial em causa, entende-se como justa e adequada a fixação da pena em 6 meses de prisão.

A pena de proibição de conduzir veículos com motor será graduada dentro dos limites legais ou seja, entre 3 meses e 3 anos, atendendo aos critérios e aos factores mencionados no art° 71° do Código Penal, ou seja, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo por base todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.


Ora, no caso dos autos, atenta a culpa do arguido, o rol de antecedentes criminais por cinco crimes rodoviários, de condução sem habilitação legal, afigura-se que a pena acessória de 10 meses é, in casu, adequada.


3.5. Da substituição da pena de prisão.
A escolha de uma pena de substituição será orientada pelos critérios de prevenção especial, que só não determinarão a escolha de uma pena de substituição, quando colidam irremediavelmente com as exigências de prevenção geral.

Recordando, o arguido foi condenado no âmbito destes autos pela prática de um crime de condução sem habilitação legal,, previsto e punido pelo art° 3°, n°s. 1 e 2 do DL n° 2198, na pena de 10 (dez) meses de prisão, a qual foi substituída, ao abrigo do disposto no art° 45° do Código Penal, por prisão por dias livres.
O Digno recorrente veio insurge-sse contra a medida substitutiva aplicada.
Para tanto invoca as condenações já sofridas pelo arguido pela prática do crime de condução sem habilitação legal, salientando que a última condenação foi em prisão por dias livres, transitada em julgado no dia 30.06.2015, que o arguido ainda não cumpriu, revelando não sentir qualquer receio pela punição de uma pena de prisão.
O arguido desde 2009 que iniciou a prática deste ilícito criminal e já decorreram cerca de sete anos e o mesmo não interiorizou a reprovação do crime, considerando assim que a pena de prisão por dias livres não realiza de forma adequada e suficientes as finalidades da punição.
Entende que esta medida de substituição não tem em conta as exigências de prevenção geral, que são particularmente acentuadas dada a enorme frequência deste tipo de crime que abala o princípio da confiança na circulação rodoviária.
O arguido demostra através das penas já sofridas que não foi demovido da prática do crime, voltando sempre a reincidir, sendo prementes as exigências de prevenção especial, e que só uma pena privativa da liberdade pode assegurar.
Realça que das cinco condenações anteriores, tendo já beneficiado da suspensão da execução da pena, a última foi substituída por prisão por das livres e decorrido mais de um ano, ainda o arguido não deu início ao cumprimento desta pena pelo facto de o mesmo se eximir ao seu cumprimento, o que denota que as penas não foram interiorizadas e assimiladas pelo arguido, vindo, numa atitude de desafio à justiça, a reincidir na prática do mesmo ilícito.
E conclui que apenas uma pena de prisão efectiva será adequada e suficiente para acautelar as exigências das finalidades da pena.

Vejamos.

Sabemos que o tribunal deve dar prevalência a uma pena de substituição sempre que, verificados os pressupostos da sua aplicação, esta se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição.
Não é o que ocorre no caso do arguido.
Concordando com as prementes razões de prevenção geral e especial aqui evidenciadas pelo recorrente, resultantes do rol de condenações do arguido, tendo já beneficiado da suspensão da execução da pena, sendo que a última condenação sofrida em pena de prisão substituída por dias livres, transitada em 30.06.2015, para além de o arguido ainda não ter dado início ao seu cumprimento, decorridos cerca de 8 meses voltou a reincidir com a prática do mesmo ilícito, o que denota não ter o arguido interiorizado o mal do crime, mantendo-se indiferente ao perigo que potencia tal condução.
Termos em que só a execução da_prisão permitirá dar resposta às exigências de prevenção da prática de futuros crimes, importando, assim revogar a medida de substituição de prisão por dias livres, prevista no art° 45° do Código Penal, que foi aplicada ao arguido.

3.6. Importa por último proceder ao cúmulo jurídico.
Em sede de cúmulo jurídico, atenta o disposto no art° 78° do CP, exige-se uma ponderação conjunta dos factos, e á conexão existente entre eles, assim como à personalidade revelada pelo arguido, pelo que numa moldura penal entre 16 meses de prisão e 10 meses de prisão, entende-se como justo e adequado fixar a pena única, em 12 meses de prisão, que se não substitui pelas razões acima aduzidas, ou seja, que só a execução da prisão_permitirá dar resposta às exigências de prevenção da prática de futuros crimes.
Procede, assim, o recurso.
III-Decisão

Termos em que os Juízes da 3a secção deste Tribunal da Relação de Lisboa acordam em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando-se parcialmente a decisão recorrida e, consequentemente:
a) Determina-se a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos termos supra consignados em 11.3.2.

b) Condena-se o arguido A..., como autor material de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348°, n° 1, alínea b) e art° 69°, n° 1, alínea c), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão, e na sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 10 (dez) meses.
c) Revoga-se a medida de substituição de prisão por dias livres, prevista no art° 45° do Código Penal, que foi aplicada ao arguido.
d) Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares, condena-se o arguido na_pena única de 12 _(doze) meses de prisão efectiva, e na sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 10 (dez) meses.
e) Custas pela condenação, a cargo do arguido, fixando em 3 Uc a taxa de justiça.

Notifique.
Lisboa, 16/11/2016.

Elaborado, revisto e assinado pela relatora Conceição Gonçalves e assinado pela Desembargadora Maria Elisa Marques.