Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Proc. n° 111 / 13.2PF SNT
Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
1. No processo n° 111/13.2PFSNT, da Comarca de Lisboa Oeste Sintra - Inst. Local - Secção Criminal - J2, o arguido H... foi julgado e condenado como autor de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido no artigo 108.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, na pena de 4 (quatro) meses de prisão, substituídas por 120 dias de multa à taxa diária de € 5 (cinco) euros, e em 60 (sessenta) dias de multa à mesma taxa diária, o que em cúmulo material, perfaz o montante 180 (cento e oitenta) dias de multa, sempre à taxa diária de € 5, num total de € 900 (novecentos euros).

Não se conformando com a decisão, o arguido veio interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:
1 - O documento de Fls. 91 a 94 não tem a força probatória prevista no art°. 163° do CPP, uma vez que não contém uma observação de cariz técnico e científico, sobre o objecto apreendido, mas uma mera opinião pessoal do perito subscritor;
2 - A fundamentação da decisão de facto, contida nos pontos 4° a 6°, é feita por mera remissão para o documento de Fls. 91 a 94;
3 - Este documento não deixa de ser um meio de prova, mas como não tem a força probatória conferida pelo art°, 163° do CPP, não dispensa o juiz a quo de revelar o exame crítico, desenvolvido sobre o mesmo, por forma a explicar como é que transforma uma opinião pessoal do perito numa convicção própria apta a fundamentar uma condenação;
4 - A mera remissão tabelar para este documento, sem qualquer exame crítico, é causa de nulidade da sentença nos termos das disposições conjugadas dos art°. 374°, n° 2 e 379°, n° 1, alínea a), ambos do CPP.
Termos em que deve conceder-se provimento ao presente recurso, com as legais consequências.

O Ministério Público respondeu, defendendo a improcedência do recurso, apresentando as seguintes conclusões:
I. O relatório de exame pericial a material de jogo de fortuna ou azar a fls. 91-94 contém um juízo técnico e não uma mera opinião pessoal.
II. As conclusões contidas no relatório encontram-se devidamente fundamentadas e alicerçadas numa análise técnica cuidada e exaustiva.
III. Tal relatório consubstancia prova pericial e, em consequência, o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador (163.°, n.° 1).
IV. Não tendo a convicção do julgador divergido do juízo inerente à prova pericial, fica subtraída a possibilidade de efectuar qualquer exame crítico.
V. Uma vez que o julgador não divergiu do juízo inerente à prova pericial, através da indicação do relatório na motivação da decisão, cumpriu integralmente o disposto no artigo 374.0, n.° 2, do Código de Processo Penal.
VI. Assim, a sentença proferida nestes autos não padece de nulidade, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.°, n.° 2 e 379.°, n.° 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal.
Face ao exposto, dir-se-á, pois, que se nos afigura que o recurso da arguida não merece provimento.

Nesta Relação, o Digno Procurador-geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da manutenção do decidido, concordando com os fundamentos de facto e de Direito contidos quer na resposta do Ministério Público, quer na decisão recorrida, consequentemente se pugnando pela improcedência do recurso.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos à
conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
2. O tribunal deu como assente o quadro factual que passamos a transcrever, bem como a motivação da respectiva convicção.
II. FUNDAMENTAÇÃO:
1. Factos provados
Produzida a prova e discutida a causa, encontra-se assente a seguinte facrualidade:
10 - No dia 14 de Junho de 2013, pelas 22h4Sm, no estabelecimento de restauração e bebidas, denominado O SEU CAFÉ, sito na Praça José Viana da Mota, n. 20, em Massamá, explorado pelo arguido, estava exposta uma máquina elétrica com as inscrições na parte frontal MONTRA DE PUBLICIDADE
2° - A referida máquina de pequenas dimensões consiste num móvel de um só corpo, estrutura cm madeira, de cor cinzenta, com a inscrição MONTRA de PUBLICIDADE.
3° - No seu interior encontra-se um computador da marca Samsung, modelo NP-N130.
4.° Tal máquina contendo este tipo de hardware e software, desenvolve um jogo tipo roleta eletrónica que é disponibilizado na máquina através de uma sequência de toques nos botões da máquina.
5.° Comporta assim vários jogos alusivos aos temas Futebol SCP, Futebol SLB, Golpe, Pesca, Original, Marbles e Marbles 2, todos tipo roleta eletrónica,
6.° Os jogos referidos em 5) são similares aos jogos de máquinas tipo roleta, com a diferença que nessas máquinas existe uma placa com circulo luminoso, enquanto no computador é simulado com uma imagem igual no próprio ecrã, após a introdução de créditos, começam de imediato a ser iluminados os pontos luminosos que aparecem no ecrâ, até que e sem qualquer intervenção por parte do jogador, a luz fixa-se num dos pontos luminosos, ficando determinado qual a pontuação obtida pelo jogador.
Quando a luz se imobiliza num dos pontos luminosos assinalados é registado no Visor a pontuação obtida.
Caso o ponto luminoso para num dos restantes, sem qualquer referencia a pontos, o jogador nada ganha e terá de tentar a sorte outra vez.
7°- O material de jogo supra descrito pertencia ao arguido que o havia adquirido a pessoa que não foi passivei identificar e que desde então o explorava.
8°- O arguido não tinha autorização para exploração de jogo de fortuna ou azar, nem tal pode ser permitido àquele seu estabelecimento.
9° - O arguido Hugo Rosado agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, sabendo que aquela máquina, pelas suas características de funcionamento, não podia ser explorada naquele estabelecimento, sendo tal desrespeito penalmente censurável.
10° - O arguido conhecia as características do referido material de jogo e não obstante procedeu à respetiva exposição e exploração, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
Mais se provou que:
11° - O arguido não tem antecedentes criminais.

2. Factos não provados com relevância para a decisão da causa Inexistem, com relevância para a boa decisão da causa.
3. Motivação da decisão
O Tribunal formou a sua convicção relativamente à factualidade apurada com base no depoimento da testemunha inquirida e no teor dos documentos juntos aos autos, em particular
o relatório- exame periciais, tudo com observância do disposto no artigo 3550 do Código de Processo Penal e segundo a regra da livre apreciação da prova vertida no ar t 12r do Código de Processo Penal.
Em suma:
o arguido não compareceu em julgamento.
No entanto no que respeita à verificação da existência da máquina no estabelecimento aberto ao público e em funcionamento pelo arguido, valeu-se o tribunal do depoimento do agente da PSP, Igor Revés, que acompanhou o seu colega Carlos Mandim, agente autuante a fls. 11 e 12, que apreendeu a máquina e que também identificou o arguido, que se assumiu como dono e explorador do estabelecimento.
Além disso, referiu que da própria faturação emitida pela caixa registadora do estabelecimento, verificaram que aí também constava a identificação do arguido, com o respetivo NIF.
No que respeita ao modo de funcionamento da máquina, assentou no relatório de exame pericial de fls. 91 a 94.
Teve-se ainda em atenção o auto de notícia e de apreensão de fls. 10 a 12, auto de abertura de fls.
No que à prova do conhecimento, intenção e vontade com que o arguido atuou, o Tribunal fundou a sua convicção com base nas regras normais de experiência, pois não é normal que o dono de um estabelecimento não conheça o que tem no mesmo, incluindo a própria máquina, e tudo não faça para se assegurar da legalidade do que instala no seu estabelecimento.
E como se afirma no ac. da Rel. do Porto de 23.02.93, in BM] n° 324, pág. 620, dado que o dolo pertence à vida interior de cada um, é, portanto, de natureza subjetiva, insusceptível de directa apreensão. Só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação o preenchimento dos elementos integrantes da infração. Pode mesmo provar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade das regras da experiência.
No que respeita aos antecedentes criminais, assentou no C.R.C. junto aos autos.

3. De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva
motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no n° 2 do art. 410° do Cód. Proc. Penal.
Das conclusões da motivação do recurso relativamente à decisão recorrida resulta serem as seguintes as questões a analisar:
1. Se o relatório do exame pericial de fls. 91-94 não tem a força probatória prevista no art°. 163° do CPP, uma vez que não contém urna observação de cariz técnico e científico, sobre o objecto apreendido, mas uma mera opinião pessoal do perito subscritor;
2. Se a decisão recorrida padece de nulidade, nos termos das disposições conjugadas dos art°. 374°, n° 2 e 379°, n° 1, alínea a), ambos do CPP, por a fundamentação da decisão de facto, contida nos pontos 4° a 6°, ter sido feita por remissão para o documento de Fls. 91 a 94, sem qualquer exame crítico.

4. Quanto à força probatória do documento de Fls. 91 a 94 - Exame Pericial a Material de Jogo de Fortuna ou Azar.
A perícia é um meio de prova que deve (ou tem que) ser produzido quando o processo e a futura decisão se defrontam com conhecimentos especializados que estão para além das possibilidades de constatação e/ou percepção, efectivas ou presumidas, do tribunal em três campos do saber, os técnicos, os científicos e os artísticos.
Dada a dita característica complexa de tais conhecimentos é suposto que o tribunal seja adjuvado por quem reúna os conhecimentos e a credibilidade necessárias para verter, com conhecimento e neutralidade, em linguagem comum a referida complexidade.
O Código de Processo Penal dispõe no seu artigo 151.° que a prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, sendo a mesma realizada por instituições (estabelecimentos, laboratório, serviço público), peritos ou técnicos com conhecimentos especializados em relação à matéria em causa (152.°, 159.°, 160.°, 160.°-A, todos do Código de Processo Penal), a quem cabe a elaboração do relatório dessa mesma perícia, o qual será devidamente fundamentado, podendo ainda o mesmo ser sujeito a esclarecimentos (157.°, 158.°, ambos do Código de Processo Penal).
A perícia tem um regime especial de produção e apreciação probatória, diverso de qualquer outro meio de prova ou de obtenção de prova. E esse distino regime consta do n° 2 do artigo 163° do C.P.P. e determina que o `juízo técnico, cientifico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador e que, podendo o juiz divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência mas com apelo aos conhecimentos materiais supostos na perícia.
Por isso que seja nosso entendimento que o artigo 163°, n° 2 não é urna excepção à livre apreciação probatória, sim uma sua regra de apreciação qualificada por argumento na mesma área de saber técnico, científico ou artístico.
No caso dos autos, como bem salienta o Digno Magistrado do M°P°, não se afigura consentâneo, conforme o recorrente pretende, proceder à análise do teor do relatório do exame pericial de fls. 91 a 94 para por em crise a sua força probatória, sem que aquele seja analisado na sua globalidade, isto é, sem isolar ou descontextualizar expressões naquele contidas.
Atentemos, pois, no texto do relatório de exame pericial efectuado por inspectora do Turismo de Portugal, I.P, por forma a aferir da sua força probatória.
Descrição e características do material:
Máquina de pequenas dimensões, com móvel de um só corpo, estrutura em madeira, de cor cinzenta, com a inscrição Montra de Publicidade. A máquina examinada não apresenta qualquer referência exterior quanto à origem, fabricante, número de fabrico ou de série. No seu interior encontra-se um computador marca Samsung modelo NP-N130 (Fig. 1).
Funcionamento
Ligada a máquina à corrente eléctrica aparecem apenas imagens de publicidade.
Considerando que é do conhecimento deste Serviço que máquinas com este tipo de hardware e software podem desenvolver jogos de fortuna ou azar, nomeadamente um jogo do tipo roleta electrónica que é disponibilizado na máquina através de uma sequência de toques nos botões da máquina e uma vez que se desconhece a sequência, procedi à análise forense do disco.
Até este ponto do relatório a inspectora relatora somente referiu que, uma vez que não dispõe do código para colocar os programas contidos no disco rígido da máquina em funcionamento, os quais importava apurar se se tratavam de jogos de fortuna ou azar, teve de proceder à análise forense do disco.
E prossegue para a análise do conteúdo do disco:
Da análise do disco permitiu aferir que o disco tem três partições, sendo que urna delas contém diversos utilitários, uma aplicação denominada Montra.exe que contém uma base de dados encriptada. Foi igualmente encontrado um ficheiro montra_A.db (Fig. 2) que comporta uma base de dados encriptada. Dado que foi possível desencriptá-la foi possível aceder ao seu conteúdo, e por conseguinte, visualizar imagens de vários jogos (Futebol SCP, Futebol LSB, Futebol FCP, Golfe, Pesca, Original, Marbles e Marbles 2), todos do tipo roleta.
Ora, através do acesso aos conteúdos do disco, após lograr a desencriptação dos respectivos ficheiros, a inspectora relatora do Turismo de Portugal, I.P., através das imagens acedidas, faz uma descrição dos jogos, o que, ao contrário do que o recorrente pretende fazer crer, não pressupõe que aqueles estejam em efectivo funcionamento, Aliás, actualmente, face à tecnologia usada pelos agentes que exploram máquinas com as características da dos autos (encriptações e codificações de acesso) é quase sempre impossível colocar os jogos contidos nos discos em funcionamento.
Segue-se a descrição dos jogos, cujas figuras para que remete o texto do relatório e que deste fazem parte integrante não podem ser ignoradas.
Dos Jogos
Os jogos acima referidos (Fig. 5 a 10) são similares ao jogo tipo roleta com a diferença que nessas máquinas existe uma placa com o círculo luminoso e no computador é simulado com uma imagem luminosa no próprio ecrã, após a introdução dos créditos, começam de imediato a ser iluminados os pontos luminosos que aparecem no ecrã até que, e sem qualquer intervenção por parte do jogador, a luz se fixa num dos pontos luminosos, ficando determinado qual a pontuação obtida pelo jogador. Quando a luz se imobiliza num dos pontos luminosos assinalados, é registado no visor a pontuação obtida. Caso o ponto luminoso pare num dos restantes, sem qualquer referência a pontos, o jogador nada ganha e terá de tentar a sorte outra vez.
Após a descrição dos jogos contidos no disco rígido analisado, concluí a relatora:
Enquadramento Legal
Em face do exposto, o jogo enquadra-se na previsão do art. 1° do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.° 111/2011, de 30 de novembro, e como tal é um jogo de fortuna ou azar, porquanto apresenta como resultado pontuações dependentes da sorte.
Nestes termos, ao mencionado equipamento é aplicável o disposto nos art. 1°, 3°, al. g) do n.° 1 do art. 4° do já citado diploma legal.
A regra do art. 163.° do CPP é compatível com a livre apreciação probatória, apenas se erigindo como norma que qualifica essa apreciação probatória, na medida em que permite ao juiz divergir com argumentos qualificados na área técnica, científica ou artística em causa, apenas lhe estando vedada uma livre apreciação com apelo a regras de experiência comum, à sua convicção pessoal ou a qualquer outro critério que não o uso de conhecimentos e argumentos inerentes à área artística, técnica ou científica da perícia (acórdão desta Relação de Évora de 13-05-2014, proc. 200/11.8GTEVR.E1).
Assim sendo, não colhe a posição defendida pelo recorrente, quando alega que o documento de Fls. 91 a 94 não tem a força probatória prevista no art°. 163° do CPP, uma vez que não contém uma observação de cariz técnico e científico, sobre o objecto apreendido, mas uma mera opinião pessoal do perito subscritor, porquanto resulta claramente do relatório do exame pericial de fls. 91-94 que aquele consubstancia inequivocamente prova pericial, pois contém um juízo técnico e não uma mera opinião pessoal e, para além do mais, as conclusões encontram-se devidamente fundamentadas e alicerçadas numa análise técnica cuidada e exaustiva.

5. Quanto à invocada nulidade da sentença por a fundamentação da decisão de facto, contida nos pontos 4° a 6°, ter sido feita por remissão para o documento de Fls. 91 a 94, sem qualquer exame crítico.
De acordo com o art. 374°, n° 2 a fundamentação da decisão consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Alega o recorrente, a este propósito que, a mera remissão tabelar para o documento de Fls. 91 a 94, sem qualquer exame crítico, é causa de nulidade da sentença nos termos das disposições conjugadas dos art°. 374°, n° 2 e 379°, n° 1, alínea a), ambos do CPP.
Quanto ao teor do relatório pericial, cabe lembrar que o juízo técnico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação da prova (art. 163°) e que só a divergência deve ser fundamentada. O tribunal aceitou o teor do relatório do exame feito às máquinas, uma vez que o julgador não divergiu do juízo inerente à prova pericial, constando da motivação da decisão recorrida que No que respeita ao modo de funcionamento da máquina, assentou no relatório de exame pericial de fls. 91-94.
Tal não se trata, na verdade, de mera remissão tabelar para o relatório de exame pericial, mas tão só de motivação da decisão, e, conforme já se referiu, ao julgador estava subtraída a possibilidade de efectuar qualquer exame crítico, a menos que a convicção do julgador divergisse do juízo contido no parecer dos peritos, o que in casu não se verifica.
O exame crítico da prova está feito sem margem para reparo, obedecendo aos critérios acima definidos.
Não se verifica, por isso, o invocado vício de nulidade da sentença nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.°, n.° 2 e 379.°, n.° 1, alínea
a), ambos do Código de Processo Penal.

6. Termos em que se nega provimento ao recurso, confirmando-se a decisão impugnada.
Vai a recorrente condenado no pagamento de 4 Ucs de taxa de justiça.
Lisboa, 23 de Janeiro de 2018
Cid Geraldo
Ana Sebastião